反垄断法(第二版)
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第三节 反垄断法的基本特征

现代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止垄断协议行为制度、禁止滥用市场支配地位行为制度、控制经营者集中行为制度这三个最基本的方面组成,其他的一些具体制度都是附属于这些基本制度或由这些基本制度派生出来的。例如反垄断适用除外和豁免制度是反垄断法中的一个重要内容,但它们往往是分别附属于前面三个制度的,构成它们各自的有机组成部分,因而一般可不作为独立的基本制度存在。在我国,由于特有的经济、政治以及文化背景,行政性垄断行为也是影响自由公平竞争的主要表现,因此我国的反垄断法除上述的三个基本制度之外,还包括禁止行政性垄断行为制度。少数国家还有一些特别的制度,如日本反垄断法中的垄断状态规制制度。除此之外,反垄断法还是实体法与程序法的结合,因此反垄断法的程序性制度也非常重要。

反垄断法的基本特征是指反垄断法不同于其他法律部门的性质、属性和特点。反垄断法的基本特征主要表现为国家干预性、社会本位性、经济政策性以及实体与程序的融合性。

一、国家干预性[65]

反垄断法的干预不应是为干预而干预,不是为了限制、消除经济自由而干预,而是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。博登海默认为:“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制,而这就是自由社会的经验。……无限制的经济自由也会导致垄断的产生。人们出于种种原因,通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。”[66]霍华德认为:“只要存在对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍,那么实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制,还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。作为基本的指南,反托拉斯与贸易法规为企业的市场进入、扩展和存在提供了有效的便利,并为消费者的有效决策提供了充分的帮助。”[67]

反垄断法所体现的国家干预不是对民商法所确认的财产权利、营业自由和契约自由的否定,而是为了更好地确保这种自由,是立足于社会整体利益而进行的调整,是为了实现实质的公平与正义。只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率,也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。例如,反垄断法对垄断协议行为的规制就是要矫正那些形式上公平(借助经营自由、契约自由)而事实上不公平的结果,从而实现社会的公平正义,实质的公平正义。[68]日本学者也认为:“现代私法保障的形式的自由和平等,在现实中给经济的社会的弱者带来不自由和不平等。经济法(主要是禁止垄断法)就具有纠正这种不自由和不平等,而实现实际的自由和平等的一面。”[69]

二、社会本位性

反垄断法的社会本位性是指它对经济关系的调整立足于社会整体,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。公平正义是法律的基本价值,但并不是唯一的价值标准,经济领域中的法律还应当具有效益或效率的价值,反垄断法体现的是社会整体效率的价值。反垄断法保护的是竞争,而不是竞争者,而自由公平的竞争机制本身也是社会整体效率的一部分。竞争是在现代社会经济联系日趋紧密、经济关系日趋复杂的状态下进行的,竞争的激烈程度及对巨大利润的追求,可能会使一部分竞争者以社会整体利益为代价换取个人私利。实践证明,放任自由,会使市场缺陷周期性出现,造成社会财富的分配不公和巨大浪费;单纯依靠道德约束防止和纠正市场缺陷在目前只能是一种幻想,反垄断法应时时关注社会整体利益,必要时应限制个人私利,为国家和人类的长远利益留下发展的空间。

在我国的各种法律法规中,并没有“社会整体利益”的明文规定,但却存在与其相类似的概念如“公共利益”“社会利益”“社会公共利益”等。例如,《立法法》第4条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”社会整体利益的基本含义是指全社会成员的共同的、整体的利益,不是社会成员个体的利益,不是社会个体成员利益的简单相加,也不是局部利益、地方利益。严格意义上的国家利益应等同于社会整体利益,但是这里的国家利益不是政府利益,政府利益是政府的独立的利益,如政府的权威、政府组成人员的整体利益等,而政府利益常常以国家利益的名义出现。[70]因此,“社会整体利益”或“社会公共利益”中的“社会”是从主体的角度强调利益的主体是社会,“公共”是从利益的性质强调利益的公共性而与私人利益相区别,“整体”揭示的是社会利益的产生机制,即系统论的观点“若干事物按某种方式相互联系而形成一个系统,就会产生出它的组成部分和组成部分的总和所没有的新性质,叫做系统质或整体质”。社会就是一个系统,个体组成社会时,就会产生个体所不具备的整体性的意志与利益。通常来讲,社会整体利益包括:(1)公共秩序的和平与安全;(2)经济秩序的健康、安全及效率化;(3)社会资源与机会的合理保存与利用;(4)社会弱者利益的保障;(5)公共道德的维护;(6)人类朝文明方向发展的条件,等等。

不同国家的反垄断法对社会整体利益会有不同的理解。例如,根据英国1973年《公平交易法》的规定,公共利益是广泛的,它包括:(1)是否符合维持和促进公共利益的需要;(2)是否符合英国消费者、购买者的利益;(3)是否符合促进成本的降低,促进新技术新产品的发展和使用,帮助新的竞争者进入已存在的市场的需要;(4)是否符合在英国维持和促进产业和就业平衡分布的需要;(5)是否符合促进英国制造商以及服务的供应者能在英国以外的市场竞争的需要。[71]反垄断法对社会整体利益的保护,不仅体现在对国内竞争主体的市场行为进行管制,而且体现为对国际竞争主体的竞争行为进行管制。当今各国不仅在立法上对发生在国外、影响到国内的不公平交易行为进行管制,而且司法上采取“效果主义”原则对此类案件进行管辖,甚至在发生管辖权冲突时专门制定特别法律以对抗外国法的域外适用。

反垄断法的社会本位性主要表现在:(1)在立法目的上,社会本位性意味着反垄断法不仅要处理竞争者之间的关系,维护竞争者的合法权益,还应该考虑广泛的利益关系,如消费者的福利,国家经济的整体发展等。(2)在适用范围上,社会本位性意味着反垄断法不能适用于某些特定的领域,或者对某些限制竞争行为予以豁免。(3)在执法尺度和标准上,社会本位性意味着社会整体利益优先原则已成为衡量市场竞争行为合法性的标准之一。例如,根据德国《反对限制竞争法》的规定,一些虽然具有限制竞争的效果,但对整体经济有更大的好处或者有着显著的社会公共利益的企业合并,也会被批准实施。

三、经济政策性

从历史的角度考察,发达市场经济国家最初的竞争政策主要是通过法律的形式表现出来的,在很多情况下,竞争政策同时就是反垄断法的内容。反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密切相关,反垄断法的执法和司法活动也带有很强的政策性并进而具有较大的灵活性,同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。例如,“条文大同小异的反垄断法,在美国被执行的力度就比诸如日本、韩国等国要严厉得多;在美国,不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的”。[72]在许多国家,反垄断法往往被称为竞争政策法。

反垄断法的经济政策性及由此而派生的灵活性使得反垄断法适用的难度较大,反垄断法的立法中也不可避免地会出现概括条款和不确定法律概念,如竞争、独占、市场、市场占有率等,再加上随着经济现象的不断变化,经济学理论的不断更新,反垄断法的实施就很难像一般法律一样,依传统的法律解释方法得出合理的结果。[73]

四、实体与程序的融合性

各国反垄断法的立法模式虽然不同,但却有一个共同点,那就是实体法制度与程序法制度并存于反垄断法之中。反垄断执法机构的地位不同于一般的执法机关,也不同于司法机关,因此反垄断执法职权和执法程序的规定是反垄断法必不可少的内容之一。各国反垄断法均在对反垄断的宗旨、原则、行为方式、构成要件、法律责任、具体权利义务等实体内容作出规定的同时,还对竞争执法活动、解决竞争争议、查处反竞争案件的方法、措施与步骤等程序内容作出规定。需要注意的是,反垄断法的程序性规定并不包括有关诉讼活动的司法程序,各国均有专门的独立的解决诉讼活动的程序法律体系,如我国的《民事诉讼法》。

反垄断法除了上述特征之外,还具有不确定性、调整手段综合性等特点。