对话七　庭审前的辩护准备

田文昌　　　　谈到庭审前准备，我想特别提出开庭时间冲突的问题。这是一个本不该出现的问题，但是却经常出现，以至于成为困扰律师的一个大问题。近年来，开庭时间冲突，在实践中非常突出。现在开庭时间基本上都是检、法两家商定，而根本不征求辩护律师的意见，没有公诉人不能开庭，可是辩护律师因故不能出庭时却照样开庭。我有两次是出国参加人权对话，出国时间和开庭时间冲突了，其中一个案子，外交部、最高人民法院连发两次文，语气很强硬，要求法院服从政治大局的需要，结果还是“依法开庭”了！有时两个案子开庭时间冲突，后面通知的照理应该迁就前面案子的开庭时间吧？但有的法院就是没商量，两个案件照样按原定时间开庭。还有的时候，前一个庭没有按时审结，后面的法庭照样按原计划时间开庭，这就使得律师非常为难。所以我们建议，应当明确规定，开庭时间应由法院同控辩双方协商确定。

陈瑞华　　　　我国法院把开庭时间的确定当做纯粹的职权主义事项，而不把它纳入诉讼程序加以解决，开庭时间表面看来是一个技术问题，但也从实质上反映了辩护权的保障问题。如果律师没有时间出庭，又不调整开庭时间，就等于剥夺了被告人的辩护权，完全可以作为二审进行程序性辩护的重要理由。

田文昌　　　　在有律师但律师缺席的情况下强行开庭，剥夺了被告的辩护权，这种情况是应当明确禁止的。

陈瑞华　　　　所以，这个问题上，将来立法上要作重大的调整，开庭时间的确定必须举行庭前的听证活动，由控辩审三方协调确定开庭时间。在西方法治国家，法官每次开庭时都要决定下一次开庭的时间，而且要征求双方的意见，如果有正当的理由，可以申请变更开庭时间；如果任意地剥夺律师辩护权，开庭的时间不作调整，导致律师无法出庭，就构成无效辩护，由于这种无效辩护不是律师本身的原因造成的，而是由于法官不调整开庭时间剥夺了律师的辩护权，理应构成重大程序违法，应该宣告庭审无效，这本身就可以构成上诉的理由，二审法院应该撤销原判，发回重审。当然，如果是由于律师本身的原因导致两个案子的开庭时间冲突了，就不能作为上诉理由，而只能自行舍弃其中一个案件。

田文昌　　　　只能舍弃一个。我就曾经舍弃过，一点办法也没有。有的案子委托了两个律师，还好处理，另一个律师可以去开庭，可有的案子就只委托了一个律师，就毫无办法，只能舍弃，很无奈。有的时候，律师自己根本无法调整。接案子的时候根本无法预知开庭时间，半年、1年、甚至更长时间以后才能定下开庭时间，尤其最可怕的是赶到11、12月份，集中结案的时候，这种冲突发生的更多。

陈瑞华　　　　在每年年底前后的时间，有时一个法官一天连开几个庭，集中突击结案，因为法院年底要计算结案率，当年的案件当年了结，这是他们业绩考核的一项重要指标，所以这个时候就更不会考虑律师的时间了。我甚至听说过一个极端的例子，一个律师在同一个法院，同一个时间段要开两个庭，他就这个庭待上半个小时，那个庭再待上半小时。

田文昌　　　　我们应该对《刑事诉讼法》第191条加以改造，来解决权利救济的问题。

陈瑞华　　　　我同意，《刑事诉讼法》第191条没有把剥夺律师权利纳入二审发回重审的情形，其实我们对该条第（四）项进行解释，将这种情况包括进去。

田文昌　　　　一年多前全国律协刑委会起草了一个《刑事审判庭审规则建议稿》，以全国律协的名义报给最高人民法院，为最高人民法院制定庭审规则提出了比较系统的建议，共计50条。其中就有一条建议：法院要和控辩双方协调开庭时间，但最高人民法院的正式规则还没出来，说是要等刑诉法修正案出台后再定稿。如果最高人民法院庭审规则能够这样明确规定就最理想了。我很希望这个规则能早些出台，因为这个问题太突出了。

说起这个建议稿的起因也很偶然，两年前我在长春参加“中国审判理论研讨会年会”时，有一个大会发言，事先没有选定题目，后来我就临时想到了这个问题。我当时在会上主要谈的是刑事审判活动中存在的问题，因为我参与各地各级法院庭审活动很多，遇到开庭不规范的情况太多，就将这些情况大致分类地列举出来并指出了其中的问题。没想到这些问题引起了参会人员的重视，因为参会人员多数是全国各地高院或中院的院长、庭长，他们并不知道庭审中会有这么多问题，因为他们都只是在本院开庭，不像律师那样到各地、各级法院开庭，所以他们既很吃惊，也很重视。于是我当场就提出了一个想法，建议最高人民法院制定出一个统一遵行的庭审规则，并愿意由全国律协刑委会根据律师的切身体会提出问题后，首先起草一个建议稿供最高人民法院参考。没想到当场得到最高人民法院的领导和一些省高院领导的认同和欢迎。记得当时开审判理论研讨会是10月份，恰好11月份是全国律协刑委会年会。于是，回京后我立即组织人力起草这个建议稿，在11月份的年会上正式通过后就以全国律协的名义交给了最高人民法院。希望最高法院尽快出台这个规则，法治建设三十多年了，连庭审规则都没有，最难受的是律师，受影响的是被告人，遭到破坏的是司法公正。