香港特别行政区的涉外民商事司法协助

·董立坤^[70]

一、基本规定了香港与内地以及其他国家和地区的司法协助

司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文书，传讯证人，搜集证据，诉讼保全等。广义的司法协助还包括外国判决和仲裁裁决的承认和执行。提出请求的法院的行为，叫做法院委托，履行他国法院委托的行为叫做司法协助。司法协助有民事司法协助和刑事司法协助，民事司法协助主要是围绕民商事诉讼活动而展开的，如诉讼文件的送达，证据的搜集与调查，判决的相互承认与执行。刑事司法协助主要是围绕刑事事件展开的。本文所说的司法协助是指民商事司法协助。

应当说明，国际司法协助多在不同国家的司法机构之间进行。香港不是一个独立的政治实体，从严格意义上说，香港不可能有独立的涉外司法协助制度。但考虑到香港的历史现实，考虑中国对香港恢复主权之后，香港特别行政区作为中国一个独立的司法区域，有独立的司法权和终审权，为了有利于香港特别行政区法院的司法审判活动，为此，基本法分别对香港特别行政区与中国内地，与其他国家和地区的司法协助作出了规定。

《基本法》第95条规定：香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。

《基本法》第96条规定：在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。

《基本法》规定是香港同内地，同其他国家开展司法互助活动的根本依据。如何根据基本法的规定，建立香港的涉外司法互助制度，一直受到内地和特区政府的关注，并在理论和实践中不断地进行探索，经过十多年的艰辛努力，已初步建立了香港与内地、香港与其他国家的司法互助关系。

二、香港特别行政区与其他国家的司法互助

1.根据参加的国际司法协助条约与相关条约的缔约国进行有效的司法互助

香港特区的对外的司法协助是与1997年前香港的司法协助体制密切相关的。根据《基本法》第81条第2款规定：原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院产生变化外，予以保留。也就是说，香港对外司法协助作为香港原有司法体制的一个部分，如果不违反基本法，不抵触香港特别行政区的法律地位，仍然予以保留。

1997年前香港与其他国家和地区的司法协助关系是与英国对外司法体制密切相关的，也可以说是英国对外司法互助体制的一个部分。

英国对外司法互助关系由三个部分构成：一是英国通过参加国际司法协助相关的条约，形成英国与条约国的司法互助关系；二是英国通过双边条约与相关条约国建立司法互助关系；三是英国与非条约国司法互助，根据英国普通法的规则实施司法互助。

英国的此种对外司法互助关系，通过一定的法律程序将其适用于香港。

关于送达司法文书，海牙国际私法会议于1965年11月15日制定了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外交书公约》，英国于1967年11月批准该公约，1970年7月以枢密院令将公约扩大适用于香港。英国还于1976年7月批准加入1970年3月18日《关于从国外调取民事或商事证据公约》。1978年英国以枢密院令将公约适用范围扩大适用于香港。英国还参加了1958年6月10日《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）；并于1979年以枢密院令将《纽约公约》扩大适用于香港地区。

以上相关的国际条约，是1997年前香港同其他国家进行民商事司法文书送达、民商事取证和相互承认执行国际仲裁裁决主要的法律文件。香港根据相关的国际条约，与条约成员国在有关的领域内开展司法协助。根据《基本法》第153条规定“中华人民共和国缔约的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区”的规定。1997年6月20日，中华人民共和国驻联合国代表秦华孙大使照会联合国秘书长科菲·安南先生：“中华人民共和国将于1997年7月1日起对香港恢复行使主权，自即日起，香港将成为中华人民共和国一个特别行政区。”“根据《中英关于香港问题的联合声明》附件一第十一节和《基本法》第153条的规定：“一、本照会附件一所列的，中华人民共和国是当事方的条约，在下列任一情形下，自1997年7月1日起将适用于香港特别行政区：（一）1997年7月1日前适用于香港的；……”“本照会附表二所列的，中华人民共和国尚不是当事方，但1997年7月1日前适用于香港的各项条约，自1997年起继续适用于香港特别行政区。”在中国政府照会的附表一中，1997年7月1日前，中国政府已参加，同时也适用于香港的条约中。“四、国际私法类”中，有1965年11月15日《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》；1958年6月10日的《承认及执行国际仲裁裁决的公约》。在“中国照会附表二”1997年7月1日中国未参加的条约，但已适用于香港的条约中，其“二、国际私法类”中，有1970年3月18日《关于从国外调取民事或商事证据公约》，1961年10月5日《关于取消外国公文认证要求公约》，1970年6月1日的《承认离婚和分居公约》。

中国政府照会还阐明：上述附件所列各项条约，包括有关修订、议定书、保留和声明，自1997年7月1日起适用于香港特别行政区所需的手续，中华人民共和国政府已另行办理。根据此声明，对适用香港的上述有关国际司法互助的条约，中国政府也履行了相关的外交手续，使其有效地适用于香港特别行政区。

对于1965年11月15日《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外交书公约》，中国政府声明：根据公约第八条第二款声明：“只在文书须送达给文书发出国国民时，才能采用该条第一款所规定的方式在香港特别行政区进行送达。”“根据《公约》第18条的规定，指定香港特别行政区政务司司长为香港特别行政区的其他机关。”“三、指定香港特别行政区高等法院司法常务官为香港特别行政区实施《公约》第6条和第9条的机关。”“四、关于第10条第2、3项，由其他缔约国通过官方途径送达的文书只可由该国司法、领事或外交官员提出并且在香港特别行政区只可为中央机关或指定的其他机关接受。”

对于1958年6月10日《承认及执行外国仲裁的公约》在香港的适用问题，“中国政府声明：在香港特别行政区，只对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用本公约”。

对于1961年10月5日《关于取消外国公文认证要求的公约》，中华人民共和国政府根据《公约》第6条的规定，指定香港特别行政区政务司司长、高等法院司法常务官和高等法院助理司法常务官为香港特别行政区的主管机关。

对于1970年3月18日《关于从国外调取民事或商事证据公约》，中国政府声明：关于公约第16条，不允许其他缔约国外交官员或领事代表在香港特别行政区向中华人民共和国或第三国国民取证；根据第23条声明，香港特别行政区不执行普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，就本声明而言：旨在进行审判前文件调查的请求书包括要求某人进行下列行为的请求书：（一）说明哪些与请求书所涉及的诉讼有关的文件正在或已经在其持有、保管或权限的范围内；（二）提供在被请求法院看来处于或可能处于该人持有、保管或权限的范围内，且非请求书中所列明的特定文件的其他文件。根据《公约》第24条的规定，指定香港特别行政区高等法院司法常务官为在香港特别行政区接受执行请求书的其他机关；根据《公约》第17条的规定，指定香港特别行政区政务司为香港特别行政区的主管机关。根据《公约》第4条和第33条，香港特别行政区将不接受以法文书写的请求书。

中国政府对相关条约在香港特别行政区的适用所作各项保留和规定，已为香港特别行政区相关部门所落实。当前香港特别行政区正式根据相关条约以及中国政府对相关条约所作的各项声明和规定，建立香港与条约缔结国在司法文书送达，国际仲裁裁决的相互承认和执行。关于取消外国公文认证要求和从国外调取民商事证据方面进行有效的国际司法互助。

2.根据香港原有法律中的成文法和普通法规定承认和执行外国的民商事判决

1997年前，香港根据英国有关承认和执行外国民商事判决的法律制度，建立香港承认和执行外国民商事判决的法律制度。

香港承认和执行外国民商事判决有成文法制度和普通法制度。成文法制度，也称法定登记制度。香港先后颁布了三部有关承认与执行外国法院民商事判决的成文法例，即1921年颁布的《判决（强制执行措施）条例》、1960年颁布的《外地判决（交互强制执行）条例》和1985年颁布的《外地判决（限制承认及强制执行）条例》。

应当说明，香港有关承认和执行外国判决制度并非对所有的其他国家都适用，它主要适用于英联邦国家法院的判决，如1921年《判决（强制执行措施）条例》规定：“本条例旨在便利在香港及英联邦其他地方交互强制执行判决及裁定。依据该《条例》的内容与香港有互惠关系的英联邦国家和地区做出的判决，可登记而得到承认和执行。1960年的《外地判决（交互强制执行）条例》是依据1933年英国的《外国判决（交互强制执行）法》制定的，也是专门适用于原英联邦国家和地区以及与香港订有相互承认及执行判决协议国家的高级法院做出的判决。这些国家包括澳大利亚、百慕大、斯里兰卡、印度、马来西亚、新西兰、巴基斯坦、新加坡、法国、德国、意大利、奥地利、荷兰、以色列等国家和地区。1985年香港的《外地判决（限制承认及强制执行）条例》规定：“本条例旨在修订与外地判决的承认及强制执行有关法律，禁止在香港提起法律程序以代替强制执行外地判决；并为附带事宜订定条文。”

对于不适用上述《条例》国家法院作出的民商事判决，可依普通法程序在香港法院获得执行。依据英国普通法理论，外国法院判决如果符合条件，就构成一个有效的诉讼理由，原诉讼一方当事人可以在英国法院提起以外国判决为根据的诉讼，法院审理后，认为执行外国判决与执行地区法律无抵触之处，即由执行地法院做出一个与外国法院判决内容相当的判决。从法律形式上看，被执行的判决不是外国判决本身，而是英国根据外国法院判决所做的判决。英国执行的是英国法院的判决，香港也完全采用了英国普通法的承认与执行外国判决的制度，凡不能依成文法在香港申请承认和执行的外国判决，可依英国普通法制度实现承认和执行相关的外国判决。

中国恢复对香港行使主权后，香港有关承认和执行外国民商事判决的成文法和普通法不违背基本法，继续成为香港特别行政区承认和执行其他国家和地区的司法制度。

3.扩大中国与其他国家司法互助条约的适用范围，推动、扩大香港与其他国家和地区司法互助的关系

香港回归以来，根据基本法的规定，香港基本上仍然依据九七年前条约和法律，与香港以外的地区和国家开展有效的司法协助。但是，我们应该看到，自1978年中国改革开放以来，为了适应中国经济的发展和经济的全球化，中国与世界各国开展了广泛的司法协助。中国与世界各国的司法协助主要采用两种方法：一是积极参加为国际社会所广泛接受的司法协助的条约，其中，包括在香港适用的1965年的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》，1971年的《关于从国外调取民商事证据公约》。同时，中国也与其他国家订立双边的司法协助协定，这是当前中国开展国际司法协助最重要的形式。截至2011年年底，中国已与法国、波兰、比利时、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、乌克兰、古巴、白俄罗斯、意大利、埃及、保加利亚、泰国、哈萨克斯坦、土耳其、希腊、塞浦路斯、匈牙利、吉尔吉斯、乌兹别克、塔吉克斯坦、新加坡、摩洛哥、越南、老挝、阿根廷、韩国、阿联酋、朝鲜、科威特、秘鲁、巴西、阿尔及利亚等36个国家订立司法协助条约，大部分为民事商事方面的司法协助，有的国家还涉及刑事方面的司法协助。根据《基本法》第153条第1款规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”此处“中华人民共和国缔结的国际协议”，应当既包括中国政府缔结和参加的多边的国际协议，也包括中国政府与其他国家缔结的双边的国际协议，其中也应当包括中国与其他国家缔结的司法协助协议。有鉴于此，中国与其他有关国家司法协助协议，可否经一定法律程序适用于香港特别行政区，以便扩大香港特别行政区与其他国家的民商事司法协助关系，以利于香港与相关国家经济交往，推动香港的经济发展。

三、中国内地与香港特别行政区的司法协助

香港回归以来，如何根据基本法的规定，建立内地与香港特别行政区的稳定的司法互助关系，经反复的探索和实践，有了一定成果。如何总结经验，建立更为稳定和完善的内地与香港特别行政区的司法互助关系，依然是一个重要的问题。

1.互助模式

内地与香港特别行政区之间的司法互助采用什么模式，曾一度困扰着两地，经反复协商，1999年1月14日最高人民法院的代表与香港法院的代表在深圳签署香港回归后首个司法协助协议《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》备忘录，规定了“当诉讼双方处于两个不同司法管辖区时，两地的司法机构可以互相送达有关司法文件。有关备忘录的签署，除了可延续香港回归前的做法外，更就回归前的两地依照海牙签署的《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》进行送达，更为直接便利及有效”^[71]。1999年3月30日，最高人民法院根据内地与香港两地签署的备忘录，发布了司法解释：《关于内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》。1999年6月21日，最高人民法院与香港特别行政区代表经过多次协商，就《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》达成协议，并明确规定：“本安排在内地发布司法解释及在香港特别行政区完成修改仲裁条例后，由双方公布生效并予以执行。”并规定：“本安排在执行过程中遇有问题和修正，应当通过最高人民法院和香港特别行政区政府协商解决。”至此，内地与香港进行司法协助形成了一种固定模式：内地由最高人民法院，香港由特别行政区政府代表就相关事宜进行协商，由协商产生的协议，内地由最高人民法院发布司法解释予以执行，香港则由特区政府制定或修订相应的法例予以执行。

2.有限的成果

内地与香港经艰难的协商，终于就内地与香港如何依基本法的规定开展司法互助与合作的模式达成了共识，签订了协议，原本希望借此合作模式，继续推进在诸如调取证据、两地的判决的承认和执行等民事司法互助领域取得更多成果。然而，两个《安排》订立已十有余年，迄今，在民事调取证据问题上没有任何的进展，在相互承认和执行民商事判决方面，经艰难谈判，方于2006年7月14日最高人民法院副院长与香港特别行政区律政司司长签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》。

根据《安排》的第19条规定：“本安排在内地由最高人民法院发布司法解释以及在香港特别行政区完成修改有关法律程序后，由双方公布生效日期并予以执行。”为此，2006年6月12日，最高人民法院审判委员会第1390次会议通过了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（法释［2008］9号），并“根据双方一致意见，本《安排》自2008年8月1日起执行。香港特别行政区也依2006年《安排》，于2008年制定了《内地判决（交互强制执行）条例》（《香港法例》第597章）。

两地就相互认可和执行民商事判决达成的协议，是两地开展司法协助的一个重要成果。但是，我们不能不看到《安排》并没有真正解决两地存在的大量的民商事判决的承认和执行问题。《安排》第一条就对可互相承认和执行的判决范围和条件以种种限制：“内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。”《安排》其他有关条款对第一条所列的可相互承认和执行的判决条件予以的具体的说明和限定，并规定其执行的程序。总的来说，《安排》有严重的局限性，适应不了内地和香港日益发展的民商事的法律关系，其局限性主要表现在：

第一，范围狭窄。《安排》将可相互承认和执行的意见仅限于“民商事案件中作出的须支付款项的判决”。在《安排》第3条更明确此民商事“案件仅涉及商业合约中支付金钱的判决”，“不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的的合同引起的纠纷作出的判决”，实际将所有民事合同及非商业合约的合同支付金钱债务全部排除在外。

第二，对管辖权作了严格的限制。根据《安排》的规定，也并非所有涉及商业合约支付款项的判决都可以予以承认和执行，而这类合约必须有“书面管辖协议”商业合约。根据《安排》第3条规定：“本安排所称‘书面管辖协议’，是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，自本《安排》生效之日起，以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。”如合约中有“非排他性管辖权（non-exclusive jurisdiction）”，是不符合“唯一管辖权”的要求的。

对于“特定法律关系”，第3（2）条再次强调：“本条所称‘特定法律关系’，是指当事人之间的民商事合同，不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同。”

目前涉及内地与香港的民商事合同中，因管辖权而发生的冲突案件很多，有的案件两地法院都给当事人带来很大的不方便，也严重浪费了两地的司法资源。

第三，《安排》仍未最终解决有关终局性判决的争议。内地与香港在做出《安排》之前，曾因两地对“终局性”判决认定标准不同，曾长期困扰两地，并延续了安排的订立，后经多方协商，似乎在《安排》中达成了共识，但实际上在具体执行判决时仍会发生争议。

《安排》用“具有执行力的终审判决”来取代“终局性”判决。《安排》第2条规定：“本安排所称‘具有执行力的终审判决’，在内地是指：最高人民法院的判决；高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院（名单附后）依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。在香港特别行政区是指终审法院、高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的生效判决。当事人向香港特别行政区法院申请认可和执行判决后，内地人民法院对该案件依法再审的，由作出生效判决的上一级人民法院提审。”

应当说，内地和香港在《安排》中对“终局性判决”所做出的协调是建设性的，以“具有执行力的终审判决”代替“终局性判决”，协调两地对“终局性判决”的不同理解。并且香港也认可了在一定条件下由内地审判监督程序对案件所做的生效判决。但是，在实际执行中，仍会有不少争议发生，尤其是《安排》对终局性的法律应用标准并没有统一的规定，即应以何地的法律作为判断判决是否具有终局性的规定？从《安排》的规定来看，是以香港普通法的标准来认定“终局性”，这同国际上通行的以“判决做出地的法律”作为认定终局性判决的法律依据有所不同。实质上，两地并未从根本上解决“终局性”问题的争议。如果我们认真研读香港的《内地判决（交互强制执行）条例》，其有关内地判决终局性的规定，同《安排》的有关规定是有所不同的。《条例》第6条“内地判决的终局性”第一款从A项到D项，照抄了内地最高人民法院和香港特区政府在《安排》第2条中有关“本安排所称‘具有执行力的终审判决’的规定”，但是，在D项后面又增加了“为施行第5（2）（c）条，该判决对判决各方而言，是最终及不可推翻的判决”。应当指出，“最终及不可推翻的判决”同安排所言的“具有执行力的终审判决”是有区别的。实际上，香港条例的相关规定又回到了两地就终局性判决的争论的原点，香港依然以香港的法律来论定内地判决的终局性。由于内地判决可经司法监督程序，变更原来的判决，香港可以以内地判决不是“最终的及不可推翻的判决”为由，给执行内地的判决设置障碍。

3.探索内地与香港司法互助新模式

根据《基本法》第95条的规定，为建立内地与香港司法互助关系，内地与香港特别行政区有关部门都进行了不懈的努力，在司法文书送达、仲裁的承认和执行方面取得了进展，在相互承认和执行法院民商事判决方面有部分的进展，在相互协助调取民事证据方面几乎没有进展。这个状况同日益加强的内地和香港的民商事法律关系是很不适应的。如何根据基本法的规定，探索建立内地与香港新的司法互助模式，推动两地的民商事法律关系，应是一个重要的问题。

应当看到，1999年，由内地最高法院与香港特别行政区就有关的司法协助问题进行商谈，在取得共识后，分别由最高法院发布司法解释，由香港通过制定或修订相应的法例方法建立内地和香港的相关法律的司法互助关系，是推进两地司法互助的一个很好模式。但由于这个模式牵动整个内地司法部门同特区的关系，涉及两地的法律和司法制度，所以，有许多涉及两地法律和司法制度的问题，难以协调，这也是迄今两地司法互助无法深入下去的原因。

考虑到以上的因素，如果我们采取比较灵活的方式，根据各地实际情况，分别由有关的省、自治区、直辖市的高级人民法院同香港的高等法院就有关的需要互助合作的事项达成协议，可能较之由最高法院与香港特别行政区政府采用安排的模式更为方便，也有利于解决内地和香港在司法审判中需要协助的问题，更有利于推动两地经济和民事关系的发展。

由内地的省、自治区和直辖市与香港特别行政区法院开展司法合作，也是基本法原来所设计的内地法院与特区法院开展司法互助的方式：“香港特区可以与其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助。”之所以后由最高法院代表内地与香港特区作出在相关领域司法协助的安排，主要考虑到内地以统一的方式和途径与香港开展司法互助和合作，可减少重复和烦琐。但事实已告诉我们，这些担心有些多余。由于内地各地区与香港民商事关系是不均等的，如与香港接连的广东地区有大量涉两地的民商事案件，现已进行的司法协助也多为广东地区和沿海省份，而内陆一些省份同香港的民商事关系很少，需要开展司法互助的案子很少。那么，与香港有较多民商事案件的省份，则可根据需要和实际情况，由两地的高等法院达成有关的司法互助，可以推动两地民商事关系的发展。

由内地省级高级法院与香港司法机构进行司法协助也有成功的经验可供借鉴。在20世纪80年代，中国实行改革开放政策，广东地区涉港的民商事案件急剧增加，但是当时内地与香港没有任何司法互助渠道。为了解决这个问题，在1988年，由广东省高院和当时香港的高等协议达成一个相互委托送达司法文书的协议，有力地推动了广东和香港民商事关系的发展。

当然，由内地的有关省、自治区和直辖市与香港特区开展司法协助与合作，也应有备案和监督程序，以便依法合理有序地开展。