第五节 习惯、理性、历史：经典普通法理论眼中的普通法
以上是关于普通法的一些基本知识，而要真正理解普通法，最好是借助于有关普通法的经典理论，因为普通法经典理论家们的论述总会比其他人的看法更切中肯綮。幸运的是，在普通法的法学史上还的确存在这样一套有关普通法的经典理论，这就是十六七世纪在普通法与专制王权的对抗中，由以柯克、黑尔为代表的普通法法律家们发展出来的一套论证普通法合理性、正当性且关涉普通法自身性质的学说和理论，后人将其总结为经典普通法理论（Classical Common Law Theory）。它涉及普通法的性质、地位，普通法与制定法、历史、理性的关系等一系列主题。[41]
经典普通法理论的内容可以简单归纳为三个核心词语：习惯、理性和历史。其含义是，普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来，它能够得以延续和留存本身就说明它是合理的。它是整个王国历代智识的体现，是全体民众集体智慧和经验的结晶，再加上普通法法律家们的整合和加工，使得普通法本身就成为了理性。
可以看出，无论是将普通法归于习惯还是理性，都是为了说明普通法的正当性、合理性和权威性，尤其是它相对于王权和议会主权及作为其产品之制定法的正当性和权威性。为了（以此）论证这一正当性和权威性，经典普通法理论采取了历史主义的路径，即无论是从习惯的角度还是理性的角度，它们都离不开历史。时间和历史赋予了习惯在社会生活中的实际效力，也正是时间和历史最终将纷繁复杂的习惯中的合理因素积淀下来，使得普通法规则成为了一种合理的规则。因此，历史是经典普通法理论的核心词语，也是普通法的生命所在。没有历史，就不会有普通法；离开了历史，普通法也就失去了存在的基础。尽管时势变迁，普通法在与制定法的角力中已不占优势，但理解普通法及其在今天的发展模式和机制，仍需以其历史性为基础。这正是我们今天反复强调普通法历史性的意义所在。接下来，本书将围绕这三个主题词来展开论述。
一、普通法与习惯
在经典普通法理论看来，普通法来源于社会生活，是民众生活习惯、规则的长期积淀，它反映的不是某个人或某些人的意志，而是整个英格兰社会长久的生活规律，是对英格兰社会现实的长期历史记录。布莱克斯通就曾指出，所有英格兰的法律都是普通法，或都基于普通法，而普通法则是一种共同的、古老的习惯，一种“古老的、不成文的习惯和格言的汇集”。它记录于民众的头脑中。它是一种态度、实践、观念和思维模式的集合，“通过传统、运用和经验得以传承”（1 Comm.17）。因此，普斯特玛（G.J.Postema）认为，要证明一条规则是普通法规则的唯一办法，就是要证明它经常出现在常规的法律论辩中。[42]布莱克斯通也指出：“证明它是普通法规则的唯一办法就是证明它一直被作为习惯而得到了遵守。”（1 Comm.68）只要被作为判决依据而使用，那么这些规则就是存在的，其权威和效力亦蕴藏其中。
由此可以看出，普通法规则的效力是和历史联系在一起的。某一习惯或规则之所以能够成为法律规则或具备法律效力，是因为它“被沿用已久，或自人们有记忆以来就没有采取相反的做法”（1 Comm.67），因而被人们认为是好的习惯或规则，并一直沿用下来，为民众所普遍使用和接受，进而为司法所引用和接受，最终具有了法律的效力。黑尔认为：“（普通法规则）通过长期和久远的惯例，通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力。其实质当然是书面的，但其形式、强制力则通过长期的习惯和使用而得以成长。”[43]
如梅因在《古代法》中所分析的那样，从形式上来看，习惯成为习惯法或开始具备法律效力、成为法律规则的基本前提，是为司法判决所引用。[44]但普通法的效力却不仅仅源于司法实践，甚至不主要在于为司法所引用，而更在于长期以来公众对这种实践的认可和参与[45]，其基础最终在于为大众所普遍使用和接受。这种“长期的使用”和“接受”，被经典普通法理论家们在讨论普通法之效力依据时赋予了非同寻常的意义。
人生于这个社会，既有自己的独立空间，又无往不在和他人共同构成的社会之网中，于是便有了习惯和规则。有些习惯只属于自己，谓之个人习惯。个人习惯如果不涉及他人，便很难成为社会规则，如个人的生活习惯。但人和人在交往过程中也会产生经常性的交往规则，或曰“社会习惯”，如一个圈子里、一个共同体行事的习惯、惯例。个人习惯有好也有坏，有人沉溺于某种恶习终身无法自拔，有人则能幡然悔悟，弃恶习而走上正道。社会习惯则稍有不同。这倒不是说不存在“社会恶习”，“恶习”与“良俗”涉及价值判断问题，贸然说西方的习惯优于东方，城市的习惯优于农村，无疑是武断和幼稚的。社会习惯因涉及至少两方，当一方觉得这个习惯或交往规则有问题时，他可以选择退出交往，从而使该习惯失去意义，这一点是社会习惯和个人习惯不同的地方。
因此，经过长期反复的博弈，大浪淘沙，积淀流传下来的社会习惯往往都是能够被民众所接受的，因此也可以说是好的、合理的习惯，或曰良俗。如果这些良俗被作为公共权威机构的立法或司法机关通过正式的途径加以确认，那么它们就成了具有正式法律效力的法律规则。毫无疑问，习惯“晋升”为法律规则主要是一个形式或程序上的问题，但这并不意味着形式或程序就足以构成规则的效力渊源——“法律具文”一词就生动地揭示了纸面上的法律并非实际生活中的法律之事实。法律史上也不乏“恶法”之法：虽名为法律，却遭万人唾骂。
因此，规则要真正成为规则，要从纸面到现实都变得鲜活起来，就必须挖掘规则本身的合理性。而这种合理性则应来自规则本身，来自于人们在长期实践中对它的适用、检验，进而接受。换言之，一个规则的好坏，很大程度上在其是否经过了民众长期实践的检验并得以留存下来。经过长期的实践和砥砺，规则的棱角被磨平，它所顾及的因素越来越多，所汇集的民众智慧也越来越多，其合理性也愈强，权威和效力也就随之愈大。
所以，规则的效力是与其历史恰适性（historical appropriateness）联系在一起的。时间、历史和实践赋予并不断地修正了其合理性，而这种合理性又赋予其作为规则的权威和效力。不仅如此，当它“晋升”为法律规则后，它还需要为持续的司法实践所表明和强化，从而不断地证明自己的存在、权威和效力。这就是规则，一条真正有效的规则。当没有纠纷发生时，它为民众所无意识地遵守着，以一种默默的、消极的方式起作用[46]；当纠纷发生时，它又作为裁断的依据而出现，积极地体现着自己的权威和效力。
经典普通法理论就是这样评价和认识普通法的！所以布莱克斯通才会说，“某一习惯之良善在于其被沿用已久，或自人们有记忆以来就不是采取了相反的做法。正是这一点赋予了其力量和权威。”（1 Comm.67）历史恰适性对规则之权威是必要的，因为法律存在于实践中，且只有通过实践才能被了解。只有被吸收进社会、民众之实践时，一条规则才变成了法律，一个判决才能标示法律的发展。只有时间，只有长时间的实践与运用，才能使规则生效。[47]由此，普通法的习惯性、历史恰适性、合理性、权威和效力联系在了一起，从而构成了一套迥然区别于实证主义法学的理论。[48]
二、普通法与理性
经典普通法理论的另外一个主要观点，是关于普通法与理性之间的关系问题。柯克认为：“理性是法律的生命，而普通法不是别的，它本身就是理性。”[49]如何理解柯克的这一说法？辛普森（A.W.B.Simpson）在解释普通法与理性之间的关系时这样说：“在普通法中，说对某一具体问题的特定解决方案与法律相符，和说它是理性的、公正的，或说它是一个恰当的解决方案，没有明显的区别。”[50]这说明，如果将普通法视为一套对社会问题的解决方案，那么这套方案是合理和公正的。或者说，作为英格兰社会的基本规范，普通法由于积淀了历史和社会的精华且为历代法律家们所不断整合、修正、优化，因而是合理的、公正的。由此也可以看出，理性在这里就是合理性之义。显然，这里的“合理”是从实质或从结果意义上而言的。换言之，说普通法是理性，就等于说普通法是良法。
但良法之“良”又源于不同的原因。在实证主义法学看来，法之良在它经过了正当的程序、由权威机关制定和颁行，体现了主权者（一个人、一个团体或全体民众）的意志。自然法学则认为法之良在于法符合了某一超验的、形而上的或抽象的原则、精神、理念。那么经典普通法理论又是如何看待这一问题？普斯特玛进一步指出，辛普森的上述说法并不意味着普通法规则是因与某些独立的正义标准或理性相符——这可以为它赢得认可——才为民众所接受的，普通法本身即被视为了某些为民众所分享之价值信条的体现或对这些信条的表述，是有关理性和善好的观念。在他看来，普通法原则不是由理性赋予的效力，而是一个理性推理过程的产物。该过程经由普通法法律家们的专业智识和技艺的形塑，对一个民族的社会习惯进行提炼整合，最终形成了一套内在统一的规则。[51]
因此，经典普通法理论认为，如柯克和普斯特玛所认为的那样，普通法不是因符合某种外在的标准而变得理性或符合理性，而是它本身就是理性，是对理性、公正、合理性、善好观念的表述和体现。退一步说，即使它不是理性本身，那也是对理性的表述。在这个意义上，经典普通法理论不仅和实证主义法学明显不同，而且也与自然法学有很大差异。较之前者，经典普通法理论根本不承认普通法是某个人或某些人意志的产物；较之后者，它又消弭了自然法学在自然法和实在法之间所划下的鸿沟——经典普通法理论其实并不是消除了自然法学所谓的自然法和实在法之间的差别，而毋宁是将这一差别转化为了普通法和制定法之间的差别。经典普通法理论认为普通法本身即是理性、自然法（如果我们可以将这二者视为一体的话），或如普斯特玛所言，普通法是自我证成的（self-justifying）——这也是它和前期普通法理论（如圣日耳曼和福蒂斯丘的观点）的不同之处。
那么普通法又是如何获得这种超乎寻常的地位和品质的呢？我们可以从两个方面予以解释。一方面仍与历史有关，因为经典普通法理论将普通法视为英国民众历代智识的结晶，而且也是集体智慧的结晶；另一方面，这些来自民间的智慧后来又为普通法法律家们所加工和整合，去粗取精、去伪存真，最终使普通法形成了一种来自于民间却又高于民间的法律智慧。考虑到与本书主题的关系，此处只重点讨论第一方面。
经典普通法理论认为，法律的权威最终在于其公正和合理性，但何以见证、表明或显示这种公正和合理性？只有时间、历史。即某一规则只有长久连续地存在并被使用，才能证明它是公正和合理的。[52]这仿佛又回到我们前面所谈到过的关于规则的效力之源的问题，但持久的存在和被使用的确可以赋予一个东西以合理性。所以黑尔才会说，就这个王国的治理而言，我更愿意使用已顺畅统治之达四五百年之久的那些规则，而不会去冒险试用我自己的某些理论——尽管我对自己这些理论的合理性较之前述规则更为熟悉。[53]普斯特玛在谈到这一问题时说，我们必须屈从于那些在历史长河中建立起来的规则所带给我们的更大的智慧：这倒不是说就个人而言我们的祖先比我们要更聪明、更有智慧，而是说没有哪一个或哪一代人能够比得上这个民族历经无数代所汇集起来并贮存于法律中的经验和智慧。法律就是一本有关社会经验的厚重的教科书，它记录了这个社会就秩序安排所进行的持续不断之尝试所产生的成果。[54]柯克也说，我们的法律历经数代，经过长期和持续的试用，不断得以优化和再优化，它集中了那些最杰出人士的智慧。
因此，普通法被视为是英格兰民族历代社会经验和智慧的结晶，它就像一个池塘或仓库，里面汇集着历史的经验和智慧。它不是哪一个人、哪一代人、哪一个团体的智识成果，而是全体民众在整个民族的历史发展过程中所积累和创造的。因此，任何个人或团体都没有资格就其合理性进行评判，普通法理性已经超出了任何个人或哪一代人的视野范围。[55]就此我们可以理解，为什么在普通法眼中制定法不应该成其为法律，或至少不应高于普通法，因为它只是一部分人的智慧而已，而普通法则是这个民族全部历史的经验和智慧。柯克认为：“没有人仅凭其个人的自然理性就会比法律更智慧，因为法律（指普通法——作者注）是理性之极致（perfection of reason）。”[56]
如果说将普通法视为英格兰民族历代智慧之结晶是从时间角度而言，那么从主体的角度而言，普通法则是集体智慧（collective wisdom）的结晶。所谓集体智慧，指的是普通法并不是某一个人或某一代人、某一些人的创造，而是全体英格兰民众集体智慧的结晶。在这里，集体、群体、共同体（community）成为了理解这一概念的关键。每个民族都会有自己的传统、文化和成就，只是不同的民族其成就可能侧重于不同方面，所以才有希腊人擅长哲学、罗马人擅长法律、俄罗斯人擅长艺术等似是而非的说法。和文学、艺术、科学、哲学等相比，法律也是一个民族的智慧和成就，是其传统的体现，而且和普通民众的生活联系更加紧密。在这个意义上，说法律是民族传统的贮藏地，是维系一个共同体的主要（如果不是唯一）纽带，并不过分。但作为民族传统的宝库，法律也是这个民族全体民众智慧的体现和结果，因为规则的自然形成不是某一个人或某些人的事，而是全体民众参与并选择的结果。一个社会中的每一个民众都会通过参与社会生活和交往而体验、经历社会规则，并在一定条件下对其进行反思，促成其确立或变革。因此，你很难说究竟是谁、在什么时间确立了某一规则，而只能归之于这个民族全体。经典普通法理论就是这样评价普通法的。
在参与确立规则的同时，民众也受到规则的影响。每一代人都不会也不可能将其前辈的东西完全推倒重来，必然是在其基础上的继续发展。这一方面体现了社会主体受规则影响之事实，另一方面也体现了规则以及受规则影响之民众生产生活方式、思维模式、精神气质等方面的连续性。这是一个互动的过程，是一个相互影响、相互决定的事实：制度和规则的形成和发展受制于民众的精神气质，但反过来它也会对后者起到形塑作用。于是卡内冈才会说，在普通法之下生活一段时间，你会沾染上一些盎格鲁—撒克逊气质。[57]
在某一传统中的个人未必就能很好地理解、掌握或阐释其所每天都要经历的规则。换言之，处于某一传统之中的人未必都能用该传统中的规则对纠纷作出裁决。个中原因自然可以用“不识庐山真面目，只缘身在此山中”来作解释，但更深层次的原因则在于：面对作为集体智慧结晶的传统和法律，我们很容易在一般性结论上达成一致，但一旦具体到个案，则会分歧重重。黑尔在反驳霍布斯时，曾就道德哲学家和普通法法官之间的推理作一极具启发性的区别：哲学家可以在抽象的观念之间追溯其逻辑联系，但却无法从中得出任何确定的和实际的解决方案。社会生活的实际情况无限复杂，将简单抽象的观念适用于这些无限复杂的情形只会带来无休止的争论，因为每一个人都只会从其有限的个人的视角来运用这些概念。而一个完备的解决方案必须充分考虑当下的各种情势，必须对其判决保持敏感，并从整体上来看它会对民众的实际生活产生什么样的影响。而诉诸简单抽象的理论或自然理性、本能、直觉，只会使问题简单化，因而也是歪曲问题本身。要做到前者、避免后者，就必须有对社会生活的丰富经验和长期观察、体验。尽管很少有人能够达到这一地步，但普通法法官无疑却是最好的人选。这倒不是因为他们自己的经验或理性，而是因为他们是从法律内部予以实践的，而法律（普通法）又是汇集了这个共同体千百年经验、传统之宝库。法官们经过长期的研习和实践，能够将具体的个案放置于这个经验库中，并从中类比推理以得出一个合适的解决方案。[58]
因此，在柯克和黑尔这两位经典普通法理论的代表人物看来，仅仅拥有自然理性或通过对某种系统知识之宽泛原则的学习，并不能够获得以法律来审判案件的资格。普通法是历代智识和经验的积聚，是集体智慧的结晶，是“理性之极致”。它拥有太多的细节和变化，只有完全浸淫于这个社会及其传统之中，通过长期的阅读、研习和观察，使自己的自然理性接触并习惯于这些细节、变化和相应的解决方案，从而上升为柯克所谓的技艺理性（artificial reason），才能够运用普通法来审判案件。[59]正是在这样的背景下，我们才能够理解詹姆士一世国王的迷惑和愤怒：在其要求审判案件的请求遭到柯克拒绝后，国王说：“朕以为法律以理性为本，而朕和其他人与法官一样有理性。”我们也才能理解柯克对此的回应：“的确，上帝已赋予陛下天纵神明和非凡天资，但陛下对王国之法律并不精通，且这些关涉其臣民之身家财富的案件却不能由自然理性加以裁断，而必须由技艺理性和普通法来判断，但普通法又必须经过长期的学习和实践才能掌握。”[60]
不止自认为，或被推定、恭维为天资聪颖的国王，哪怕更为博学的道德哲学家，在经典普通法理论家们看来，也不适合做判案的法官，更不用说只拥有自然理性的普通人。道德哲学家所掌握的只是宽泛原则在逻辑上的一致而非具体的情势——此时我们能够体会到霍姆斯名言的真谛：“法律的生命不在逻辑而在经验。”而普通人所谓的自然理性如果不是盲目的偏见，那也只是未经驯化的直觉：它的缺点在于没有对通过参与社会实践而习得的经验和做法进行反思，也就更谈不上改进。而这正是普通法法律家对于普通法的贡献。
普通法法律家之于普通法的关系，非常类似于王洛宾之于我国西部民歌的关系。没有先前那些早已存在的民歌，也许就不会有王洛宾奉献给我们的经典之作；但如果没有王洛宾，这些我们今天耳熟能详的歌曲也许仍然只是飘荡在某个山谷里的田野小调。同样，普通法以习惯为基础，习惯为普通法提供了基本的实体内容；没有这些习惯，让任何人来创造一套“普通法”规则都是困难的。普通法法律家不是创造了这些规则，而是在旧有习惯的基础上运用更高的理性对之进行整合、加工、完善，这才有了后世的普通法。当然，纳入普通法法律家整合范畴的并非只有习惯法，罗马法、教会法、商法、国王的制定法等，都是他们“田野采风”（通过巡回审判、经由陪审团等）然后“法律创作”的对象。但如果没有普通法法律家，习惯可能还是粗俗的习惯，罗马法、教会法、商法、国王的制定法也都可能各自为政。即使有大陆式的法学家、立法者对其进行整合、整理，但其结果可能会是大陆式的法学著作和法典，而肯定不会是英国式的普通法。因此，普通法是一个“草根”与“精英”、下里巴人和阳春白雪相结合的产物：普通法来自于民间，却又没有停留在民间，而是为普通法法律家们升华为更具普适性、永久性的规则体系。可是话又说回来，纵观法律史，又有哪一种法律体系不是或不应该是这样的发展模式呢——尽管其可能采取了和普通法不同的表现形式？
综上，我们从两个方面论述了经典普通法理论对普通法特征的评述。就内容而言，普通法来自习惯；就性质而言，普通法本身就是理性。这二者之成就皆因历史：没有历史的积淀，鱼龙混杂的习惯无以晋升为普通法规则；没有时间的考验，规则之合理性无以显现。所以是历史成就了普通法，成就了普通法的特征和优势，成就了它与制定法及其相应思维模式之间的巨大差别。普通法既然与历史联系如此紧密，那么对“历史”的理解便构成理解普通法的关键。我们又该如何理解历史？
三、普通法的历史之维
何为历史？这是一个为史学家们所持久争论的话题。一方面，我们可以把历史看做是过去所发生的一切的总和，即采取所谓的客观史观。在这个意义上，尽管历史的参与者们当时都有着自己的意志，但他们仍然只是客观历史这张图景上的星星点点。就个人而言，他们对于历史发展方向的作用力因被与他人所形成之合力所冲淡而总是有限的。因此，历史是客观的。但从历史参与者的角度而言，历史又是主观的。因为从一定意义上说，历史无非是人们选择的结果，而在现实中人们并非完全被动地接受历史，而是可以进行选择，不仅如此，他甚至还可以在一定程度上改变历史。因此，历史又是主观的。从史学研究来看，也有基于此二者所产生的不同流派。如兰克学派便强调回到历史的真实，而克罗齐则认为“一切真历史都是当代史”。
当我们讨论历史对于普通法的意义或普通法的历史性含义之时，这里的“历史”“时间”也是客观和主观并存。说它是客观的是因为，在这里，历史是对一个民族言行、思维、情感予以记录的挂毯，习惯、规则自然也是这张挂毯上的元素。人们（包括这个民族的人们）虽然参与了这些习惯、规则的形成和发展，但却无法感知和掌控它。人们只能知道某一时刻相关的习惯是什么，但却不知道它是何时成为这样的，旧的习惯又是何时消失或发生改变的。
要理解这一点，我们还需要了解普通法理论是如何看待规则的发展的。经典普通法理论严格区分法律和对法律的表述[61]；在它看来，法律是存在于社会中的规则或规律，而无论是法官的判决还是议会的制定法，无非都是对这种规则、规律的宣示和表述而已。[62]因此，严格说来，法官在作出一项判决时，其实也是对相关法律规则进行表述。当然，如果只是例行案件，如果人们对所适用的法律没有或很少有异议，他可能只需要重申这个规则就行了。相应地，此时他并不需要长篇大论地进行判决书说理。但如果碰到的是疑难案件，对规则进行重新表述就是必不可少的了。普斯特玛认为，新情况的出现总是要求对法律予以重新表述，因此任何对于法律的特定表述都不具有终极性，都是可修正的。[63]再者，先例只有在对法律进行正确表述的情况下才会对后来的法官产生拘束力。因此法官总是要将先例中对规则的表述与法律共同体及民众的实践进行对比、检验[64]，并在发现问题时对先前的这一表述予以修正，法官就是借助这种对法律进行重新表述的机会推动法律发展的。因此，普通法其实是一个动态的、变动不居和有机的规则系统。旧规则在不断地逝去，新规则不断取而代之，如同细胞的新陈代谢一般。去掉这一部分，修正或强化那一部分；将一部分从其所熟悉的区域扩展到一个新的领域……通过这些方式，法律在不知不觉中改变着。[65]就习惯和普通法规则的发展而言，它是一个无法为我们所把握的、动态的过程，正是在这个意义上，我们说普通法所谓的历史是客观的。
另一方面，对于普通法来说至关重要的“历史”又是主观的。如前所述，习惯获得规则之效力的一个重要环节是为民众所认可和接受。如我们所熟悉的那样，一条规则虽然经过了议会的正式程序而被赋予法律的效力，但如果不为民众所认可，其实效和生命力是值得怀疑的，人们可以通过退出或放弃交易、规避法律而使该规则实质上失去效力，或从来就不具有效力。因此，“获得民众的认可”是理解普通法主观历史观的关键。
但与实证主义法学的观念不同，普通法不是先有了规则的文本（代议制会议通过的法律）再去“征求”民众的认可，它本身就是民众认可和选择的一个结果。在这个意义上，民众是不可被代表的。普通法规则来源于英格兰民族的习惯，而这些习惯又形成于民众长期的生活实践中。如前所述，习惯形成于实践，又不断地受到实践的检验。一个习惯能够得以长存并晋升为规则，在于其所蕴含的经验和智慧能够不断地为民众的经验所确认，或与之达成一致[66]，为民众所屡试不爽，人们真正觉得它好用、管用。换言之，就是这些经过历史考验而留存下来的规则具有合理性。这个认可的过程是一个实践的过程而并非简单的意志表达或意思表示的过程。人们在实践中默默地甚至是无意识地接受了某些习惯和规则，自发地使用，也就是对它的认可。虽然可能并没有，实际上经常是没有具体认可的仪式，但这种实际使用、采纳和遵循要比任何庄严的仪式（如议会的立法程序）都更有效力。因此，本应是一个主观的认可行为在这里具备了客观的特征：人们甚至没有意识到自己是在“认可”这些规则！
更为重要的是，这种对普通法的接受建立在这样一种对其理性和历史恰适性的共同观念之上：不仅每个人都相信这些规则是合理的，是良善和智慧的体现，而且他们也相信其他人也都是这么认为的。[67]相对于单个人对规则的认可和接受而言，我相信他人也能够认可和接受这些规则可能更难，它对于普通法被接受、被全体民众所接受、被历代的民众所接受，则更加重要。如果说前者只是一个个人问题、只是规则本身合理性问题的话，后者则涉及对他人的信任以及整个共同体得以建立和存在的心理基础。如何才能做到这一点？唯有历史，唯有历史的连续性。只有长期反复地在公共场合显示其合理性从而使其合理性深入人心，才能真正赋予规则以法律的效力。
所以，对规则的认可只靠个人的实践是不够的，还必须有公共机构，对普通法来说尤其是司法机关，同样的实践。法官作出判决时对先例的引用就是对先前规则的认可，先例的反复被引用就是先前规则不断被认可和强化，而且是公开的认可和强化。这是一种横向的认可进程，再加上民众生活方式之延续这种历史的、纵向的认可进程，最终使得普通法这一规则体系能够不仅为同时代广大民众所接受和认可，而且还能为历代的民众接受和认可。
民众和规则之间的关系并非单向，民众在认可规则的同时，其精神气质、生活方式、思维模式、心理预期等也在受到规则的形塑和影响。人生而必然处于一定的社会背景中，其思维、行事必然带有这个背景的痕迹，而规则是这个背景中非常重要的元素。个体的人如何与其共同体的其他成员相互认同？他必定是根据语言、生活方式、思维方式、宗教等民族特性、要点来确认自己的身份，并与本民族的其他成员形成一种“同类、同伴或同伙”的关系（partnership）。这其中自然就包括了对这个民族、群体中某些共同的习惯或规则的认可；即如果要成为这个群体中的一员，就必须认可和接受其习惯和规则。同样，包括司法在内的公共行为也是对长期以来为本群体所认可之行为方式的重新及不断的颁行和确认，是对维系、约束此社会中成员之“同类”关系的那种连续性的不断确认。
因此，“客观”的规则和“主观”的人之间是一种互动、相互影响的关系，而普通法就是一部记录这种互动关系的史诗，也是这种互动、相互影响作用的结果和产品。理解普通法就是要理解这种互动，理解这一主观与客观并存的历史。
既然普通法是历史的产物，与历史联系紧密，那么我们能否将今天某一法律之源头追溯至过去某一具体时代、具体的规则？在大多数人看来，这可能是证明普通法历史性的最好也是最直接、最简单的办法。
柯克对这个问题的回答是：能。不仅如此，他甚至夸张地认为，为了从历史的角度论证普通法规则的效力，很多宪制可以并且应该直接被追溯至盎格鲁—撒克逊时代，甚至是特洛伊王子登临不列颠的那一刻！[68]但柯克的这一说法显然无法得到任何实证材料的支持。如17世纪英国的平等派（Levellers）就认为，历史证明，今天法律中的内容与撒克逊时代不存在任何类似之处；事实上，今天法律中的元素都可追溯至每一次具体的法律变革。[69]因此，柯克的上述说法不是支持而是削弱了普通法的历史性特征。那么该如何了解这其中的悖谬？
有关这一问题的主流观点来自于黑尔。针对上述二者的争论，黑尔认为，柯克和平等派都错误地认为历史性是可以将法律追溯至过去某一具体的源头，因而都误解了普通法历史性的真正含义。一方面，机械地探寻今天某一规则的源头不仅不可能，而且也不必要，说法律历经世纪而不变也是没有意义的，因为法律实际上是处于不断变动之中的。从本质上来看，法律要适应民众的生活状况、需求和便利，而这些东西的生长是无法感知的，所以法律的生长同样无法被清晰地感知，尤其是在长期的历史进程中。所以不可能说哪些法律是新的，哪些是旧的，又是在什么时候起源的。[70]因此，在黑尔看来，探寻普通法规则是由谁，如罗马人、盎格鲁—撒克逊人、丹麦人，还是诺曼人，带来的或来自于谁并不重要，因为这并不构成它们成为规则、具备法律效力的真正原因。他坚持认为，它们之所以能够成为法律，是因为它们被这个王国的民众所认可并接受了。[71]
另一方面，无法追溯今天法律之历史起源并不意味着普通法就不具有历史性。普斯特玛说，因为法律处于不断的变动、调适、影响与被影响、发展、衰落及重生的过程中，将今天法律的某一部分等同于撒克逊时期的某一法律没有任何合理的依据。但它们仍然是同一个法律。古今规则间历史联系性的关键不在法律构成要素上的一致性，而在今天的法律与过去保持了稳定的连续性。[72]黑尔认为，尽管历经几个世纪的变迁，我们仍然可以说，今天英国的法律还是600年前的英国法，就如同“阿尔戈英雄的战舰，在其外出远航的漫长岁月里，历经修缮，返回时先前船上的材料已几乎荡然无存，但它回来时却依然是原来的那艘战舰”。[73]
对于普通法的历史性而言，这种今天和过去之间稳定的、动态的连续性而非构成要素上的、静态的一致性是至关重要的。所以黑尔说，普通法历史性的唯一证据内在于普通法之中。但光有这种连续性是不够的，它甚至不是最重要的，最重要的是这个民族之民众对于这种连续性的感知、认可和确信。每个民族都有自己的历史，但却并不是每个民族都能认识、感知和尊重自己的历史。要做到后者，就需要一种理性而非功利的态度。换言之，只有客观的历史是不够的，还需要人们主观上对这种客观历史的感知、认可和确信，后者也许更为重要。
因此，当你追溯今天某些普通法规则的源头时，也许会发现已然面目全非，甚至其祖先已经死去了很多年。但并不能依此就否认普通法的历史性，因为过去的虽然已经面目全非甚至是死去，但它在历史的某个时刻又获得了新生。就好像蚕蛹或蛇的蜕皮一样，今天是从过去的躯壳中蜕变而出的，谁又会否认这个新的生命和旧的躯壳之间存在联系？理解普通法历史性真正重要的，也许不是对过去简单、机械的返回和复原，而是民众内心对过去的真正认可和确认，并具有将之延续下去的信心和决心。
上一部分的论述反映出，普通法在观念和立场上是历史主义的，但在方法上却是非历史的——如果不是反历史的话。通俗地说，就是在日常的司法论辩和法律著述中，人们总是诉诸历史，并借助历史来增加自己论辩的权威和力量，但实际上并没有多少人真正地去探究今天规则和过去之间的联系是什么。这其中包含了两个问题：一是人们之所以诉诸历史并非出于功利或矫情，而是真切地认识到并且相信法律的最终权威不在意志，而在长期的社会实践。二是真正的历史主义其实并不在通过精确追溯某一规则的历史起源来建立古今之间的联系，而在通过实践来承继过去，发展过去。
因此，观念、立场上的历史主义是针对法律之根基究竟何在而言的。在这一点上，普通法和实证主义法学是完全相对的。在实证主义法学看来，法律是主权者意志的体现，而无论它是一个人，还是一个团体，或是全体民众。但普通法却否认这种人为意志的确定性。如柯克和布莱克斯通都认为，导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一，或至少是主要事由，是议会的立法。[74]在布莱克斯通眼中，议会之意志具有临时性和武断性，再加上议员之变动更导致了其意志无法形成一个连贯的整体，而不像普通法那样因为必须从先例中寻找解决方案，从而使得其规则体系更具有连续性（1 Comm.46）。黑尔对此的解释可能更有说服力：在他看来，能否成为法律的关键不是它被引入法律体系的方式，而是其现实的权威基础。制定法所导致的激进变革如果能够为民众的实践所接受，那么它也会融入这个法律体系。事实上，今天普通法的很多规则都来自于过去的制定法。而如果制定法严重脱离民众的生活现实，那也只能是一纸具文。[75]这样看来，产出制定法的“意志”就不再像实证主义法学所认为的那么重要，因为制定法能否成为“法律”还必须经过司法实践的检验，而司法实践仍然是普通法的话语范畴。如此，制定法即被纳入普通法的理论体系之中。需要反复强调的是，普通法所强调的、作为法律之基础的长期的社会实践其实就是历史，因为只有通过历史才能真正检验一个规则的生命力。
相比之下，普通法理论和发端于德国的历史法学倒是有很多契合之处。比如双方都否认立法者意志构成法律规则的效力基础，都认为法律不能够由立法者有意识地、任意地创造。作为德国历史法学的代表，萨维尼特别强调“民族精神”对于法律的意义，即法律只有符合民族精神，才能够真正具有生命力和效力。经典普通法理论虽然没有提出民族精神的概念，但其所主张的普通法来源于民众之历史实践，实质上与萨维尼的民族精神有着很多相似之处。如果非要说这二者有什么不同的话，那就是萨维尼主张习惯法要经过学术法再由国家以法典法的形式体现出来，而普通法则从来没有主张过任何形式的法典化。如此看来，经典普通法理论与德国历史法学之间的差别不在法律之根基，而在法律的最终体现形式。
另一方面，也正是萨维尼对“学术法”阶段的强调，他所领导的历史法学才在后来致力于对罗马法和日耳曼法历史的深入探究，以正本清源，汇集民族之法律精华。通过近一个世纪的努力，最终成就了《德国民法典》。但反过来看普通法，除了为数不多的法律史学者之外，作为普通法实践之主体的法官、律师、法学家及民众很少有通过历史考证之方式来求得法律之真义的。在他们看来，承继历史的方式不主要是历史学家的考据和叙述，而是民众和法律人对社会实践的参与，以及对过去经验的尊重与继承，如遵循先例。因此，在与德国历史法学的对比中，我们不仅可以进一步理解普通法在观念和立场上的历史主义，而且也可以更好地理解它在方法上的非历史主义。
普通法方法上的非历史主义还基于这样一个重要的事实：要为今天的普通法规则寻找它在过去的影子不仅是没有意义的，而且也几乎是不可能的。这也是我们前面提到过的，柯克如此刻板地坚持可以将今天宪制中的很多内容追溯到盎格鲁—撒克逊时代，不仅没有增加，反而有损普通法的权威。
实际上，普通法在方法上反而带有浓厚的分析实证主义色彩。回顾罗马法的发展历史、格拉提安为教会法体系化所作出的努力以及德国历史法学为本国法律体系化所做的工作，再看看分析实证主义法学为建立一个科学的法学体系而付出的努力，我们就会明白：逻辑、分析的方法对于任何法律都是必不可少的。就司法实践而言，法官、律师必须分析、解释相应的法律条文、先例，将相关事实类型化，通过归纳、类比、演绎等逻辑方法得出结论。就法学研究而言，法学家也必须将相应的社会事实与法律条文相对照，将不同的法律条文、先例相对照，提出新的解决方案，这些方案还必须和先前的体系相协调，这些也少不了逻辑和分析的方法。在这个意义上，两大法系或世界各种法律体系之不同仅在于它们所具体使用的分析方法。
回顾一下普通法法官审理案件的过程：他在寻找规则时并非要运用历史的方法去考证某一规则的来龙去脉——尽管这对他理解该规则的准确含义极有帮助；而是要根据其经验从众多先例中查看类似问题的解决方案，并总结出将要适用的规则。为此，他需要区别各个案件之间那些细微的差别，正是这些差别可能会导致前后两案所适用的规则有所不同；同时他还必须遵循类似案件类似处理的基本原则，以维持法律的稳定性和可预见性。这些虽然需要顾及过去，但却很难说是历史的方法。如果非要说普通法在这一点上与历史有任何关系的话，那最多也是普通法是运用逻辑和分析的方法对历史上遗留下来的先例等法律材料进行逻辑、实证的分析，而不是要运用历史的方法去探究什么。
著名的美国法律史学家莫顿·霍维茨（Morton J.Horwitz）1997年在《牛津法学杂志》（Oxford Journal of Legal Studies）上发表了一篇文章，其标题即为“为什么英美法学是非历史的？”（“Why is Anglo-American Jurisprudence Unhistorical？”）。该文秉承了边沁、奥斯丁、哈特一系实证主义法学的立场，论证了为了建立一个可以被称为科学的法学体系，历史、政治和道德是必须被排除在这个体系之外的。霍维茨的这篇文章以及实证主义法学派的立场，也许可以帮助我们理解普通法在方法上的非历史性。[76]
四、结论
与大陆法不同，普通法没有将自己的权威和合理性建立在意志的基础上，而是诉诸了历史。它相信，真正合理的东西应该是历史积淀并经过实践反复检验而留存下来的，而不是某个人或某些人临时意志的产物。因此，要理解普通法，树立这样的历史观是一个基本的前提。
在普通法看来，历史又不是对客观过去的简单重复，而是充满了主观性。民众通过实践对于规则的认可以及司法通过案件裁断对规则的反复确认，是规则获得效力的实实在在的基础。但这却是一个包含客观性的主观过程。
而且，历史还是流变的。普通法并不认为历史是今天和过去之间的直接、客观、一对一、机械的联系，而是强调规则发展的连续性、持续性。正是这一点不仅赋予了民众对于过去的神圣感，同时又使之获得了不拘泥于过去的实用精神。
立场和观念上的历史感并不排斥普通法方法上的实证精神。事实上，无论司法断案对既有规则的认可（遵循先例），还是对规则的进一步发展（推翻先例），都是通过实证的、逻辑的方法来完成的。因此，普通法的历史性是通过无数个细节构建起来的，是通过实证的方法来实现的。
最后需要补充的是，普通法认可自然理性和作为法律特性之技艺理性之间的区别，注重历史和大众对法律的贡献，追求民间资源和社会精英之间的完美结合。这些都值得我们反思和借鉴。