Part 1　法治思维和法治方式，定位权力运行

法律的生命力在于实施[11]

党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《全面依法治国决定》），提出全面推进依法治国的总目标——建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，并作为“深入推进依法行政，加快建设法治政府”的主旨，确认了“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”这一命题，进而揭示了依法行政和建设法治政府的根本任务——“要加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”。

“法律的生命力在于实施”这一命题，看似简单，实则有着极其丰富的内涵。为了准确、系统而深入地理解和把握《全面依法治国决定》所确认的这一命题，有必要认真学习《全面依法治国决定》，根据法治原理推进法治政府建设，切实地将法律规定付诸实施，树立好法律的权威，维护好法律的生命力。所谓“生命力”，就是维持生命活动的能力、生存发展的能力；也指一种欣欣向荣、蓬勃向上的发展状态。我们说“法律的生命力在于实施”，这里的生命力应当包含发展的能力，也是指发展的状态。

具体而言，这个问题应当从如下9个方面来理解。

确保法律是集中体现人民意志和利益的良法

法律应当是全体人民总体意思表示的一致，是实现国家利益、社会公共利益和个人利益的重要途径和保障。因此，应当“坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用”，使法律以及根据法律制定的其他法规范都“符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”。

在实行间接民主的现代社会，法律只能是各种力量、各种势力和各种利益碰撞、交涉和博弈、妥协的结果，而无法全面涵盖“全体人民”的全部利益。这正如阿罗不可能定理所揭示的，依靠简单多数的投票原则，要在各种个人偏好中选择出一个共同一致的顺序，是不可能的。这样，一个合理的公共产品决定只能来自于一个可以胜任的公共权力机关。在现代各国，该定理的普适性是无可辩驳的。所以，肩负着制定法律及其他法规范之任务的国家机关，就要特别注重建立健全立法的民主程序，尽可能贯彻参与型行政理念[12]，以弥补间接民主制的不足，并致力于强化立法的科学论证支撑，使法律规范建立在科学和民主的基础之上，以最大限度地代表最广大人民的根本利益。

正如《全面依法治国决定》所强调指出的：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”要切实保障法律的实施，权力机关以及行政机关的相关立法部门都“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”。

完善既有法规范应当坚持正确方法论

经过长期不懈的努力，我国于2011年宣告已经形成了由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。虽然这个法律体系不可避免地尚存在诸多不足，但是，我们应当珍惜这种来之不易的成就，确立执行法律就是实现人民意志和公共利益的信仰，而不应当因为现行法律及根据法律制定的其他法规范本身存在不足而将其束之高阁，弃之不用，主张“另起炉灶”制定新的社会建设法规范；也不应当因为有的法规范没有得到很好实施而动摇对法律的信仰，完全无视《全面依法治国决定》关于要“做到重大改革于法有据”的价值取舍判断标准，主张要“冲破”既存法律制度的羁绊。在目前阶段，不能否认既有法规范中存在诸多问题，但是，完善之策不应是“另起炉灶”，而应当是“循序渐进，查漏补缺”，运用法定的程序，在法的规制之下，完成作为“善治之基础”的“良法”建设。这不仅是方法论的问题，而且是价值观的问题。

即使有人认为既有的法规范不是良法，在有权机关通过法定的修法程序予以确认、修改、废止之前，相关法规范依然应当被视为合法有效的法规范，拘束任何相关机关、组织和个人。[13]对既有的法律及根据法律制定的其他法规范提出修改建议，主张建构符合社会主义法治理念的新型的法律规范，都是可以的，亦是值得提倡的；但是，因为质疑或者挑战现行法规范而自行抗法的做法，则是与法治原理相悖的。

政府的职能和权责都应当由法律规定

在人民主权国家，政府的权力来源于人民。人民通过宪法和法律将权力赋予国家及其各部门，并赋予各类权力以合法性和正当性。[14]政府肩负着将法律规定付诸施行的法定职能，其一切活动都应当有法律依据。当然，这并不意味着全面保留[15]，一切都要由法律予以具体规定，而是说需要有法律依据，包括法律直接予以具体规定的情形，也包括法律予以授权，赋予相关部门就具体事项作出规定的裁量权。要求“立法主动适应改革和经济社会发展需要”，也是在既有法规范规制下对相关不适应的部分进行修改。

法律是人民意志和利益的集中体现，是政府权力的直接来源。政府权力是实现公共利益的重要途径和手段支撑。依法全面履行政府职能，应当完善行政组织和行政程序法律制度，做到各级政府的职能和事权规范化、法律化。“全能政府”思维必然导致政府权力扩张；不敢负责、不敢担当的姿态则难免懒政、怠政。只有明确权力边界，真正做到权责法定，才能使权力行使做到不缺位、不越位、不扰民。[16]各级各地政府积极推行的权力清单制度，其核心应当是推进政府机构、职能、权限、程序、责任法定化，追求的目标应当是法治政府权力运行规范化、制度化。若脱离开法律规范，以随意性的“清单”定权责，那么，这种权力清单制度也就走向了法治的相反面，不利于提升法律的生命力。

在遵守既有法律规定的基础上建立健全政府依法决策机制

在现行法体系下，已经规定了政府职能和权责的法律及相关法规范应当得到尊重和遵守。或许既有法规范存在不足，但是，其既然存在，就应当被尊重和遵守，在尊重和遵守的基础上推进改革，逐步建立健全政府依法决策机制，尽量减少乃至避免政府决策的随意性和恣意性。要清楚认识到，没有依法决策机制支撑的政府决策，并不是“勇于负责、敢于担当”的体现，而是与法治行政原理相悖的。按照《全面依法治国决定》的要求，要推进政府决策的民主化、科学化、法治化，贯彻参与型行政理念，“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”。还要建立健全行政机关内部重大决策合法性审查机制、重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，严格执法资质、完善执法程序，建立健全行政裁量权基准制度，实行行政执法人员持证上岗、亮证执法制度，并将其推衍为合法规范运营机制。[17]另外，应当积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。[18]

履行法定职能和实现法定权责的行为应当得到尊重和服从

应当坚持“法律是全体人民总体意思表示的一致”这种拟制，而且是在承认法律制定过程的博弈性基础上坚持这种拟制。因为法律代表最广泛的公共利益，唯有坚持并尊重这种拟制，树立法律权威乃至基于法律而制定的其他法规范的权威，才是法治国家、法治行政原理之所以能够成立的基本逻辑支撑。其逻辑基础与行政行为公定力的合法性推定类似。正如行政行为虽难免存在不合法或者不合理的情形，但姑且推定其为合法、合理，拘束任何人，要推翻其公定力就必须启动行政复议和行政诉讼等解决行政争议的法定程序[19]；法律、法规和规章等法规范乃至执行这些法规范而行使权力的行为，亦可能出现其自身是违法的或者不当的、是违背公共利益的情形，但姑且推定其是合法合理的、是公共利益的体现，因而赋予其拘束任何人的效力，要推翻其效力，则要启动相关的法律监督程序。这样，要求对履行法定职能和实现法定权责的行为应当予以尊重和服从，在某些阶段、某些个案中，往往难免会遇到让人情感上难以接受的看似不公平不公正的情形，但是，只要我们在法规范完善和法执行救济层面多下工夫，尤其是通过法规范授权特定的主体在特定情形下采取临时性中止措施等路径，便可以企及尽可能小损害甚至完全避免损害。

实现法定职能和权责的活动应当公开透明接受监督

政府权力一旦被滥用，就极易造成对公共利益和私人合法权益的侵害。如何确保政府权力合法且合理地行使，不仅是宪法学和行政法学理论研究的课题，而且是推进依法治国、依法执政和依法行政实务中所面临的重要课题。一方面要落实行政执法责任制，完善纠错问责机制；另一方面应当在立法政策层面充分确认并保障相关法规范的公共利益性以及实施该法规范将产生的公共利益性，在执法过程中充分保障调查取证的充分性和准确性，做到事前、事中程序规制具有实效性，亦具有可接受性或可支持性。将这样的事前、事中程序规制予以公开，接受各有关方面的监督，将十分有助于意思表达的畅通，有助于各种利益和诉求的调整。

违法或者不当行使权力的应当受到制裁和纠正

当“公共利益”被作为大捞“私利”的“幌子”，或者被作为推进“政绩工程”的助力时，人们对相关法规范的质疑自然具有了实践层面的论据支撑，对所谓“公共利益”的公正性、正当性和可支持性自然难免质疑，因而往往也很难将行使权力与真正的公共利益挂上钩。一旦脱离了公共利益，违法或者不当行使权力，导致缺位、越位、扰民的不作为、乱作为等，将严重影响甚至损害法律实施的实效性。

有权必有责，用权受监督，这是权力运行的基本规则。我国现行的权力监督机制不可谓不多，包括人大监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督等，而要增强法律实施的实效性，则要重点加强对政府内部权力的制约。

公开原则是行政法的基本原则之一。对权力的制约、监督、制裁和纠正，均应当强调公开透明，将权力运行置于阳光下，实现“看得见的公正”“可感受的高效”和“能认同的权威”。

法律实施的实效性也依赖于私人参与和协力

正如《全面依法治国决定》所确认指出的：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。”人们都明白这样一个道理：有了好的法律，没有严格执行，就会形成“破窗效应”，损害法律尊严，动摇法律根基。但是，在强调法治时，不少人却有意无意地将“民”排除在外，津津乐道所谓“法治不是治民，而是治官”。的确，我们谈依法治国、依法执政和依法行政，主要是针对行使权力者而言的，要求切实抓住领导干部这个“关键少数”；然而，无论治国、执政还是行政，都需要私人的配合。私人既需要作为相对人而服从相关权力行使的结果，又需要根据法律规定，通过各种途径和形式，参与到“管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务”[20]中来。所以，一方面要强调党员干部尤其是领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢固树立遵纪守法、依法办事的观念，起好模范带头作用；另一方面要要坚持走法治群众路线，充分运用法治思维和法治方式，采取积极有效的手段，努力“保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”，扎实培育公民守法意识。要让人们切实体会到并铭记在心，私人不履行法定的义务，和行政主体不履行法定职责一样，都是对公共利益和他人合法权益的侵犯；违法或者不当的私人行为应当受到依法制裁和纠正。

法律的生命力需要公正司法的支撑

建设守法诚信的法治政府和法治社会，需要有政府的努力，需要有私人的参与和协力，还需要有公正司法的支撑。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。《全面依法治国决定》要求：“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”我们应当为实现这一崇高目标而不懈努力。从法治政府建设的角度来看，在贯彻法律保留、法律优先的基础上，应当坚持穷尽行政救济原则和司法最终解决原则，让行政过程中的纷争解决机制充分发挥其应有作用，努力做到科学配置相关纠纷解决资源。这是确保法律实施实效性的重要支撑。在这种意义上，既要强调司法机关依法独立行使职权，充分体现司法最终解决纠纷的公平正义性，又要注重司法权力的谦抑性，科学配置司法资源，恪守司法权力的界限。[21]

小结

法律的实施是一个动态、多维、发展的过程。要确保法律得以全面、及时、准确实施，保持其旺盛的生命力，需要各方面、各层级的机关、组织和个人做到遵纪守法；“良法是善治之前提”，如何行使好“立改废释并举”的权力，确保相关法规范和执法活动都能够真正体现、代表公共利益，成为“善治之前提”的良法，这是法治理论和法治实务所面临的共同课题。

（2015年2月6日，于香港城市大学法律学院）