第三节 我国在职场性骚扰司法上的探索
与我国职场性骚扰案件的高发率明显相对的是我国职场性骚扰案件的低诉讼率｡近几年，性骚扰案件对法院来说虽不再陌生，但是，性骚扰案件仍有集中在经济发达的大城市的特点｡职场性骚扰案件的低诉讼率既源于社会公众反性骚扰意识的淡薄，也源于我国反性骚扰法律制度的不健全而导致的受害人的证明困境，并且后者居于主导地位｡2001年，西安女职员童某诉上司性骚扰案拉开了我国性骚扰诉讼的帷幕，但是，这一案件并未得到善终｡随后，媒体报道的十几例性骚扰案件半数以上都因受害人无法提供足够的证据而败诉｡立案难、取证难、赔偿难是我国职场性骚扰诉讼面临的三座大山，也注定了我国性骚扰案件“起诉少、败诉多”的现状｡以下是当前我国媒体披露的几例有代表性的性骚扰案例｡
一、代表性案例
案例1-1 我国首例性骚扰案：“西安女职员童某诉上司性骚扰”案
案情简介[34]：2001年7月，西安市某国有公司女职工童某将其所在公司的总经理推上法庭，童某因此成为中国首例性骚扰诉讼案当事人｡童某诉称，早在1994年总经理就以将她调到好的部门工作为诱饵，在办公室里对她动手动脚，而后开始在工作中处处对她进行刁难，甚至停止她的工作，并无故扣发她的奖金和福利｡2001年10月24日，西安市莲湖区法院不公开开庭审理了此案｡最终以缺乏证据驳回了童某起诉｡
案例1-2 “贵阳市女合同工父亲状告某供电局局长性骚扰”案
案情简介[35]：2002年4月，贵阳市某供电局29岁的女合同工王某的父亲，以监护人身份对该局局长——58岁的俞某提起诉讼｡诉状称俞某在2001年5月以谈工作为由，在其办公室强行对王某猥亵、侮辱，遭到反抗时威胁说要解雇她｡王某因恐惧逐渐患上精神分裂症｡2002年10月，贵阳市南明区人民法院判决认定“非礼”行为成立，并认定该行为为王某精神疾病的诱因，判决被告向原告支付工资损失、医疗费等2.9万余元，同时向原告赔偿精神损失1万元｡后原、被告不服提起上诉｡二审法院不仅维持了上述两项赔偿，而且判令被告向原告支付3600元护理费｡
案例1-3 “昆明计算机工程师诉上司”案
案情简介[36]：2002年4月，昆明市某国企30岁的计算机工程师梅女士状告其34岁的上司对其性骚扰，昆明市西山区法院判决认为原告提供的证据不能证明被告对其实施了性骚扰｡梅女士不服提起上诉，昆明市中级人民法院驳回上诉，维持原判｡
案例1-4 北京首例性骚扰案：“雷某诉焦某性骚扰”案
案情简介[37]：2003年3月，北京女孩雷某以侵犯名誉权为由将上司焦某起诉到法院｡雷某诉称，在公司工作的3个月期间，因受上司焦某的骚扰被迫辞职｡在接下来的一年多时间里，焦某利用各种关系阻挠原告就业，原告在精神受到严重伤害的情况下无法正常工作｡北京市海淀区人民法院审理后认为，性骚扰并非明确的法律概念，可以归属于名誉权范畴｡雷某以维护名誉权为由指控焦某对其实施性骚扰，法院可以受理｡在对相关证据进行认证后，法院认为雷某提交的证据不能证明焦某对其实施了性骚扰，且雷某在医院所做诊断证明其患有偏执症｡2003年11月6日，法院以证据不足为由，驳回了雷某的诉讼请求｡
案例1-5 我国首例性骚扰胜诉案：“武汉女教师何某诉上司性骚扰”案
案情简介[38]：2003年10月该案终审判决，武汉市中级人民法院终审判定被告侵扰原告事实成立，判决被告向原告赔礼道歉｡原告何某是武汉市某商业学校中外语言教研室老师，因不堪原教研室副主任盛某的性骚扰行为，于2002年7月向法院提起诉讼｡原告诉称，自2000年下半年开始，被告利用工作之便对原告进行性诱惑，被拒绝后仍不死心，在同事面前大肆宣扬喜欢原告｡2001年，学校组织教师外出春游，被告当晚11时多尾随至原告房间，对原告隐私部位抚摸、强行亲吻｡原告认为，被告对原告进行言语挑逗、行为骚扰，进而发展为性侵害，不仅影响了其正常工作生活，而且对身心健康造成了极大伤害，精神几乎崩溃｡被告的行为侵犯了她的身体权、人格尊严权和名誉权｡请求法院判令盛某公开赔礼道歉、赔偿精神抚慰金1万元｡法院最后审理后认为，盛某确有行为不妥之处，认定被告侵权成立，责令盛某向原告赔礼道歉｡
何某打赢性骚扰官司的关键就是有证据｡起诉之前，她先弄到一份《保证书》，其丈夫找到盛某，盛某就写了“对以前的行为表示歉意，保证以后保持正常的男女关系”｡然后，何某又让学校出具了一个文件“对个别老师玩笑过分，行为失当，有损教师形象，同意其辞去教研室副主任职务”，在判决中法院对上述证据都予以采信｡但是并非所有的性骚扰案件都具备这样足够的证据，因性骚扰案件的隐蔽性，有些案件没有证据或没有直接证据，因此性骚扰案件胜诉仍旧很难｡
案例1-6 性骚扰立法后全国第一案：“重庆女教师文某诉校长性骚扰”案
案情简介[39]：2006年9月26日，备受全国关注的重庆女教师性骚扰案在重庆市第一中级人民法院终审宣判｡法院认为，从双方发送的短信内容看，当事女教师文某并未反感和拒绝，性骚扰缺乏充分事实依据，故判决文某败诉｡二审法院认为，性骚扰是一种侵犯他人人格尊严权的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的语言、信息、行为环境等方式侵犯他人的人格权｡从本案双方发送信息的行为来看，是双向的、互动的；从发送信息的内容看，文某并未反感和拒绝｡故文某上诉请求缺乏充分事实依据，法院不予支持｡
案例1-7 浙江首例性骚扰案：“谢某诉金某性骚扰”案
案情简介[40]：2003年7月2日，浙江省温州市某调查事务所女职员谢某，向温州鹿城区人民法院起诉该所负责人金某｡谢某称，5月16日下午6时左右，金某趁其他同事下班之际，强行抚摸她隐私部位，她奋力反抗才得以脱身；5月29日，金某以办事效率低为由辞退了她；6月17日，金某打电话用粗俗的语言骚扰她；随后两天内，金某连续十余次给她打骚扰电话｡谢某认为，金某的行为严重影响了她的生活工作，使其身心遭到极大伤害｡2003年11月6日，鹿城区人民法院一审判决，认定被告对原告的侵扰事实成立，被告须当面道歉，并赔偿5000元｡
案例1-8 我国首起同性间性骚扰胜诉案：“小喻诉黄某性骚扰”案
案情简介[41]：2004年9月四川小喻(男)诉黄某(男)性骚扰一案胜诉，这从司法上首次确认了同性间性骚扰的成立｡成都青羊区人民法院判决66岁的工程师黄某在判决生效10日内向原告公开道歉，并赔偿原告精神抚慰金3000元｡
据了解，25岁的小喻任成都某公司总设计师黄某的专职司机｡自2004年3月24日起，黄某多次在办公室甚至电梯里强行接触他的隐私部位，强行拥抱、亲吻小喻，并经常打电话对他说“我爱你”等骚扰性的语言｡2004年5月31日，在小喻离开该公司前，黄某在办公室内给小喻出具了一份《道歉书》：“由于本人个人行为不周，对你产生不当行为，对你造成伤害，请你原谅，并保证以后不再在电梯里或家里实施拥抱或亲吻等侵犯行为｡”2004年6月中旬，小喻将黄某起诉到青羊区人民法院，提出赔偿精神抚慰金1万元并要求黄公开道歉｡经审理，法院认为有黄某出具给小喻的《道歉书》为证，证明黄某确实在违背小喻意志的情况下，侵害了小喻的人格权｡黄某的行为在一定程度上给小喻造成了精神伤害，但小喻提出的精神抚慰金过高，3000元较适宜，于是作出了上述判决｡
我国法律至今未对“性骚扰”作出明确界定，但这种行为轻则可被视为违反《治安管理处罚法》，受到拘留、罚款等行政处分，重则可构成强制猥亵罪、侮辱罪等，受到刑事制裁｡我国理论界普遍认为，这种侵犯公民人格权的行为既可在同性间也可在异性间发生，而这一判决最大的价值在于：它从司法实践上首次确认了同性间性骚扰的成立｡
案例1-9 首例性骚扰获刑案件：“刘某强制猥亵陈某”案
案情简介[42]：29岁的刘某(男)是四川省高新区某高科企业的人事经理｡2008年3月11日，刚刚毕业的陈某(女)到该企业应聘文员一职，作为公司人事经理的刘某参与了面试工作，并决定录用陈某｡第二天，正在单位上班的陈某接到了刘某的电话：“下班后到407来一下，有工作上的事情要和你谈一谈｡”大厦407房间是刘某的办公室，单位的下班时间是5时｡下午5时，单位的同事都纷纷下班｡陈某敲开了刘某的办公室大门｡几句寒暄之后，刘某突然告诉陈某：“我很喜欢你，你做我的女朋友吧？”陈某坚决拒绝，说自己已经有男朋友了｡面对陈某的拒绝，恼羞成怒的刘某关了灯，强行将陈某抱住，卡住陈某的脖子，强行亲吻她｡陈某大声呼救，并奋力反抗｡此时，正在隔壁加班的另一部门负责人杨某听到呼救声后，拨打“110”报警｡赶到现场的警方将刘某当场擒获｡当日，公安机关就对刘某以涉嫌强制猥亵妇女罪刑事拘留｡在公安机关的讯问中，刘某坦言，从陈某一进公司他就有和她谈恋爱的想法，并在遭到拒绝后不理智地强行拥抱、亲吻陈某｡陈某因为被刘某用手掌卡住颈部阻止她的反抗造成软组织受伤｡2008年6月，四川高新区人民法院不公开开庭审理了此案｡刘某的辩护律师称，刘某叫陈某下班后到办公室，是因为将陈某作为公司的培养对象，准备进一步对其晋升职位，对陈某的行为完全是临时起意｡“刘某实际上是想和陈某谈恋爱，猥亵她并不是真正的目的”｡法院审理后认为，刘某采用强制的手段已经构成了强制猥亵妇女罪，并认为在刘某犯罪实施过程中，刘某利用自己主管人事的权利，侮辱妇女的行为应当受到刑事处分｡法院以强制猥亵妇女罪判处刘某拘役5个月｡宣判后，刘某并没有对该判决提起上诉｡
此案件究竟属性骚扰案件还是强制猥亵妇女罪在理论界尚存在争议｡由此案件也不免想到以后的性骚扰立法究竟应否将已构成强制猥亵妇女罪和强奸罪的行为包括在内？如何处理民法上的性骚扰违法行为与刑法上的性犯罪问题的关系，是未来性骚扰立法不可回避的问题｡
案例1-10 “私人秘书状告教师性骚扰”案
案情简介[43]：在北京某大学担任一位教师私人秘书的苏某称，这位已有家室的教师多次在工作中对她进行性骚扰，遂将对方告上法院，要求其公开道歉并赔偿精神损害赔偿金5000元｡北京市第一中级人民法院以证据不足为由终审驳回了苏某的诉讼请求｡苏某所指控的这位大学教师王某现年40多岁，是北京某大学资源与信息学院的一位负责人｡苏某起诉说，从2002年12月起，王某就多次表示对她有好感，希望跟她保持一种非正当的关系，并以辞掉她相要挟，多次对她进行“身体上的非正常的性冒犯行为”｡在审理中，苏某递交了一份材料，详细描述了两次性骚扰经历｡此外，她还提交了一份录音光盘，用于证实王某曾对她进行恐吓｡对于上述指控，王某均坚决予以否认｡法院审理后认为，根据“谁主张谁举证”的原则，苏某应当提供足够证据以证实王某对其进行了性骚扰，但苏某所提供的上述证据，均无法证实性骚扰行为的存在，据此判令苏某败诉｡
二、当前案例中存在的问题
从上述案件不难看出，目前我国法院对性骚扰案件的审理和判决中存在如下问题：
(一)缺乏统一的性骚扰认定标准
性骚扰概念不清是导致性骚扰判决难的重要原因｡目前，什么是性骚扰？骚扰行为究竟达到什么程度才是法律规制的性骚扰案件，才能获得赔偿？我国尚没有统一明确的规定｡这导致个案处理上的不同｡另外，性骚扰的主体、对象究竟怎样，法律尚没有明确界定，这使法院在处理同性间性骚扰和女扰男案件中处于两难境地｡从首例同性间性骚扰胜诉案看，法院判决是基于当前的学术研究成果以及公平正义理念作出｡另外，在遭遇性骚扰与性犯罪案件的竞合时法律应如何处理没有明确规定｡
(二)性骚扰侵害客体存在争议
性骚扰究竟侵犯了受害人的何种权利？理论界和实务界争论不断｡有侵犯隐私权、名誉权、身体权、贞操权、性自主权、人格尊严权、就业平等权等说法｡职场性骚扰侵害客体的不明确，导致诉诸法院的性骚扰案件案由各异，进而导致受害人证明责任的差异，阻碍了法院的公正裁判｡因此，性骚扰侵害客体亟需得到法律明确｡
(三)职场性骚扰雇主责任制度的缺失
职场性骚扰受害人胜诉难、获得赔偿难的另一重要因素是，我国缺乏职场性骚扰雇主责任制度｡我国各省、自治区、直辖市修订的《实施〈妇女权益保障法〉办法》中虽有追究雇主责任的规定，但是对雇主的性骚扰防治义务规定过于笼统，不利于操作｡这使得受害人只能起诉加害人以获得赔偿，这种狭隘的救济方式注定受害人败诉较多的命运｡而美国、欧盟等性骚扰制度发达国家的法律中都有完善的性骚扰雇主责任制度｡此种制度构架的理论基础既是雇主的安全保障义务所致，又是雇主承担代理法上责任的体现｡将雇主完全置于职场性骚扰案件之外，从法律理念上讲，是不符合公平、正义的价值追求的，因为雇员是在为雇主创造财富的过程中遭受损害的；从法律保护上讲，则不利于受害人的权利保护，因为雇主的性骚扰防治和赔偿责任的缺失会使职场性骚扰肆无忌惮地发展下去｡
(四)职场性骚扰诉讼中的证据瓶颈
在我国，性骚扰案件的证明责任问题虽被广为争论，但是目前我国法院在性骚扰案件中仍然坚持“谁主张，谁举证”的一般规则，即受害人要承担性骚扰成立的全部证明责任｡当前媒体披露的十几例性骚扰案件多因缺乏证据而原告败诉，职场性骚扰诉讼中受害人举证难的问题是不可回避的关键问题｡从上述案件中可以看出职场性骚扰受害人败诉主要有以下几方面原因：
1.缺乏直接证据
职场性骚扰案件的突发性、隐蔽性导致受害人难以获得直接证据｡有些性骚扰是持续的、长期的，受害人可以通过录音、录像等手段收集证据；多数性骚扰是突发性的，受害人没有思想准备，因而很难利用一定的载体将性骚扰发生过程的始终固定下来｡通常，性骚扰诉讼中的直接证据是受害人陈述，而这一证据又会遭遇证明力减损的尴尬，因而受害人在性骚扰诉讼中难以胜诉｡职场性骚扰的隐蔽性是导致难以获得直接证据的另一主要原因｡职场性骚扰通常发生在两个人的封闭环境中，特别是交换型性骚扰，因而很难有人证｡
基于对错案追究机制的畏惧，目前我国职场性骚扰诉讼的现状是法官过分依赖直接证据断案，对于缺乏直接证据的案件通常判决原告败诉，这无形中提高了受害人的证明难度｡
2.证人出庭作证难
职场性骚扰诉讼中获取证人证言较难，(1)难在证人的匮乏；(2)难在证人拒绝出庭作证｡前者是由职场性骚扰的私密性导致的；后者缘于证人害怕遭到报复｡在职场性骚扰案件中证人出庭率较低｡证人与被告往往是同一单位的人，出于对上司的恐惧、害怕打击报复、不愿破坏同事关系等原因，这些人通常不愿为受害人作证，这也是性骚扰官司难打的主要原因之一｡例如，西安首例性骚扰案件中，对于原告童某的遭遇，单位有人知道，有人听说过，但是没有人愿意配合她｡即便是知道的也说不知道，因为他们惧怕总经理的打击报复｡幸好事情有了转机，该总经理恰好在案件开庭前因工作原因调离原单位，他们才抓紧时间找到单位，收集到一些证据｡再有，北京首例性骚扰案原告雷某在取证过程中遭遇了很多困难，尽管有4人可以证明其遭受精神损害，但亲眼目击被告对其性骚扰的同事没有一个人愿意作证｡原因是这些同事仍在被告所在的公司工作，担心会被职位较高的被告打击报复｡[44]
分析职场性骚扰案件中证人不愿作证的原因，其中害怕与领导和同事的关系恶化只是浅层次的原因，深层次的原因在于我国的立法不健全｡我国《民事诉讼法》规定，凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，但是对不出庭作证没有规定相应的法律责任｡这就导致了证人出庭率普遍较低的现状，又因职场性骚扰发生场合的特殊性，证人怕事后被打击报复，更加不愿出庭作证｡
3.受害人难以申请法院调取证据
受害人“举证难”的另一原因在于受害人难以申请法院调取证据｡以重庆女教师诉校长性骚扰案为例，该案开庭前受害人文某对胜诉很有信心｡她手机里存有校长胡某发给她的19条暧昧短信，几位法学专家也认为胡某的行为构成性骚扰｡但是，后来胡某申请重庆巴南区人民法院从联通公司调取了80条短信通信记录｡根据这些短信，法院认定，双方互有短信往来，文某对胡某发来的信息是认可的，而并非“严词拒绝”｡文某认为对方提交的短信记录是经过删节的，她也曾申请法院向联通公司调取短信记录，但法院拖延不作为｡文某一审因证据不足败诉｡[45]若抛开法院是否有权调取通信记录这一问题不谈，单单法院对原被告双方的请求区别对待这一问题就发人深思｡
性骚扰案件反映出的上述问题都是亟待解决的，建立完善的性骚扰法律体系是理论界和实务界的共同追求｡职场性骚扰问题的司法现状是“起诉少、败诉多”，性骚扰立法上的不健全、司法上的不完善，使得性骚扰案件面临“立案难、取证难、赔偿难”的尴尬｡虽然媒体报道的十几例性骚扰案件，半数以上都以原告败诉收场，但是这些案例不断为学术研究提出新的课题、新的视角，因而在推动职场性骚扰立法的完善上，仍旧功不可没｡另外，我国首例性骚扰胜诉案、首例同性间性骚扰胜诉案、首例性骚扰获刑案件，这些案件颇有判例法的意味，引领着我国性骚扰立法的发展｡
