国家外交权与香港对外事务权关系浅析
·周露露[31]
香港特别行政区依据《基本法》可以处理有关的对外事务，这是“一国两制”和特区高度自治的重要体现。《基本法》第13条规定，中央人民政府负责管理与香港有关的外交事务，中央人民政府授权香港特别行政区依本法自行处理有关的对外事务。在外交事务与对外事务这两个相关又不同的概念背后，反映出国家外交权与特区对外事务权的区别，事关中央与特区的关系，须审慎研究。
一、外交权与对外事务权
（一）外交权是指主权国家的一定组织机构参与对外交往和合作、处理对外事务、制定相关政策和采取相应行动的权力。它包括一国对外事务的各个方面。外交权是主权的重要内容，也是重要体现。外交权的主体是主权国家。从国际法上讲，无论是单一制国家还是联邦制国家，外交权完全属于中央政府或联邦政府，地方政府或联邦成员单位不得分享，这是关系到国家统一的主权问题，世界各国毫无例外。[32]实践中，外交权由依各国宪法规定的一定的组织机构或代表代表国家行使，通常指国家元首、政府、外交部和使馆拥有的外交职权的总称。例如，在我国，外交权由全国人大常委会、国家主席和国务院共同行使[33]；美国外交权由总统和国会共同行使。外交权的行使本质是代表国家利益，具有全局性、整体性、经常性和连续性的特点。
（二）对外事务权（外事权[34]）通常是指中央政府依法授予本国某地区所拥有的与外国某地区进行经济、科技、文化、外贸等方面的合作与交流的权力。外事权服务于外交权，居从属、次要、被支配的地位。[35]地方政府是一定规模的国家为了更好地管理社会，按照行政建制建立起来的行政机关，它有权决定和管理一个较小地区的公共政治。[36]之所以存在地方政府的外事权，是因为在国内政治的国际化和国际政治的国内化的双重趋势影响下，公民社会、地方政治、国家政治和国际政治日益结合成为一个多层政治舞台，任何一个行为者要想实现自己的政策目标，都必须在地方、全国和国际的层面上同时展开活动，才能获得成功。[37]在全球经济一体化趋势的影响下，各国政府改革方案中的共同趋势之一，就是地方政府间伙伴关系的建立与发展。地方政府基于自身发展与解决问题的需要，越来越重视通过水平政府间关系的相互合作。[38]通过积极参与对外交往，可以实现资源互补，降低地方发展的交易成本。在个别联邦国家，根据联邦宪法和法律规定，其联邦组成单位可以就某些次要事项同外国签订条约，如加拿大的魁北克省就有权和法国及其他法语国家签订有关文化方面的条约，[39]这即是对外事务权的体现。
自20世纪70年代起，中国与日本之间建立不少友好城市，从此开启了中国城市对外交往的历史。包括城市在内的地方政府的对外交往，形成了对国家总体外交的有益补充。在我国，“一切外交权限归中央”，地方对外交往活动处于中央整体外交的统筹之下，是中央整体外交的重要组成部分，必须坚持与中央保持高度一致的原则。根据中央政府的规定，地方外事始终要围绕“三个服务”，即坚持服务中央总体外交、服务地方经济发展、服务地方日益增长的国际交往需求，“有限授权”是地方政府始终不能逾越的红线。[40]对于香港特区而言，尽管其对外事务权的范围要比其他地方政府大得多，[41]但作为地方行政区域，其对外事务权源于中央授权且限于特定事项，这一点并无不同。特区的对外事务权由行政长官[42]和特区政府[43]共同行使。
（三）《基本法》并未直接出现“外交权”和“对外事务权”的字样，而是通过对“外交事务”（foreign affairs）和“对外事务”（external affairs）的负责机关实现权力分配。《基本法》中的“外交事务”是一种广义的描述性略称，相当于《宪法》中的由国务院负责的“对外事务”[44]。“外交事务”这一概念在《基本法》第13（1）、18（3）、19（3）等条款中出现，涉及国际关系。[45]作为国家主权内容之一的外交权，其对象是外交事务（foreign affairs），其中包括由一国外交机构负责的具有政治特性的外交事务（diplomacy）[46][47]。对外事务权的对象则是一般性对外事务，主要指政治事务以外的经济、贸易、科技文化等社会领域的涉外事项。对于特区而言，对外事务则指政治事务及根据其性质必须由中央政府负责的事务以外的涉外事务。
二、《基本法》框架下国家外交权与对外事务权的关系
除《基本法》第13条外，第18、19、96、129、132、133条及第七章都涉及外交权与对外事务权的内容。结合《基本法》通篇的规定及“一国两制”的原则，可以看出，《基本法》关于外交权与对外事务权关系的基本原则是：外交权在中央，中央政府在管理外交事务方面享有独有的职权；特区享有一定的对外事务权，即在获授权的情况下可以处理特定的、有限的对外事务；“在外交权属中央的原则下，授予香港处理对外事务的权力”[48][49]。
关于国家外交权与香港特区对外事务权的关系，可以从以下三个方面来理解：
（一）外交权属中央是前提和根本。
首先，外交权作为主权的核心体现，内容广泛，权力在中央。《基本法》是授权法，在授权的情况下，香港特区高度自治权以全国人大明示为限，未明示授予的保留在中央。《基本法》第1条、第2条、第20条表明，香港特区处于国家的完全主权之下，中央授权香港特区多少权，特区就有多少权，没有明确的，根据《基本法》第20条，可以授予，不存在特区的“剩余权力”问题。[50]《基本法》第13条第1款、第2款将外交权保留于中央政府，授权外交部驻港公署处理外交事务。
其次，中央人民政府在实践中，以一种“自我限制”的方式行使外交权，实际行使的“仅仅是特别行政区因其不是国家而不能以‘中国香港’名义进行跨国或对外关系的那部分权力。”[51]“一国两制”给国际法带来了新发展，《基本法》将某些具有主权特征的“外交权”合法地给特别行政区，成为对外事务权。比如司法权本是主权的组成部分，司法协助的关系应建立在主权国家之间，但是中央依据《基本法》授权特区政府与多国签订了司法协助协定。又如，出入境管理权也是主权的重要内容，《基本法》亦规定，特区政府可经授权与外国签订互免签证协定。
最后，外交权属中央，暗含了中央对特区在被授权范围内行使权力拥有监督权。中央与特区的关系包括从属关系、领导与被领导关系、监督与被监督关系。[52]如果特区政府在处理对外事务过程中，涉及中央负责的外交事务，特区有必要听从中央政府的意见。
（二）特区的对外事务权是在外交权属中央的前提下，源自中央政府的授权，仅限于授权范围内的有限事务（尽管该范围依《基本法》是相当广泛的）。
首先，根据《基本法》第13条第3款，特区负责的是中央政府下放给特区、依照《基本法》自行处理的对外事务。“其中提到的‘对外事务’只是第13条第1款所述‘外交事务’中包含的一个子集。根据实用性与转交权力，中央人民政府通过《基本法》授予香港特区有限对外事务方面的权力。”[53]“《基本法》赋予香港特区相当大的权力以处理其对外事务，这些权力……被视为功能性的，不携带主权或外交内涵”。[54]
其次，香港的对外事务权还离不开国际社会的认可。作为地方行政区域，香港特区经中央政府授权拥有的外事权只是一种国内法上的权力，它并不能当然导致国际社会的认可而与之发生交往。例如，国际实践中曾有联邦制国家中的成员，虽经授予对外交往权但不为国际社会认可的先例。如前苏联除白俄罗斯和乌克兰之外的其他各加盟共和国的情况即属此类。[55]因此特区行使其对外事务权，开展对外交往时，离不开中央政府的支持和协助。在《基本法》实施初期，外国政府对于非主权实体的特区政府，是否有权与外国签署协议有所怀疑，拒绝履行移交逃犯的协议。[56]这从国际法和国际关系来看，是可以理解和想见的。为支持特区对外交往，保持国际大都会的地位，中央政府做出了必要的解释和说明，妥善协助特区解决上述问题。国际社会对香港对外事务权的承认是基于对中国国内法效力的承认。
（三）国家外交权与特区对外事务权关系到中央与特区的关系，必须妥善处理。《基本法》将第13条置于“中央与特区的关系”一章，这本身即说明外交权与对外事务权关涉中央与特区的关系。实践中，如何确定某项涉外事务是属于中央负责的外交事务，还是特区可依法处理的对外事务，往往是各方可能产生争议的问题。在此情况下，如判断失误可能会导致特区越权、中央权力受到侵蚀。因此，香港在行使对外事务权时，应受到一定的监督。[57]换言之，虽然中央政府将其对外交往的诸多权力授予香港特区行使，但真正的主权和最终权力仍保留于中央人民政府。[58]
在2011年香港终审法院审理的FG诉刚果（金）等案中，香港终审法院判决中指出，香港特区只是中国的一个地方行政区域，并无主权属性；香港特区没有外交权，特区处理对外事务时，只能根据中央人民政府的授权进行；在与中国的外交事务有关的事宜上，香港特区法院必须尊重中央人民政府的决定并遵照其决定执行，并无采取不同政策的空间。这是必须遵循的宪法规定，无碍香港司法独立。[59]
三、特区对外事务权的特点
特区的对外事务权是相当广泛的，不仅突破了一般单一制国家地方政府传统的权力范围，而且是联邦国家联邦成员所无法企及的，几乎覆盖了非政治性对外交往的所有方面。
（一）与港英政府时相比，从回归前、英统治后期的事实上享有到回归后的法律保证。在港英政府时期，香港作为英海外属土，在法律上不具有自治权，在对外交往方面，香港的对外联系由英政府控制。随着香港工商业的发展，特别是英占后期，英国逐步在事实上承认和允许香港在经贸等国际场合具有一定程度的自治权。[60]这些权利主要是通过所谓“扩大原则”赋予的，即英国缔结或参加的国际条约中明文规定该条约扩大适用于香港，或通过英国制定法律，将国际条约中的规定适用于香港。[61]自1984年到1996年，香港成为某些国际性和区域性组织的正式成员或准成员。例如，在经贸领域，香港已成为GATT、多边纤维协定（MFA）、亚洲生产力组织（APO）和亚洲开发银行（ADB）的正式成员，并是联合国亚太经社委员会（ESCAP）、亚洲太平洋电讯组织（APT）和世界气象组织（WMO）等的准成员。[62]
香港回归后，其对外事务权得到了《基本法》的保障，有了法律依据，可以更加充分和便利地开展对外交往活动。
（二）与内地其他地方行政区域相比，在处理对外事务的依据和范围方面均有不同。特区的对外事务权源于《基本法》，权力内容涉及对外缔结、参加国际组织、国际会议、设立驻外官方或半官方机构等多方面。
对于内地其他地方行政区域而言，其对外事务权主要依据适用于内地的全国性法律法规和地方法规。根据我国《地方各级人大及地方政府组织法》，地方人民政府的职权中，并未明确包括对外事务，其对外交往中的外事权实际是来自于为管理本行政区域经济、教育、文化、卫生、体育、环境保护等行政工作的需要，[63]是一种职务必要。内地各地方行政区域的对外事务权的法律依据（和权限）主要是根据国务院和各地方颁布的行政法规，以及外交部等外事管理部门制定的行政规章。此外，内地行政区域的外事权内容及形式非常有限，仅限于地方职权范围内的经贸等领域。在对外交往形式上，也不能缔约或参加组织。
（三）与其他国家的地方行政区域相比，香港对外事务权非常广泛，甚至超过很多联邦制国家的州。例如，美国是典型的联邦制国家，外交权集中于联邦政府。但各州可以制定宪法和法律，对于未授予联邦的权力由各州和人民保留，因此各州享有一些未受宪法限制且不被视为外交权的对外事务权。值得注意的是，各州实际的对外事务权很有限，从未见美国的州以单独的身份参加国际组织和会议。而且，美国宪法不仅没有把外交权授予州，反而还限制州的对外事务权。《美国宪法》第1条第10款修正案规定，各州不得和他州或外国缔结任何协定或条约。又如，前苏联1977年宪法规定，加盟共和国有同外国发生关系、同外国缔结条约及交换外交和领事代表、参加国际组织的活动的权利；但前苏联的规定是为增加联合国席位而制定的，并未给予加盟共和国实质上的外交权，成为联合国成员的也仅有乌克兰和白俄罗斯。[64]
四、特区对外事务权内容
《基本法》为香港开展对外交往、扩大国际影响提供了广阔空间。除第13条的原则性规定外，《基本法》第七章以“对外事务”为名，较全面地规定了香港对外事务。此外，还有一些对外事务零散地规定于其他章节，如第96条、第133条、第134条。
（一）按授权的方式
根据《基本法》第151条，特区可以在经济、贸易、金融、船运、通信、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”名义，单独同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。这是一次性授权。
此外，《基本法》还以单项反复性授权方式，赋予特区对外事务权。经授权和协助，特区还可以在民航、司法协助、互免签证等领域与外国展开合作，做出适当安排。在此种授权方式下，特区政府需要在某个对外领域一事一申请，中央政府一事一授权。
（二）按对外事务的形式
1.对外缔结协定。经中央政府授权和协助，可在民航、司法协助、互免签证等领域对外签订协定或做出安排。1997年7月7日，外交部驻港公署特派员马毓真向特区行政长官转交了中国外交部长的一封授权函，该函通知，中央人民政府已授权香港特区在航班过境、促进和保护投资、移交逃犯、移交被判刑人和刑事司法协助等五个领域和有关国家就双边协定展开谈判。[65]
早在香港回归十周年时，香港即以“中国香港”名义单独与世界各国、各地区及有关组织，签署了超过160份双边协议，包括资讯科技合作、海关合作、避免双重征税、卫生防疫。[66]迄今，在中央政府的授权及协助下，签订了司法协助、民航等双边协定超过百项。
2.参加国际会议和国际组织。香港特区政府可以作为中国政府的代表团成员或以中央人民政府和有关国际组织或国际会议允许的身份参加以国家为单位的、与香港特区有关的、适当领域的国际组织和国际会议，并以“中国香港”的名义发表意见；也可以“中国香港”名义参加不以国家为单位参加的国际组织和国际会议。香港回归以来，以“中国香港”的名义参加了超过190个不以国家为单位的国际组织，包括亚太经济合作组织和世贸组织，也以中国代表团成员，或中央政府和有关组织所允许的身份，参加了超过20个以国家为单位的组织，包括世界卫生组织及国际劳工组织。[67]
3.在国外设立官方或官方经济和贸易机构。目前，香港特区已经在新加坡、悉尼、东京、布鲁塞尔、伦敦、日内瓦、纽约、旧金山、华盛顿、多伦多、柏林等地设立经济贸易办事处。[68]
4.发放护照及出入境管理权。香港特区可给予持有香港特区永久性居民身份证的中国公民签发中华人民共和国香港特别行政区护照，并可给其他的合法居留者签发香港特区其他旅游证件。香港可对各国各地区的出入境者实行出入境管制，在中央人民政府的协助和授权下与各国各地区缔结互免签证协议。截至今年6月，已经有145个国家和地区同意香港特区护照持有互免签证入境或落地签安排，当中包括欧盟、加拿大、日本等。[69]