论产业政策合法性与正当法律程序[38]——基于安徽烟花爆竹企业退出案的研
◇李友根[39]
一、问题的提出
在现代市场经济的条件下，尽管在产业政策的范围、力度、实现方式等方面有着不同的见解与实践，但通过产业政策保障和维护经济的健康、稳定与协调发展，弥补市场调节的内在缺陷，实现社会整体利益，应当是各个国家的普遍共识。就我国而言，一方面，十八届三中会确立的“市场在资源配置中起决定性作用”的改革方向与实践，要求产业政策必须尊重市场的机制，进而正确界定产业政策的作用边界；另一方面，十八届四中全会提出的“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”的要求，决定了政府制定与实施产业政策，同样要在法律的框架内进行。由此，政府的产业政策应当如何在合法性的前提下发挥最大的功能与效用，就成为市场经济建设过程中法治政府所面临的重要难题。而安徽省政府的产业政策案又从微观层面进一步说明了这一问题的重要性与急迫性。
该案件涉及诸多的法律问题，自然可以从多个不同角度、层面加以深入的分析、探讨与研究。本文则试图从经济法的角度分析该案所涉及的实体性问题，即如果将该通知、意见理解为产业政策的载体，则应如何从法律角度分析与研究产业政策的合法性问题。众所周知，产业政策是市场经济国家，特别是处于转型时期的我国长期以来政府广泛运用的调整、管理、组织国民经济运行的手段与方法。而本案中安徽省政府所采取的烟花爆竹企业整体退出的举措，在我国的经济领域非常普遍（虽然措施的程度、所涉领域可能有所不同），也是中央政府或地方政府习以为常的做法。如果依照本案中合肥中院的判决结论与理由，则这些政策举措可能均将面临合法性的拷问，并对政府推进经济发展的功能定位、政策空间产生实质性的影响，更对广大政府官员的观念、认识产生巨大的冲击。在我国全面推进依法治国和全面建设小康社会的背景下，产业政策或政策措施的合法性更具有特别的重要性。
本文首先从现行法律规范的层面分析该案中政府文件的合法性问题，然后对该案的关闭规定所引出的政策性问题进行法理的分析，并通过引入正当法律程序的分析工具对产业政策的合法性进行整体性的分析，最后提出一些初步的结论。
需要说明的是，虽然安徽省政府已于2015年5月8日向安徽省高级人民法院提起上诉，该案的终审结果尚不可知，但本文只是将该案所涉及的案情、材料作为分析的素材，一审法院的裁判理由也只是作为一种观点来对待，因此案件的最终裁判结果并不影响本文的分析。
二、本案政府文件内容合法性的分析
（一）烟花爆竹产业的合法性
从现行法律法规的规定来看，烟花爆竹的生产行为具有合法性是毫无疑义的。2006年国务院发布的《烟花爆竹安全管理条例》第3条明确规定：“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹。”换言之，只要具备法定的实体条件（即该《条例》第8条所规定的11项条件）并经法定程序获得许可，企业即可从事合法的生产活动。
而从实质角度看，烟花爆竹产业的合法性主要源于其产品本身的无害性、产品需求的正当性和产业利益的现实性。烟花爆竹本身并不直接导致人身伤亡，只要生产过程遵守法律与标准、产品质量符合规定要求、燃放环节遵守操作规范，则它与其他产品一样是无害的。燃放烟花爆竹，尽管近年来许多城市陆续制定地方性法规或规章予以限制甚至禁止，但总体上人们燃放的需求仍然是存在的而且也是正当的，因此这类限制或禁止性规定一直存在着社会争议。而从产业利益角度，它解决就业、创造利润、推动经济增长（以及带动造纸、印刷、包装、化工和物流等行业的发展）等，也都是现实的收益与合法存在的理由。
（二）烟花爆竹企业的权利
在烟花爆竹产业整体合法性的前提下，通过法定程序获得许可而从事生产经营的企业，其法定权利与正当利益同样应得到法律的确认与保护。我国《宪法》第11条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”即使烟花爆竹产业中大部分企业均为非公有制经济组织或个体工商户，但依《宪法》的规定，这些企业的合法权利和利益受国家保护，此种保护最为重要与关键的是对其获得许可的合法生产经营资格、自主经营的权利以及各种财产利益的保护。正如我国《公司法》第5条所明确强调的：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”而此种侵犯，既可能来自于平等主体的破坏、侵权，也可能来自于政府的各种非法干预、干涉甚至剥夺。
就前文所引安徽烟花爆竹企业整体退出一案而言，问题的关键在于政府强令这些企业退出也即关闭，究竟是对企业权利的非法侵犯、经营资格的非法剥夺还是政府调整产业结构的合法举措？就烟花爆竹企业而言，由于均领有合法的“烟花爆竹安全生产许可证”和“企业法人营业执照”或“营业执照”，因此强令这些企业关闭，实质上是撤销、吊销或者注销这些证照。因此，分析强令关闭措施的合法性，关键在于其是否符合撤销或吊销、注销证照的法定条件与程序。
国家安全生产监督管理总局2012年发布的《烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法》第37条规定了注销安全产生许可证的四种情形：有效期满未被批准延期的；终止烟花爆竹生产活动的；安全生产许可证被依法撤销；安全生产许可证被依法吊销的。
从我国现行法律规定来看，政府对于不存在违法行为的企业采取责令关闭的措施，并无法律依据，属于对企业合法经营资格的违法剥夺和合法权益的违法侵害。
三、政府基于产业政策而关闭企业的权力
然而，本案的复杂之处，也是极具研究意义与学术价值的问题，却是这样的问题：在法律规定之外，政府是否可以依据产业政策及其调整而关闭合法经营的企业？
本案被告安徽省政府的主要理由事实上也正是这一点：“安徽省安监局认为，45号通知符合国家有关规定，是调整产业结构的现实需要。并向《瞭望》新闻周刊记者列出5条依据，包括《烟花爆竹安全管理条例》等国家规定及安监总局工作安排，如生产烟花爆竹的企业‘应当符合当地产业结构规划’。”[41]
当然，从法律法规中寻求基于产业政策而关闭企业的依据，事实上是不可能的。因此，政府仅仅因为调整产业结构的需要而责令关闭没有违法行为的企业，在现行法律体系中是没有依据的，只能从产业政策的角度寻求依据与支持。
（一）政策性文件中的关闭规定
事实上，在我国经济生活实践中，一直存在着法律规范体系外的以行政性通知、意见等内部文件为载体的所谓“产业政策”，基于各种原因而对责令关闭企业予以直接规定与强力实施。这些法律体系外的内部文件才是本案所涉及的真正问题所在。
例如，国务院办公厅于2001年6月13日发布了《关于关闭国有煤矿矿办小井和乡镇煤矿停产整顿的紧急通知》，规定：“即日起所有矿办小井立即停止生产，并于2001年6月30日前予以关闭；全国所有乡镇煤矿，一律停产整顿；对于应该关闭的矿办小井和乡镇煤矿，有关部门要事先吊销采矿许可证、煤炭生产许可证和营业执照。”
2007年国务院印发了国家发改委等部门制定的《节能减排综合性工作方案》、2010年国务院《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》、2013年国务院办公厅发布的《关于进一步加强煤矿安全生产工作的意见》、2014年国家安监总局等部门《关于加快落后小煤矿关闭退出工作的通知》等。
从学术研究的角度，上述这些政策性文件所规定的关闭、淘汰等可统称政策性关闭，以区别于法律规定中作为行政处罚的责令关闭、责令停产停业（可称为处罚性关闭）。
（二）政策性关闭的违法性
尽管上述政策文件在规定关闭或淘汰时，经常会辅以“依法”的限定词，但事实上这些规定往往是与法律相冲突的。
以2001年国务院办公厅《关于关闭国有煤矿矿办小井和乡镇煤矿停产整顿的紧急通知》为例。该通知所规定的即日起关闭所有国有煤矿矿办小井，既无实体条件的要求，也无程序的要求，而且规定：“对于应该关闭的矿办小井和乡镇煤矿，有关部门要事先吊销采矿许可证、煤炭生产许可证和营业执照”。
事实上，当时我国的法律体系中既有《煤炭法》，又有《乡镇煤矿管理条例》《煤炭生产许可证管理办法》等大量的法律、法规、规章，对于煤炭生产、煤矿安全作了全面而详尽的规定。倘符合法律规定的各种实体与程序条件，则立即关闭、吊销证照等规定显然是与法律规定相悖的；倘这些煤矿有违反法律规定的情形，相关政府主管部门依照法律规定予以执行即可，何需国务院办公厅发布紧急通知呢？依据该通知的表述，其真正动因是：
由此可见，此类政策性文件往往因为某一突发事件，而完全摒弃健全的法律法规体系，以行政命令直接规定最为彻底的举措，而这些举措往往是超越法律规定的实体与程序内容，因此往往是不具合法性的。
即使有些产业政策文件本身规定时强调了需要“依法”关闭，但由于政府行政系统的政绩冲动、考核要求以及传统习惯，地方政府在执行实施中央政府的产业政策时，往往会抛开“依法”的要求，而采取违法的方式。例如，在临海市东亚纸业有限公司诉浙江省临海市人民政府环保行政处罚一案。[42]
（三）政策性关闭的正当性解释
既然政策性文件中的关闭、淘汰并不具有法律意义上的合法性，那么，政府部门对于此类政策性关闭又是如何论证、解释其正当性呢？依据有关文件规定、诉讼案件中政府辩解内容，笔者将这些正当性解释总结为以下几类。
1.行政决定而非行政处罚
正如前文所述，如果责令关闭属于行政处罚，则实体条件上均应以企业严重违反法定义务（往往是被责令限期改正后逾期未改正者）为前提，程序条件上应依照《行政处罚法》的规定履行立案、调查、取证、事先告知、听证等法定程序。而政策性关闭往往不具备这些条件，因此在诉讼中有的被告（即政府）将其界定为行政决定以论证其合法性。[43]
2.撤回行政许可而非行政处罚
但是，撤回行政许可必须具备严格的条件。我国《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”对于基于产业政策而关闭企业的情形，事实上既不符合法律变化的要求，也不符合客观情况发生重大变化的要求，因此不能适用撤回行政许可的制度。
3.行政性关闭或政策性关闭
财政部、工业和信息化部在2010年制定发布的《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》第2条规定：“本办法所称关闭小企业是指地方政府根据国家有关法律法规和产业政策，对存在产能过剩、资源能源浪费、环境污染、安全隐患突出、布局不合理等问题的各类小企业实施的行政性关闭。”
“政策性关闭”一词，在我国政策文件中原专指国有企业改革的一种措施，而且往往与“破产”一词联合使用，如2006年《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作意见》。但是在实践中，当2008年全部实行依法破产而废止政策性关闭破产后，这一概念已经部分地转用至基于产业政策而关闭小企业或淘汰落后产能领域。例如，在冯亮虎诉山西省忻州市忻府区人民政府一案中，法院的判决结论是“维持被告忻府区安全生产监督管理局对宇宏花炮有限公司因政策性关闭的补偿协议”[45]。
由此可见，为了寻求关闭企业的正当性，制定、实施产业政策的政府部门或者审理此类纠纷案件的法院，尽力在法律规范体系之外进行理论化的创造或者总结，以通过相关渠道引入法律规范体系之中，确立其合法性。虽然行政命令、行政许可撤回两个概念难以成立，但政策性关闭或行政性关闭这一概念似乎有一定的合理性，确实需要进一步的分析研究。
四、政策性关闭与正当法律程序
（一）政策性关闭的必要性
由中国国情所导致的我国产业发展所面临的问题，使严格依照法律规定的实体与程序面临巨大的困难。一方面，我国一些行业落后产能比重大的问题仍然比较严重，已经成为提高工业整体水平、落实应对气候变化举措、完成节能减排任务、实现经济社会可持续发展的严重制约。另一方面，部分企业安全生产条件恶劣导致重大生产事故频发。这些都是国务院及各部委、各地政府不断发布政策性文件对部分企业实施政策性关闭的重要原因，也是全国多个省级政府要求本地企业整体退出烟花爆竹生产的重要因素。
（二）现行政策性关闭的合法性要求
正如前文所述，基于强令特定行业内部分企业关闭对企业及其投资者、职工的法定权利与利益所产生的严重的实质性不利影响，政策性关闭在实现政策目标的同时，必须确认、尊重、维护此类主体的法定权益。因此，其合法性要求应当包括两个方面。
第一，从关闭程序而言，关闭企业的政策制定、实施过程应当经过利益相关主体的充分参与与知情，例如通知、公告、听证等程序。
第二，从实体内容而言，关闭必要性的充分论证、利益相关主体权益的充分保障与补偿应当是关闭政策的重要内容。对企业的强令关闭，在并非基于企业本身违法行为的前提下，其正当理由应当是公共利益的特殊、迫切需要，以防止对企业权益的随意、轻率的侵犯与剥夺。在此种正当理由下，还应当遵守《宪法》征收条款的要求，给予相关主体以合理的补偿。我国《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
（三）正当法律程序
虽然正当法律程序是从1215年《英国大宪章》到美国联邦宪法第5修正案、第14修正案所确立的宪法基本原则，但其中所蕴含的法治理念、内涵与要求，可以说代表与反映了人类法治文明的共同成果，也是我国法治建设所应当予以借鉴吸收的内容。
事实上，我国的中央文件与《宪法》《立法法》等法律文本和相关政策也都已经确立了正当法律程序的相应内容，只是需要予以系统化的整理、解释与实施而已。例如，2014年中国共产党第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”这一内容事实上正是程序性正当法律程序的重要内容，经过解释与实践，其中的公众参与完全可以理解为包括通知、公告、听证等重要程序。
而《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所提出的下列内容正是实质性正当程序的核心要求：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为。……行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”《立法法》第80条规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《立法法》第82条规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这些规定对于行政机关的部门规章、地方政府规章所涉及内容作出了明确的要求，与“未经正当法律程序不得剥夺公民的生命、财产与自由”这一正当程序的表达方式基本是一致的。当然，美国的实质性正当法律程序理论与实践，更关注联邦与州的立法机关所制定通过的法律。
五、结论
通过以安徽烟花爆竹企业退出案为例的分析，我们可以发现在我国的经济治理中，长期以来存在着法律规范以外的产业政策对企业经济活动的干预，甚至是关闭企业的实践。对此类政策的分析告诉我们，经济法学界对产业政策的研究，不能仅关注产业政策的经济学因素，不能仅从产业经济学的角度加以研究，更应当注重与运用法学的视角、范畴与方法，其核心便是正当法律程序的理念与原则。当然，正当法律程序是宪法学、行政法学研究的重要课题，但也应当成为经济法学界不能忽视的领域，因为毕竟在美国宪法理论与实践中，实质性正当法律程序在20世纪初期主要是运用于经济立法领域，也因此被称为经济实质性正当程序（Economic Substantive Due Process of law）。[46]