二、互联网环境中作品流通过程的特质性

数字技术之于人类的意义在于提供了一种新的信息存储方式，本书将以二进制代码方式存在的信息称为“数字信息”。由于是以“0”和“1”的方式存在，因此人们必须利用以计算机为代表的技术设备对以数字信息进行解码，除了进行信息解码外，人们同时利用计算机进行信息传输工作，一个区域内计算机互联互通而逐步形成了单个的计算机网络。依据一定的网络协议将若干个独立的计算机网络连接起来就构成了互联网。时至今日，互联网已经成为信息传播的首要媒介，这些信息由公有领域的信息和受著作权保护的信息构成。本书所讨论的主要是受著作权保护的信息在互联网环境中流通应如何进行规制的问题。由于互联网环境构成了世界范围信息流通的主要环境，其去中心化、开放、信息分组交换、端对端等架构设计对在传统模拟技术基础上形成的作品流通完整链条带来了深刻的影响，WIPO总干事弗兰西斯·高锐在2011年度WIPO成员国年度大会中亦表示国际知识产权界在今后几年将面临的主要挑战包括文化内容迁移至互联网。[71]

互联网对作品流通过程的影响主要表现为：

（一）多样化的作品创作方式

传统出版技术和模拟技术背景下，作品创作的过程基本处在作者的控制之下，作者的个性在作品中得以彰显。但在互联网环境中，由于数字技术和互联网的普及，创作作品、改编作品变得更加容易，交互式创作也日益频繁。互联网的开放性同时促成了共享社区的形成，例如，开源软件社区、维基百科等，群体协同创作的模式日益成为互联网环境中作品创作的一种形态。因此在互联网环境中，任何个人均可以通过多样化的创作行为而成为权利人，过去由少数作家、媒体集团供给著作权产品的时代已经过去，Chris An-derson在《长尾理论2.0》一书中所阐述的长尾（The Long Tail）[72]可以用于描述互联网环境中所出现的作品创作呈长尾分布的趋势，不同的作者群体对于著作权的利益诉求不同：头部依然是模拟技术时代的权利人群体，包括知名作家等；因Web2.0时代而产生的各类型草根作者则构成了长尾的尾部，这部分人对于著作权财产权益的实现不甚关心，其所关注的是作品的广泛分享及因分享而带来的知名度提升。在作品创作呈现长尾分布的情况下，传统的著作权许可模式需要根据这一情况进行必要的变革，以适应不同权利人群体的需求：长尾的头部作者群体更希望采取传统的一对一自愿许可和集体管理模式进行著作权授权。而长尾尾部的作者则更倾向于通过合同来自愿放弃某些著作权权利，如采用知识共享协议（creative commons, CC）进行作品授权。

图1-1　互联网环境中作品创作的长尾

（二）“多对多”的作品传播方式

在模拟技术时代，作者在创作作品之后，作品的传播客观上须依赖于有形载体或者传播者进行，权利人能够通过有效地控制作品的载体以及传播者从而实现对于作品流通过程的控制；同时著作权人对于权利的有效控制亦得到传统环境下私人复制和传播能力有限的支持。因之，传播者决定传播的路径、数量和方式。在传统技术条件下，信息的传播模式是一种自上而下的传播，是一种点到面的传播[73]，作品使用者更多的处在被动状态。[74]由此可见，模拟技术时代作品流通过程中传播者居于中心的地位。随着技术的发展，私人复制能力得到了极大的提高，这在一定程度上影响了著作权主体对于作品复制、传播的控制，但是并未从根本上颠覆传统的著作权规制模式——对中心的控制。这种中心控制实质上是传播者利用商业模式进行垂直垄断，因此其得以控制作品创作、传播和使用的所有方面。[75]

互联网自诞生之初的技术架构采取的是一种去中心化的模式。P2P文件共享软件即体现了这种模式，软件的用户不需要中心目录服务器的协助就可以进行平等、对等的通信而实现文件的交换。而传统模拟技术环境下传播主体对作品传播媒介有绝对的控制权，如广播组织可以自由决定广播的节目和时间。互联网环境中，由于计算机等具有信息处理能力设备向家庭的普及，个体所拥有的复制能力已非模拟时代可比，他们可以自由地对作品进行高质量的复制；除了复制能力的提升外，互联网的诞生使得个体的传播能力也得到迅速的提升，基于架构的开放性，个体只要接入互联网就可以自由地传播作品。“互联网络把所有人都变成了出版发行人。这是革命性的转变。”[76]

除去中心化的模式对作品传播方式的影响外，互联网的交互性亦对作品的传播有深刻的影响，特别是web 2.0出现。web 2.0的出现使得网页与用户之间的互动关系由传统的push模式演变成为双向交流的Two-Way Communi-cation的模式。[77]2006年2月23日，中国互联网协会发布《中国Web2.0现状与趋势调查报告》，报告指出：web 2.0是互联网的一次理念和思想体系的升级换代，由原来的自上而下的由少数资源控制者集中控制主导的互联网体系转变为自下而上的由广大用户集体智慧和力量主导的互联网体系。[78]Web 2.0时代的到来预示在互联网环境内信息可以被用户更容易浏览的同时，信息提供者和消费者之间能够实现积极双向地交流。[79]尤其在以微博为代表的新型互联网应用中，互联网的交互性意味着信息提供者和信息消费者在信息传播过程中已经很难区分为两个独立的身份。

所以，“多对多”成为互联网环境中作品传播的主要特征。技术的发展从根本上使得传统著作权法所坚持的中心控制的规制模式已不适合于没有中心的互联网，权利人已经不可能像模拟技术时代一样通过对传播载体或传播主体的控制而实现对于作品流通过程的控制。

（三）法律对非法使用行为的遏制效果降低

在交互的互联网环境中，由于互联网通讯协议技术特征的影响，信息在传输过程中仅体现信息发送者和接收者的IP地址，信息发送者和接受者的身份都是隐匿的，因而网络端点之间的信息的利用和发布多数是匿名的。当数据包通过互联网进行传输时，TCP协议并没有验证数据包的发送者是谁，从哪里发送，以及数据包的具体内容是什么。其所能提供的仅是数据发送方和数据接收方的IP地址，而IP地址是无法与实际使用者进行一一对应的。现实空间中有权机关欲实现对于某类行为的规制，其必须获取以下三个信息：人、地点、行为，即谁在什么地方从事了何种行为。因此，如果人们希望对互联网环境中的著作权侵权行为进行有效的规制，那么必须清楚地知晓何人在未经权利人许可的情况下在何地实施了何种侵权行为。互联网固有的匿名性阻碍了上述信息的获取。

“社会学家戈夫曼曾经将个体在日常生活中的行为区分为‘前台’（剧本规定的角色）和‘后台’（他们真实的自我）。”[80]戈夫曼在其著作《日常生活中的自我呈现》中认为：“人们在前台情景中的自我表演是高度控制的，甚至可以营造或设计的。诸多个体的同质表演形成了一个个刻板化的‘剧班’。观众们也一样，依据主流价值对表演者给出评价，形成另一个观看的‘剧班’。”[81]因此在现实空间中人们的行为需要受到一定的约束，而在信息社会，互联网由于特殊设计原则而决定的匿名性特质使得个体在行为时“可以摒弃所有关于其自我的真实信息，包括姓名、肖像、性别、年龄、国籍与宗教信仰等皆可消除、隐匿或转换”[82]，因此就可不必顾虑现实世界既有法律规则或道德规范的规制。

综上，由于匿名性导致信息发布者的自律能力降低、执法者无法及时有效地获得实施违法行为人的身份信息，互联网降低了法律对非法行为的遏制效果，使法律的实施更为困难。

（四）传统的著作权产业链条发生断裂

在传统技术环境中，作品的流通过程体现为作者创作作品之后将作品交由传播者进行传播，使用者对作品的使用支付一定的费用。在作品的整个流通过程中，作品传播是著作权产业链条的关键点，权利人控制了作品的传播就能够保证传统的著作权产业链条的完整。由于作品在传播过程中需要依赖于一定的物质载体和依法设立的各类传播机构，国家对于物质载体和传播机构的运行均有相关的管制，由此保证了权利人对于作品传播的控制力，因此借由权利人对于作品传播的控制力，著作权的整个产业链条是完整的，作品的创作者、传播者和使用者各安其位，法律能够针对产业链接的各个环节设定法律规则，保护相关主体的权益得以彰显。

但是互联网的出现和发展使得原本完整的产业链条发生了断裂。在互联网环境中，由于互联网本身是反控制的，信息一旦上传至互联网，即通过分组交换的方式在网络中传输，任何人在获取这一信息之时只需要接入互联网和拥有一台计算机，这种情况下权利人很难通过对于物质载体或传播机构的控制来实现对于作品的控制，因此权利人在互联网环境中对于作品传播的控制力严重弱化。由于互联网逐步发展为作品的传播方式，使用者可以通过互联网自由地获得作品，创作者与使用者在互联网的作用之下直接联系在一起，传播者的作用被大为削弱。在上述因素的合力作用之下，原先完整的产业链条发生了断裂，权利人不能像在传统技术环境一样通过控制来获得作品传播所产生的收益。