三、法官造法：司法导向之法

在英美政治和法律生活中，司法体制具有举足轻重的地位和作用。首先，欧陆各国的法院系统虽然形式上具有独立性，但始终无法摆脱科层制的行政官僚气质。相比之下，英美法官的职业化程度更高，更少行政官僚气质。其次，在法律发展中，制定法体制下的欧陆法院虽然也发挥创制法律的功能，但空间毕竟有限。相比之下，判例法体制下的英美法院则具有创制法律的广阔空间。例如，在司法能动主义时代，美国法的发展就主要得益于法院系统。在英美法中，法律的中心实际上是法院，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”[25]。最后，在欧陆各国，直到20世纪后半叶，宪法性权利和自由才具有可诉性，而在英美，宪法性权利和自由的可诉性传统由来已久。在美国，法院通过受理宪法性诉讼，不但使得美国宪法中的权利和自由具有了现实生命，而且确认和发展出许多新型公民权利和自由。实际上，美国进入“权利的时代”[26]与美国法院在权利和自由领域的司法能动主义之间，存有内在关联。美国的司法能动主义虽然引起了一些争议，被认为是对民主基础的挑战，但美国的司法治理（juristocracy）模式引起了广泛的关注。

与欧陆各国相比，英美更善于把道德和政治问题转变为法律问题，把法律问题转为司法问题，把司法问题转为程序问题。在某种意义上，现代西方国家的整个治理过程大体可以分为三个阶段。在自由放任阶段，承担社会治理重任的主要是各国立法机构，它们通过反映民意的一般法律，致力于实现“同等情况同等对待”的形式理性治理。至19世纪末，市场失灵影响了经济发展，贫富两极分化使得阶级冲突激化。为了矫正自由放任经济和形式理性法律的弊端，西方（美国稍迟）进入了福利国家阶段。鉴于议会无法担负起繁重的立法任务，行政机构便成为了这个阶段社会治理的主角，通过行政立法和行使行政裁量权等形式，致力于实现“不同情况不同对待”的实质理性治理。后来，行政权的膨胀对民主构成了威胁，招来了广泛的批评。与此同时，福利的负担也日益沉重。因而从20世纪60年代末开始，美国率先重新调整航向，司法机构主动承担起社会治理的重任，试图以程序理性治理来协调形式理性与实质理性之间的冲突，做到“不同情况不同对待”、“同等情况同等对待”。在司法治理之维，英美具有悠久的历史，并积累了丰富的经验。托克维尔在19世纪30年代访美时，就对美国司法机构在治理社会中所发挥的突出作用印象极深，并预言“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”。[27]曾经担任过美国国务卿的韦伯斯特也认为，“人类社会最好的结局就是司法审判”。[28]在司法主导的社会治理时期，美国司法系统成为了美国政治的风暴眼，社会冲突的协调者，权利与自由的监护人，以及法律发展的主导者。美国的司法治理模式与其根深蒂固的宪政文化密不可分。

与政治治理和行政管理相比，司法治理具有以下几个优点：一是司法借助于专业技术性，具有去政治化的效果，有助于减少和弱化政治冲突；二是司法机构的中立性和解决纠纷的程序性，有助于当事人和社会公众对于裁决结果的接受和认可，从而可防止纠纷扩大和冲突激化；三是司法机构通过具体诉讼可以把许多群体之间的冲突分解为不同的单个纠纷，而这有助于防止纠纷群体化和冲突组织化；四是司法机构在解决纠纷的过程中，借助时间的冷却效应，可以缓解当事人和公众的情绪；五是在推进社会和政治改革过程中，诉诸司法判决比通过立法和行政决策更隐蔽，从而有助于减少改革的阻力和对抗。有鉴于此，在无法实行直接民主制或民主参与不充分的现代多元社会，司法治理有助于缓解立法机构和行政机构的政治负担，并可逐渐扩展社会公众对争议问题的道德宽容度。[29]在这个方面，英美司法模式具有示范性效应，因而当代出现了司法治理和“司法权的全球扩张”[30]趋势。