第二章　破产法的历史

法律史是法学研究的基础。其基本的学术目标包括两个层次：第一个层次是清晰地展现历史上特定时代法律制度的基本框架与基本面貌，按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程。但仅仅做到这一点还不够。第二个层次是要揭示法律发展及法律思想演进背后的原因。这一点让法律史研究和社会科学的研究紧密结合在一起。没有这一点，对历史的研究将沦为个人好古的癖好（spielerische Freude am Vergangenen）^[1]，或沦为故纸堆中的学问。全面的法律史研究，应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络，让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样，成功的法律史研究并不会徒增成本，相反，它通过探究法律的起源、沿革和法律赖以存在的社会、经济、政治、文化等方面的历史背景，能帮助人们更全面地理解现行制度，揭示当前法律的制约因素及路径依赖，尤其有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测，进而为当下的制度设计及法律发展提供参考。^[2]

[引申]　有人用实验的方法描述“传统”的形成过程：科学家将五只猴子A、B、C、D、E关在一个笼子里，笼子顶部吊一串香蕉，只要碰到香蕉，就会触动机关，向整个笼子里喷水。猴子刚被放进笼子，立即就有只猴子去碰香蕉，结果触动机关，全部猴子都被洒了一身水，其他四只猴子怒急，把这只猴子暴打一番，于是猴子们都不动了。过了一会，另外一只猴子又忍不住了，跳起来去碰香蕉，结果又开始洒水，其他猴子又开始打这只猴子（第一次被打的猴子，打得尤其卖力）。轮流打完一轮后，大家形成一个共识：香蕉不能碰，一碰大家都会被淋水，自己会挨打。这时科学家将其中的A猴子拿出来，换了一只a猴子进去，这只猴子刚想去碰香蕉，立刻被打了一顿，猴子a不敢动了。再轮流把B、C、D、E四只猴子换出来，分别换上四只新猴子b、c、d、e，每只猴子进去后都想吃香蕉，但都被暴打了一顿（同样是刚刚被打的猴子打得最凶……），最后，尽管所有的猴子都不知道碰香蕉会被淋水，但每只猴子都知道：香蕉不能碰，碰了就挨打。大家都不敢去碰香蕉。于是，“不能碰香蕉”的共识在猴子中间就形成了，猴子们对吊着的香蕉熟视无睹……

很多法学大师都非常关注历史研究之于法学的作用，如霍姆斯大法官就有如下经典论述：

[背景]　历史必须成为（法学——译者补充，下同）研究的一部分。因为没有对历史的研究，我们无法了解所研究规则的准确内容。对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为，这是我们后续怀疑即重新认真评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到日光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样。但这只是第一步，接下来，要决定是杀死它（废除法律），还是驯服它，使它变成有用的动物（修改法律）……^[3]

在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。其原因在于历史学研究所面临的难题——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断或“目的性判断”。^[4]而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。^[5]

几乎所有的法律史研究都面临宏大与细节之间的抉择。宏大有助于提供方向性指引，但往往很难对具体问题提出合适的解决办法，如“近代民法与现代民法”^[6]等主题。和宏大的历史研究相比，对某一特定制度演变细节的研究，对部门法更具指导意义。这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因而也更具可信度。但这类研究常常无法对具体制度演变背后的原因给出可信的解释，毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只是巧合而已。

总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多作为补充性或者辅助性的工具，有时其意义甚至仅在于回避一些无法讨论的问题。^[7]