四、法律与正义：程序的重要性

与大陆法相比，英美法更重视程序。在英国，正当法律程序的理念可以追溯到《大宪章》时代。实际上，英国普通法的最初发展与令状制诉讼形式密切相连。那时，当事人的实体权利要得到确认和保护，必须首先从大法官手里获得令状。这种令状是启动救济程序的“官方证书”，救济先于权利，无救济则无权利，而无令状则无救济。简言之，在英国法早期发展中，实体法隐藏在程序的缝隙中。[31]直到晚近，英国才颁布了保护公民权利和自由的《人权法案》。在美国，宪法中有两个“正当程序”条款，即第五条和第十四条宪法修正案，它们分别指向联邦政府和州政府，禁止它们未经“正当程序”剥夺公民个人、法人和社会组织的生命、自由和财产权。这两个条款在美国宪法和其他法律的发展中扮演了非常重要的角色。正当程序的基本含义是程序公平、公开和公正，具体内容包括当事人不得在涉及自己的案件中作为法官，当事人有机会充分参与审判过程，审判中应兼听双方证词，以及陪审审判、律师辩护和公开审判等原则。在英美法中，法律的制定、执行和适用中，涉及程序的瑕疵往往会导致实体内容无效。实际上，通过美国最高法院对它的解释，许多实体价值得以确立，具体权利得以拓展。“正当程序”在美国曾被用于不同目的。在20世纪初期，联邦最高法院和各种法院曾经以它为武器，宣布许多保护劳工权益的立法无效；而在20世纪后半叶，联邦最高法院则运用它确立了隐私权等一些宪法性权利。[32]

在英美法中，程序的重要性也体现在庭审中所采用的对抗制程序。在诉讼法领域，英美法国家采取对抗制，而大陆法国家实行纠问制。这种差异由来已久，在刑事诉讼中尤其显著。如果把这两种刑事诉讼模式进行比较，人们就会发现，它们之间至少存有以下重要差异。首先，在英美，当事人在法官面前解决纠纷，被告及其律师与检察官处于平等的地位；在欧陆，检察官代表国家指控被告，具有优于被告的地位。其次，在英美诉讼中，法官处于消极地位，并不主动查明事实真相，而当事人处于积极的地位，控辩双方通过“交叉询问”来厘清案件事实，陪审团负责确定“事实真相”，法官只负责把相关的法律适用于该事实；在欧陆，法官处于积极地位，负责查明事实真相，例如，被告的“供认”和当事人之间确认的事实对于法官只有参考价值，法官可以超越它们，继续调查事实，直到自己满意为止。最后，在英美，当事人之间的平等横向关系反映了个人主义的法律文化；在欧陆，控辩双方不平等的纵向关系反映了国家主义的法律文化。当然，当代大陆法的诉讼中开始引入对抗制的当事人主义因素。但与英美法相比，欧陆各国诉讼程序仍然具有浓重的职权主义色彩。

在对抗制诉讼中，当事人通过举证和交叉询问，积极地引导法庭认定事实真相，各方都通过律师不遗余力地举证对自己有利的事实，而事实的确立要基于证据。为了使对抗制诉讼富有成效，确保法庭审判的纯洁性、认定事实的精确性以及裁判事实的可接受性，证据法得到了充分发展。相比之下，英美证据法更有助于保障被告的基本权利。对抗制在人权保护上的优点之一是避免了对被告的刑讯逼供。在不实行对抗制的司法体制下，刑讯逼供则成为发现和确认“罪证”的法宝。

英美法的程序主义旨向不仅体现于诉讼程序领域，而且渗透到法律的各个领域，甚至越出了法律的界域，而遍布于政治、经济和社会领域。人们虽然对何为“正当”存有争议，但越来越多的人意识到，在大型复杂的当代多元社会，程序似乎成为超越形式—实质对立的有效途径。实际上，罗尔斯的正义论、富勒的法律道德论以及哈贝马斯的商谈论，都具有明显的程序主义气质。