法律方法理论
法律解释的功利主义倾向[1]
李永军[2]
摘 要: 法律解释存在一定的功利主义倾向是法律解释本身所必需, 但不能违背法治的基本原则、不能侵害当事人的基本权利。近年来法律解释呈现出过度的功利主义倾向并引发一系列问题。这种带有过度功利主义倾向的法律解释虽然有利于得出“理想结果”, 但由于超出法教义学体系的范畴, 最终可能造成法律解释的“失真”, 因此, 需要对那些过度的、任意的倾向进行批判与反思, 在必需和危害之间进行权衡。对此, 应对法律解释功利主义倾向的正常边界予以框定, 解释工作必须在法教义学体系内展开,且解释方法的选用以不背离文本原意为归旨, 同时还应以是否侵害当事人权利作为判断该倾向过度与否的实质标准, 最后, 应基于程序规则进行事实与规范之间的“理性商谈”。
关键词: 法律解释 功利主义倾向 文本原意 法教义学 事实与规范
一、法律解释功利主义倾向之界定
(一) 何为法律解释的功利主义倾向
法律因为人们的解释而获得新的生命, 法律解释作为一种关照法律实践的理论与方法存在已久, 毋庸讳言, 凡是法律存在的地方就需要进行法律解释, 毕竟法律的专业语言不是一种科学语言, 它的语法及语义不是建立在一种清楚地规则之上, [3]如陈兴良教授所言, 法律的发达史实际上就是法律解释的发达史, 法律是在解释中发展的, 也只有在解释中才能获得真正的理解与适用, 进入20世纪以来, 随着解释学的发展, 解释的普遍性所揭示的法律解释的普遍性逐渐获得了人们的认同。梳理西方法律解释学的纵向发展体系, 不难发现法律解释实现了一种从单纯的法律解释技巧、方法到法律认识论、从认识论到方法论、再从方法论到本体论和迈向实践的转向。 [4]
实践中法律解释的功利主义倾向来源于功利主义法学理论, 功利主义法学在社会法学的“社会功利主义”, 叶林目的法学的“社会目的”, 赫克利益法学的“社会利益”,实用主义法学的“实用”, 经济分析法学的“效益”中都得到了不同程度的体现。 [5]法律解释出现功利主义倾向并不一定是正面的或负面的, 也不是要去做正确的或错误的判断, 讨论该论题的意义就在于对法律解释中存在的过度的、任意的功利主义倾向进行批判与反思, 使法律解释保持理性, 以期法律解释的运行能始终保持在合理的轨道。其实, 提出法律解释存在功利主义倾向的论题判断是通过对法律方法与法律思维的不断运用, 在长期实践中碰撞出来的结果, 其在法律的经济分析、社会学解释方法、利益衡量、法律解释的结果导向和法律实用主义等理论中都以“隐性基因”的形式存在, 如果说法律解释功利主义倾向之“动态轨迹”存在着“出发”与“回归”的循环, 那么这几点可视为会诱发法律解释的功利主义倾向的“元因”, 这些“元因”也成为判定法律解释功利主义倾向过度与否、严重与否的主要基点。
总之, 法律解释的功利主义倾向内涵丰富, 可尝试做如下界定: 法律解释的功利主义倾向是法律解释过程中无法避免的客观存在, 也是完成一项法律解释工作所必需的,以不能违背现代法治的基本原则、不能侵害当事人的基本权利为基本前提, 它主要存在于法律的经济分析、社会学解释方法、利益衡量、法律解释的结果导向、法律实用主义等理论中, 法律解释的功利主义倾向并不一定是正面的或负面的, 也不要求人们对其做正确的或错误的判断, 仅要求人们做普通意义上“过度”与否的判断, 它要求法律解释不能超越法律文本的文义、必须在法教义学的体系之内展开。
(二) 法律解释功利主义倾向的表现
首先, 法律解释的经济分析是法学与经济学交叉结合结果, 这使得原本互不相及的学科之间进行了有效融合并形成了法律经济学, 为法律解释的开展提供了新范式。波斯纳认为, 法律经济学是将经济学的理论与经验方法全面运用于法律制度分析, 其研究的目的仅限于使法律制度的原则更加清晰地显示出来, 而不是试图改变既有的法律制度。但是现实却不是这样的, 因为就具体的法律经学研究方法来看, 法律的经济分析是以个人理性及相应的方法论作为基础, 以经济学的效率作为核心的衡量标准, 以“成本—收益”及最大化方法作为分析工具, RP·麦乐怡指出, 法律的经济分析通过对法律规则进行“成本—收益”分析以及经济效率分析, 使我们对法律实施的结果得出结论, 并对特定的法律安排的社会价值给出评价。据此来看, 法律的经济分析在法律解释中属于一种“事前分析”, 它注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激, 因为过去已经是一种“沉没了的成本”, 它更看重的是法律是一个能够影响未来行为的激励系统。 [6]换言之, 受法律经济分析的法律解释也在逐渐与传统法学所强调的公平、正义等保持适当距离, 因为这些概念本身是模糊不清的, 况且通过经济学分析也能够得出与法律分析相同的结论。由于社会上不会允许法律解释者以经济学专家的视角审视法律解释问题, 如果仅以功利为目的, 其正当性就会受到质疑, 法律解释的经济学理由便被装扮成法律理由呈现在法律解释的书面表达上。 [7]这种“功利性分歧”产生于理论性争论却隐含于理论性争论之中, 况且在社会中的大多数人眼里, 司法正义还不能被效益最大化的概念所覆盖, 为此法律解释中的经济学逻辑多是隐藏其中。
其次, 法律解释的社会学解释方法主要是从法的妥当性出发, 强调法律在当前社会中妥当性, 通过预测和考虑法律规范适用后的社会效果来解释法律, 力图通过社会学解释, 能够使法律文本保持对社会环境的适应性, 缓解法律本身固有的滞后性, 以发挥法律调整社会关系的功能。法的妥当性是社会学解释方法最可能存在功利倾向的参照点,法的妥当性要求不能仅局限于法律内部, 还必须将视野扩展到法律之外, 立足于社会来考察。法律规范的科学性保持并不是静态的, 而是动态的, 社会变化日益频繁, 社会生活关系纷繁复杂, 极易与法律的社会控制功能产生冲突, 这样法律解释就不能完全遵照文本, 也不能局限于法律的逻辑和体系, 而必须要借助社会关系及其变化来进行解释。社会学解释方法一般会融合政治、经济、文化等的因素引入法律解释之中, 可有效避免法律解释成为以法论法, 在这一点上社会学解释方法与其他法律解释方法得以有效区分, 社会学解释方法通过对社会因素的引入, 使人们对复数解释结论的选择能契合当前社会的需要。正如凯尔森所言, 法律解释要从文本恒定的措辞出发, 但通过解释的方法来面对变动中的环境和社会的需要。 [8]社会学解释方法通过社会效果的考量来解释法律, 鉴于社会效果本身具有广泛和难以界定的节点, 难免会产生一定的任意性, 加之其是通过社会效果的分析来反证法律条文的含义, 在表面上看其已有经脱离文义束缚之嫌, 更多的是从社会目标、社会需求的角度来解释法律。
再次, 法律解释中的利益衡量也称为利益考量, 它是指在各方利益发生冲突时, 对社会公共利益、当事人利益等各种利益进行考量, 以寻求利益的妥当平衡, 比如英美法中的衡平法就是利益衡量的产物。其实, 利益衡量是针对概念法学的僵化思维模式而产生的, 它突破了概念法学的局限性, 在法律文本的字面含义难以有效调整社会生活时赋予裁判者探求法律文本背后的价值, 即该法律文本侧重保护哪些利益而牺牲哪些利益。利益衡量在法律解释中处于第一位的价值表现就是确定争议涉及的利益, 当然利益衡量的过程并不是以利益的衡量来替代三段论, 无论是大小前提的确定还是大小前提的连接, 都绕不开利益考量。庞德认为, 法律是一种行为的秩序, 法律要致力于调整各种冲突的利益, 这些利益分为个人利益、公共利益和社会利益。 [9]其实, 利益是对“生活价值”与“对生活价值的追求”之概括, 除了个人利益、公共利益和社会利益等以外,还包括较为具体的观念性利益及物质性利益, 但是法官在案件裁判中轻易不会做出抛开司法三段论完全从利益判断出发的举动, 若是如此为之, 完全以利益衡量代替法律裁判的依据, 这种“过度”可能会导致法官的恣意, 并会得出不妥当的结论。总之, 利益衡量在本质上就是一种价值衡量, 不同的价值取向将会导致不同的裁判结果, 对此需要警惕。
另外, 法律解释具有结果导向, 法律解释的结果是任何法律解释者必须要顾及的,解释结果所呈现的不再仅是一个事实, 而是变成一个融合事实呈现与价值判断的复合体, 它可能会被法律解释者运用到司法裁判之中, 一个案件的走向可能会因为此一解释而出现不同的结果。国内有学者指出, 目前中国法学、特别是法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿那个“确定的核心”, 并使之与法的“疑问的能动”之间保持平衡,[10]以后果考察为基础的法律解释是一种具有结果取向的解释, 它要求法律解释必须要考察法律解释所产生的实际效果, 并循着这种实际效果来展开解释。法律解释学具有“向后看”的倾向, 必定要涉及对结果的考察, 这源于法律系统与社会系统之间的相互影响, 尤其是在社会系统论来看, 法律系统是法律系统内部法律行动与法律规范的交互性运作成就了法律的实证性, [11]由于法律解释的结果考察无法成为一个独立的解释方法, 因而法律解释的结果是借助价值、原则等对法律体系经过目的论证而形成的解释结论, 鉴于目的解释的恣意特性, 这种掺杂了“恣意”的结果最终可能会对本来的解释结果造成潜在不良影响。
最后, 法律解释的实用主义根本上要表达法律解释学是一种“实用法学”, 这里的“实用”是指对法律的实际运行产生重要作用。正如实用主义法学家费希所说, 法律命题并不会产生被他们用来证成的结果, 但它们却是司法判决过程中的组成部分, 它们不是结果, 而是法官动用的资源。 [12]不少学者都认为, 法律一旦被制定, 作者就已经“死去”, 法律文本的真正含义是由法律解释者赋予的, 认为作为一种本体论的解释学法学多立足于对法律解释的客观性怀疑, 解释者不可能抓住法律规则的本义与立法者目的。我们看到, 实用主义法律解释学的观点——法律解释的目的不在于发现对文本的正确理解, 而在于为某种具体的司法做法提供有根据且有说服力的理由。 [13]推及到实践中, 从实用主义在法律解释中的适用过程来看, 解释主体往往会根据社会需要和规范的不足, 通过规范外部因素的介入来达致解释的目的。由于它摆脱了法条主义的束缚, 注重从法律之外寻找解释的资源, 在此过程中如何选择、衡量法外因素以及如何植入规范之中, 将无人知晓。 [14]法律解释的实用主义产生的直接后果就是超出原法律文本的准立法效应, 由于实用主义没有特定的“公式”来计算任何法律解释的结果, 解释者的“内心确信”由于缺乏必要的制约, 很容易让解释资源向着既定结果偏移, 偏移一旦“过度”, 就将引发法律解释的功利主义倾向。
二、法律解释功利主义倾向过度化的表现及引发问题
显而易见, 法律解释中出现一定的功利主义倾向不仅难以避免, 有时也是必要的,关键是要从理论层面与实践层面认清法律解释功利主义倾向的过度化表现以及因过度化表现所引发的系列问题。法律解释功利主义倾向的过度化在理论层面表现为, 将立法者意图还原变成为解释提供正当性依据的“陪衬”, 由此在解释过程中偏重对效益的考量; 这种过度化在实践层面表现为, 法律解释者往往“就事论事”, 寻求以实践为导向的解释结果当然有效性, 并频繁为个案解决做出专门司法解释; 由此引发解释结果处于相对客观的循环状态, 导致所得解释结论被“类型化处理”。
(一) 法律解释功利主义倾向过度化的表现
1. 理论层面的过度化表现
第一, 将立法者意图还原变成为解释提供正当性依据的“陪衬”。卡尔·恩吉斯教授认为, 自“目的——利益法学”胜利进军以来, 目的的方法可能会越来越替代字面解释而出尽风头。 [15]在这一思维的引领下, 法律解释的目的性导向愈发明显, 其实目的论的解释方式是带有融贯性的法律论证方式, 通过融贯多重因素从而对法律进行修正, 对法律进行修正的依据就是法律解释者事先确定的那个经过论证而来的目的, 把法律解释的目的引入解释的范围中, 就会诱使这一目的朝着特定目的方向前进, 最终转化为解释者的意图。解释者的意图在解释中的作用十分独特, 比如艺术批评家们常常会争论一个十分相似的问题, 然而有一个普遍的问题是法律所独有的且通常为艺术批评家所忽略, 现代法律体系中的成文法解释也出现了一个令人焦虑的问题, 立法者往往不是指某一个人, 而是以一个单位组织的集体形式出现, 如中国的人大及其常委会, 随之而来的法律解释任务往往会出现单位名义的解释, 也有个人名义的解释, 这其中的法律解释意图是归于一群人抑或是一个人呢? 特别是在规则与习惯的参与下, 法律解释的过程更带解释者的自身意图, 换句话说, 规则能够帮助我们阐明行为和意图何以能够被归属于某个法人团体, 同时也有助于去确认该法人团体的那种行为和意图的特定目的指向, 不过就习惯而言, 其在普通法体系下并没有延伸太长, 以至于我们可以确定这是谁的意图, 在立法机关各成员之间, 以及以何种形式出现的意图才是立法机关自身的意图, 在这方面立法机关完全不同于多数法人团体, 因为在法人团体那里, 规则既可以决定谁的行为算是法人团体的自身行为, 也可以决定谁的意图是法人团体自身的意图。
安德瑞·马默指出, 我们所做的多数重大行为常常会伴随着各种意图, 在立法的例子中也可以看到类似的情况, 诸如通过一项法律之类的复杂性常常会伴随着一系列的意图。 [16]法典意蕴的立法者原意说认为, 法典的意蕴是探求历史上立法者事实的意思,亦即立法者的看法、企图与价值观。贝蒂认为, 所谓立法者的意图, 既不是指立法者内心的意思或评价, 也不是指国会多数的团体意思, 而是指作为规范本身应有的客观评价 [17],西蒙法官认为, 法院有五种方式来确定立法者的意图, 一是对法律的社会背景进行考察, 看存在何种的社会性缺陷或法律缺陷, 二是找出目的相同的全部法律的要旨, 三是特别注意对法律作出说明的那些较长的标题, 四是根据有效的解释准则对实际用语仔细审查, 五是对法律中的相关条款或相关法律作对照考察以明确解释对象的含义。对于立法者意图的解释, 古典解释学里面有一个心理角色转换理论可见一斑, 法律的运用者的功能定位就是实现立法者的意图和目的, 通过角色的转换, 把自己想象成立法者, 以便从根本上实现立法者的意图。哲学解释学认为, 重塑立法者的意图是徒劳的, 任何解释出来的东西都是解释者的解释, 每个人具有唯一性, 每个人的思想同样具有唯一性, 解释的过程是一个创造性活动。从绝对意义上讲, 立法者的意图无法重塑, 法律解释不可能允许解释者任意揣测作者的“中心思想”, 但法律解释者在思考法律解释时仍执意去还原立法者原意, 其根本上是为自己作出的法律解释提供某种正当性依据, 即通过“解释”来营造一种假象, 以便将针对某个实践解决方案的功利性权衡装扮为探寻法律真实含义的智识性追求。
第二, 在解释过程中偏重对效益的考量。就本质来看, 法律解释过程也是一个计算投入与产出的过程, 社会本身就是一个相互联系的整体, 经济、政治、法律、文化和其他社会现象之间是相互交织在一起的, 要在实践中绝对将他们分开有时候是不太可能的, 换言之, 开展法律解释不是可以与经济等其他社会现象完全孤立开来的, 法律解释在实现其社会价值时也有一个对成本与收益的考量问题, 霍姆斯甚至还建议法律人要研究经济学,“在经济学中我们会了解到, 如果我们想要得到任何东西, 我们必须要放弃其他什么东西, 而且我们将会比较我们的所得与所失, 并了解我们的选择意味着什么”。 [18]一般来说, 法律所追求的公平正义与经济学上的效益问题是两个不同的概念, 反映的是两个社会科学领域内各自的运行特点, 但是这并不是说公平正义与追求效益是运行在两条平行道上的汽车完全无交集, 事实情况是他们在实践中往往会不同程度地涉及其他相关的概念, 也需要其他概念的辅助和制约才能获得真正的自我实现, 否则就会走向极端。效益的本义是关注如何将蛋糕做大而不关心如何分配蛋糕, 并不涉及具体的利益协调问题, 公平正义所追求的是蛋糕如何进行分配的问题, 也就是具体的利益协调问题,法律解释在偏重效益倾向之下的行事逻辑就变成了既要关心蛋糕做大问题, 也要关心蛋糕如何分配的问题, 这种“一心二用”在实践中往往是顾此失彼。
法律解释对效益偏重的外在表现结合我国司法解释的生成背景可见一斑, 三十多年来我国造法性司法解释的广泛流行就是对效益考量的结果, 根据1981年6月全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定, 凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释, 自此以后, 司法解释在发布形式和内容上, 从以前基于个案法律适用的要求转变为经常性地对法律文本进行系统性的整体解释, 根据2009年11月4日起施行的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》之第三、四、五条规定, 人民法院在刑事、民事、行政裁判文书中应当引用司法解释, 人民检察院在起诉书、抗诉书、检察建议书等法律文件中可以引用司法解释的规定。造法性司法解释的流行背后不可否认有立法成本的考量, 根据《宪法》第五十二条规定, 涉及宪法修改以及制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的行为由全国人代表大会负责, 全国人民代表大会每年3月召开一次, 代表有近3000人, 实践中每一条司法解释的出台意味着与现行法律规定之间存在冲突,涉及修改法律事宜动辄召开全国人民代表大会显然是不实际的, 而且需付出的整体经济成本也会很高, 加之从规则出台的程序上讲, 司法解释的制定程序较之于立法程序又相对快捷简便, 这种基于利益考量而来的功利化“造法行为”虽然没有被正式在法律文件中承认, 但是却在实践中得到默许, 可以肯定的是, 这种做法可能会导致法律解释的“泡沫化”, 与法律解释本身所追求的价值相悖。
偏重效益不符合法律解释的传统价值追求, 但去除意识形态干扰, 从解释过程的内在逻辑看也有合理的空间, 也是一种富有启发的“另类价值追求”, 毕竟它只是从不同的角度, 动用不同的解释资源向人们展示法律解释所彰显的价值多元化趋势, 由于效益本身也是不能自我满足、自我实现的, 对效益的评价需要通过一定的参照系作出, 因此, 效益在价值导向之下不断调适主体思维并决定主体的决策行为。赫施认为, 解释这门学科包含着拥有观念并检验这些观念, 它是建立在一种有效性的逻辑基础之上的, [19]法律解释对效益的偏重也体现了解释资源的节约, 法律解释者对法律条文含义的解读, 甚至作出了法律解释的注意事项与操作规程, 反映了解释者对实践的忧虑, 希望以这种事无巨细的解释方式来避免折腾。此外, 法律解释的发展历程表现出越来越多的“繁文缛节”, 这些“繁文缛节”是为了提高解释工作科学性与准确性, 消弭法律固有的模糊属性。虽然有学者认为, 法学所珍重的概念和追求的价值, 其重心不是利益最大化, [20]但就法律解释学的发展来看, 法律解释并不是一个单独的存在, 而是一个兼具社会学属性的行为。
2. 实践层面的过度化表现
第一, 为个案解决频繁做专门司法解释。追求解释的个案针对性是法律解释过程中功利主义倾向的表现之一,“以我国为例, 我国由最高人民法院大幅地、系统地发布司法解释已经有近30年的历史, 由于最高人民法院的司法解释具有法律效力, 可以被裁判所引用, 在一定程度上构成了我国的法律渊源, 对社会经济的发展和社会权利的得失具有深刻的影响”。 [21]由于司法解释具有法律文本的同等效力, 所以司法解释就构成了司法裁判中的法律渊源, [22]多年来最高人民法院的司法解释数量逐年增多就是实证。然而司法解释的过度增多也反映了法律解释的“泛滥”, 针对一些疑难案件动辄出台专门的司法解释, 虽然有利于实现个案的正义, 但对于法律体系的发展而言未必是好事,毕竟在我国司法解释只是被认为对已有立法的补充与续造。根据2007年公布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》, 最高人民法院的司法解释形式分为解释、规定、批复和决定四种, 他们是针对审判工作中如何具体使用某一法律或某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释问题, 这种规定虽有利于司法解释工作的规范化与科学化, 虽然也带来了些许利好, 但是随着实践的发展, 为了具体案件的争议解决, 大量的司法解释便不断被作出, 一些过时的司法解释被废止或被宣布无效, 这使得很多的司法解释呈现出为追求个案解决而“量身定制”的功利化倾向。
“完全依赖法秩序完成法律规范的解释, 时常无法解决案件正义问题, 无法实现裁判公平正义之价值。” [23]实践中为了追求个案公平有效的解决, 法律解释已然有“合法僭越立法权”的权力, 这已不能简单地用为了追求法律解释的有效性来搪塞。比如,2015年6月发布的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》以及2016 年12月发布的《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》就是回应社会关切而作出的法律解释, 其实这两类案件按照已有刑事法律文件也可得到较好的解决, 但是这些单纯为了回应社会关切作出的法律解释颇具临时应急色彩, 普通群众能够左右司法解释如何作出,这明显陷入了阿尔尼奥从法教义学立场提出的法律解释乃是一种涉及以听众为取向的符合道德要求的循环性解释和论证过程。法律诠释学结合语言分析的方法, 具有体系取向、个案取向及社会实践取向三个面向, 在个案取向中, 有基于问题或者论题导向思维与论证思维, 在社会实践取向中, 有德沃金提出的以社会实践为考量基准的解释方法,而实践法哲学所主张的以实践理性为基础的法律实践观和有效法的概念则为这种个案面向和实践面向的法律解释学提供了论辩的理论资源。 [24]
法律解释对个案的注重也反映了法律解释者对于法律解释所产生社会效果的忧虑,认为针对一些有争议的个案只有一对一的、有针对性地进行法律上解释并在最终能够定纷止争才是最重要的, 至于所做的法律解释能否在未来再利用则是次要的, 比如最高人民法院法释 〔2000〕 15号《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条, 关于非国有公司、企业或者其他非国有单位中, 非国家工作人员与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物非法据为己有的行为如何认定的问题, 司法解释中出现了别进行定罪处罚、按照贪污罪共犯进行定罪处罚以及按照主犯的犯罪性质定罪三种情形, 但是有些具体案件可能会出现不符合刑法有关共同犯罪的处罚决定, 如行为人利用各自的职务便利共同将本单位财物非法据为己有, 若不加区分, 一律以贪污罪共犯论处, 则会缺乏对公司、企业或其他单位中非国家机关工作人员职务犯罪行为的刑法评价, 与立法本意也不吻合, 但是该司法解释为何给出了如此模糊不清解释, 说明该司法解释当初是为了解决某个具体的司法案件而专门为之, 至于该司法解释于后来实践中是否可用, 则在所不问, 毕竟随着社会的发展变化, 很多不合时宜的司法解释可以宣布失效或者废止。个中的逻辑也许如苏力教授所言, “司法中的法律解释不再局限于对法律文本的解释, 甚至主要不是对法律文本的解释”。 [25]
第二, 寻求以实践为导向的解释结果当然有效性。法律解释固然要以追求结果的有效性为目的, 毕竟开启法律解释学的归旨就是逐渐消除法律在实践中的适用障碍, 为已有的争议解决方案提供正当性, 正如加达默尔所言, 一条法律不能历史的被理解, 而是应当通过解释使自身具体化于法律的有效性中。 [26]孟德斯鸠、奥斯丁及哈特等人所承认的“法官司法造法”的合理现象, 尤其承认法官在疑难案件中的“司法造法”现象,虽然与西方传统的“严格接受实在法的约束”法制观念相悖, 却彰显了立足于实践而来的对解释结果的有效性之重视, 其实法律解释的形式有效性正是通过最基本的形式主义法律方法来保证法律解释者的解释质量, 以避免解释过程中出现有目的的恣意行为。二是关于法律解释的实质有效性问题, 作为法律解释有效性的两层意思之一, 是对结果有效性追求的最直白表达, 这是由于法律解释在具有体系取向的同时, 还必须具有个案取向与实践取向。马克斯·韦伯曾指出, 人类社会的法律发展历史经历了四种基本形态, 形式和实质的非理性时期、实质合理形式非理性时期、形式合理实质非理性时期以及形式合理性和实质合理性时期, 合理的立法与司法既可能是形式的、也可能是实体的, 但是在实体和程序意义上的法律正当性必须要考虑具体案件的特殊性。实体合理化所依据的规范一般包括道德命令、功利的和其他实用的规则以及政治信条。如果从认识论的角度进行理解, 可以将人类的思维分为两大类, 一种是经验主义, 一种是理性主义, 古今中外的认识论中, 偏重于理性或经验的哲学家都提出了富有智慧的见解, 比如流行于世界大多数国家和地区的判例法系, 其便是以注重经验的思维方式著称于世, 这种以法官在针对具体案件处理时的释法方式流行于英美法系国家和地区, 法官对于法律的解释由于是出于最终解决具体案件的目标, 因此, 多会考虑所做法律解释的有效性问题, 无效的法律解释不是法官所需要的, 对于具体案件的解决也并无助益。
随着时代的变迁, 某些法律制定者的本意可能无法发挥法律规范的作用, 这时的法律解释者必须要寻求符合现实状况的解决方案, 探求法律上所谓的客观意义, 这将法律解释引向“目的取向为任务”的解释维度, 要求法律解释的行为必须要符合现时法理的、伦理的及社会秩序所维系的价值。在贝蒂看来, 法律解释具有明显的结果有效性倾向, 从法律解释的两个步骤可见一斑, 一是先阐明法律原始的评价, 并以社会学或者目的论的角度判断其是否仍然适合社会环境, 二是一旦发现有不合适之虞, 届时就需要斟酌法律解释的成果能否产生解决新的社会问题的成果。一般来说, 西方国家的高等法院在司法裁判过程中广泛使用的解释方法有十一种形态, 分别是普通含义论点、专门含义论点、上下文和谐论点、逻辑——概念论点、历史论点、目的论点、意图论点、判例论点、类比论点、一般法律原则论点以及实体理由论点, [27]这其中的目的论点、意图论点、判例论点及实体理由论点从相当程度说明了从实践的方向对法律解释的有效性之重视。霍姆斯曾指出, 法律的生命一直并非是逻辑, 法律的生命一直是经验, 德国概念法学家首先提出建构一种依据形式逻辑的三段论涵摄法律应用模式, 随后由于法律知识的世俗化进程进一步加快, 法律科学主义的司法法律应用模式以及公理主义的价值取向,将以人工语言为载体的法律规范更为具有论证力地适用于具体案件事实的解决, 这种法律实证主义观点在欧洲以及德国是以法教义学的面貌展开的, 其以法律文本为解释对象, 随后扩展到各国的实在法解释的有效性问题上。
作为法律解释的有效性所包含的分支之一——法律解释的可接受性, 这一特性从侧面回答了法律解释的功利主义倾向缘由, 其实法律解释过程中的理性化论证和权威性主张都是为了实现解释结果的可接受性, 因为法律解释所要顾及的不仅是法律解释者与被解释者的关系, 还必须要考虑解释产生的社会后果, 不符合法律解释可接受性要求的解释将折损法律解释的有效性, 因此, 法律解释势必对那些不符合解释的可接受性内容“敬而远之”。孙斯坦曾说, 法律解释是一种实践性行为, 任何解释都需要围绕着理由建构来实现, 法治的理念之所以能够得到捍卫也就取决于这些未完全伦理化的协议, 尤其在司法裁判中表现尤为明显, 任何法律解释最后都要面临解释后果的可接受性考量。毕竟法律解释的最终结果, 既不是一个来自法律内部的逻辑指令, 也不在解释方法或解释元规则的范围之内, 它是由以“解释”为装饰的言说技术将既定结果“装饰”而来。 [28]
(2) 法律解释功利主义倾向过度化带来的问题
1. 引发解释结果处于相对客观的循环状态
法律解释对于立法权与司法权的界线划分尤为重要, 立法者们从立法的角度为所立法律的适用提出了最基本的原则, 即“以事实为根据, 以法律为准绳”, 这种经由法教义学理论演变而来的法治原则对法律解释者起着内心确信的作用。一般来说, 事物没有绝对的动或静, 没有绝对的平衡, 法律解释也是一样, 其发展过程总会有所偏向, 有学者忧虑地指出, 法学已经在很大程度上被引向相对主义、怀疑主义, 并有可能引向虚无主义, [29]如果回归到法律解释的客观性立场是否就一定是最好的选择? 虽然秉持法律解释的客观性立场可以更加的接近文本真实, 但是这种刻意追求文本真实的做法容易走向极端, 导致法律解释呈现出客观功利主义倾向, 在此倾向下, 解释者会对立法者的文本原意进行处理, 向人们展现的多是意定的客观结果, 意定的客观结果因含有主观成分, 算是一种相对客观结果。
法律解释的客观性是法治主义者或者是概念法学中常用的概念, 从认识论的角度看, 实际上是要求我们到成文法内部去观察成文法本身即本体论意义上的客观性, 这种客观性强调的是解释结果、解释主体完全客体化的一种形式, 其要求法律解释者在理解法律时, 应该摒弃自我, 秉持无私无我之原则, 客观公正, 不为偏见所累, 即法律主体解释者应尽量使自己客体化, 压抑偏见。但是, 这种压抑偏见的做法并不是绝对的, 解释的内容不能是空洞无边的, 解释的结果必须为大家所接受和认可, 杨仁寿认为, 法律解释的客观性必须具有合理探讨之可能性与批判的可能性, 要达致此目标, 需要两种颇具结果导向的功利性方式: 一是逻辑的、形式的方法, 需要以同样推论的前提为出发点, 依据相同的推论规则, 无论何时何地均可为之; 二是经验的、实质的方法, 即经验事实的验证方法维持解释的客观性。坚持法律解释具有客观性的学者认为, 法律解释的客观性有赖于法律本身的客观性, 法律本身是由法律体系、法律规范、法律原则以及法律概念等构成, 通过逻辑推理与经验论证相结合的方式即可明确解释的客观性向度。
从法律解释者自身来看, 其在进行法律解释的过程中也无法摆脱解释的客观性导向, 因为就解释者本身而言, 它所有的选择都离不开社会意识形态的权威体制之局限,一般来说, 立法者所创制的法律文本在体制方面处于权威地位, 法律解释者有时甚至会主动迎合立法者的支配力、控制力, 法律解释者最终还是要受制于社会的体制性安排,对法律解释的客观性做一定的曲解并形成体现解释客观性的“假象”。在英美法系国家, 一般都能遴选出全社会素质最高、最富有经验的律师担任法官职务, 因为在法官可以造法的英美法系国家, 统治者看到了法律解释者发挥主观能动性的重要性, 虽然最终要受制于客观性, 但是他们毕竟是一个特定的认识主体, 如果解释者的主观性能够得到合理的发挥也是可以接受的。海德格尔与加达默尔创立的哲学阐释学反对方法论解释学持有的客观主义解释观, 认为解释主体不必为了能够正确地理解文本而试图以一定的方法跨越鸿沟, 达致文本的客观, 因为不论我们在做什么, 我们总是已经在解释了, 只要我们在试图解释一个文本的客观意蕴, 必然要考虑其“效果历史”, 传统必然会限制着我们的视野, 使我们对解释的客观性要求形成某些“偏见”。由此足见法律解释的客观性始终无法逃脱作为一种“反思的意志”的存在, 想要达到“自在自为的意志”的理想层次亦是不现实的, [30]它终将无法逃脱解释者主观的、有目的改造, 并进入一种解释的循环状态。在这种循环状态之下, 基于对“效果历史”的考量, 客观结果势必要经历反复的循环, 最终以一个不绝对的结果示人。
在过度功利主义倾向的诱导下, 法律解释者们直接认为, 法律解释的客观性就是合理性, 将其与自然科学比较后坚定认为, 法律解释的客观性是可以修改的, 因为法律是一种可以导致个人采取有效率行为的诱因体系, 法律不会纠结于文本, 总是重视目标的实现。波斯纳教授认为, 法律思想不可能通过与实在的世界之相对而成为客观的, 无论法律具有什么样的客观性, 这种客观性都是出于文化的统一性而非出于形而上学的实体与方法论上的严格。 [31]不可否认, 法律解释学是一门科学, 它必须要有科学的品性,不能脱离规律与解释必然性的藩篱, 法律解释的过程必然会涉及人, 由人所构成的社会秩序与自然秩序有很大区别, 人所构成的社会秩序是灵活多变的, 虽然要朝着法律解释的客观性方向迈进, 但法律解释不得不考虑社会的价值所需, 并作出基于社会实况的价值判断。陈金钊认为, 法律既然是人创立的, 解释也就离不开人, 因此它不可能做到完全的客观, [32]虽然法律文本的创制者试图使法律成为语意连贯、逻辑清晰的统一体,但对这一整体的理解和解释必然会带有个人情感及利益的因素掺杂其中。基于对法律解释不可能完全客观的认识, 解释者在理论或实践中往往为了达到解释目的而“左右逢源”, 甚至会断章取义。
2. 造成所得解释结论被“类型化处理”
法律解释在理论与实践中过度的功利主义倾向, 除了会引发解释结果处于相对客观的循环状态, 还不自觉地造成解释结论被“类型化处理”。法律解释的过程是一个求得真实的过程, 真实的获得有赖于具体条款或概念的固有清晰度, 如果原有待解释条款或概念清晰度不足甚至难以辨认, 就需要改变解释的方法论。按照考夫曼的解释, 类型的关键点在于探寻理念 (价值)、规范与事实之间的“意义”, 或者称之为“事物的本质” [33],需要进行法律解释的文本多是难度高且争议大, 由于类型处于“规范”与“事实”的“中间点”, 其便可以将探寻的“事物的本质”进行归纳升华, 以理念 (价值) 的方式呈现出来, 为法律解释者提供“最后决策”。一般来说, 类型化是指通过对于某一类事物进行抽象、归类, 从而使那些不确定的条款和概念能得以具体化, 并以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。作为源自古希腊语言背景下的类型化, 最早是被用于中世纪时期神学家的拉丁文著作中, 以后逐渐成为一种解释方法。 [34]类型化作为与概念思维相对的一种思维方式, 在人文社会科学领域的各方面都获得了广泛的运用, 在法学学科也不例外, 正因为其运用范围的广泛, 从发展趋势来看, 其将会在法律解释中发挥重要作用。类型化实际上是在具体和抽象之间寻求一个平衡点, 有助于实现法的安定性与个案正义之间的平衡, 类型化在对一般条款与不确定概念的解释中多是具体案件为依归, 并实现大前提与小前提的衔接。
在现代法律解释学上类型化作为专门的术语, 其有别于狭义的法律解释方法与漏洞填补方法, 具有自身的一些特点: 第一, 对象主要是不确定概念和一般法律条款, 而非一般的法律文本, 这个对象范围覆盖了法律解释对象的大部分内容, 不确定概念和一般条款的不确定性决定了不能单纯依靠语义解释的方式来界定其内涵, 而只能通过具体化的方式来把握其内涵; 不确定概念和一般条款的宽泛性使得解释者难以把握其文义范围, 不仅其边缘文义范围难以确定, 而且其核心文义范围也难以确定, 这就导致一个类型到另一个类型之间通过“流动的过渡”这种方式进行衔接; 不确定概念和一般条款的开放发展性使得相关内容一直处于发展之中, 其内涵与外延均有不确定性, 既无法用定义的方式来界定, 也无法用完全列举的方式来界定, 此时若采用狭义的文义解释方式将无法达到需要的解释效果, 因为其发展开放性, 为了适应社会的发展需要, 立法者在技术上授予法官一定的自由裁量权, 从而进行以社会需要为导向的类型化解释, 力求达致预期的解释目标。第二, 类型化在使用过程中, 不是仅限于澄清文义, 而是倾向于将某一类事物进行相似性分类归纳, 类型化解释方法并非要解释所有的外延内容, 也不需要穷尽地解释法律文本的含义, 有时会针对现实需要做适当调整。第三, 类型化通常采用的是种属加差别的方法, 其难以界定某类事物的本质属性, 这时解释者为了圈定解释的范围并作出外在的呈现, 就把概念思维移植到类型化解释方法中, 在概念思维之下,可以对某类事物的本质属性进行概念化, 基于概念思维的准确性与清晰性, 需要解释的内容便可以通过一次转换程序得到解决。由此可见, 类型化解释方法颇具灵活性, 法律解释本就是要解决法律文本中的疑难问题, 其兼具了法律解释功利主义倾向过度化呈现在理论与实践层面的现象, 这使得原本作为一种法律解释方法的类型化, 在过度的功利主义倾向诱导下, 变成了为实现预期解释目标的“工具”。毕竟类型化解释方法对现实问题的功利性解决, 与法律解释的普遍正义要求还存在一定距离, 这一点与教义学法学所倡导的思维方式完全不同, 它不仅仅局限于理论层面的认知, 更多的是在构建规范与事实之间的逻辑关系, 力求通过归纳及类型化构建的大前提推导出一个最佳的、最合理的结果, 这样的结果已经不是纯粹的理论推导, 而是掺杂了社会学的方法论因素, 进行了不同价值的衡量, 对个案价值与整体的社会价值进行了孰轻孰重的比较, 然后作出符合实践需要的价值判断。
类型化解释根本上是要寻找不确定概念和一般条款中所蕴含的客观现实, 以实证法的价值取向探寻社会所需, 从而维护法律秩序的稳定, 概言之, 在坚持基本的法秩序与价值前提下, 类型化解释方法为了特定的目标便展开解释之路, 使不确定概念和一般条款具有可适用性与可操作性。据此, 人们不应该认为类型化解释方法已经解决了所有的问题, 这是不可能的, 考夫曼认为, 一个独特的事件, 一个人完全自我的观察与评价,此可能不是衡平, 可能是恣意以及荒谬或怜悯, 这些不是正义 [35]。换言之, 法律解释者在思考法律解释的内在逻辑理路时形成了“以类型化方法寻求解释的主客观平衡”的固定化、程序性操作指南, 即以立法者意图的还原与符合解释的客观性来消除规范与事实之间的“解释学循环”, 解决规范与事实的“纠纷”后, 便进入法律解释者对已证事实进行所需的价值判断阶段, 由于事实无法抽象出价值, 价值也无法推导出事实, 法律解释者便寻求类型化方法来填补价值与事实之间的鸿沟。通过类型化方法从认定的事实中抽象出所需的价值, 会导致此时的法律文本已经不再被视为忠实注解的对象, 而仅仅被看作是解决问题所不容忽视的因素。 [36]
三、法律解释功利主义倾向之限制
法律解释的功利主义倾向是一个客观存在事实, 其也是为了适应环境而作出的“本能反应”, 毕竟在对法律制度进行安排之初, 就已经融入了人们对各种价值的选择与预设, [37]对法律解释的功利主义倾向应基于普遍理性在合理的必需与过度的危害之间寻求解决问题的规范方案, 使之既满足必需又避免产生危害。为此提出的具体规范方案,首先, 应框定法律解释功利主义倾向的正常边界, 即法律解释应该在法教义学体系内展开且解释方法的选用以不背离文本原意为归旨; 其次, 应以是有否侵害当事人的基本权利之嫌作为判断该倾向过度与否的实质标准; 最后, 应依据程序规则做事实与规范间的“理性商谈”, 是为检验该倾向过度与否的最后环节, 目的是保证所做解释的融贯、自恰。
(1) 框定法律解释功利主义倾向的正常边界
1. 法律解释应在法教义学体系内展开
法教义学工作的核心部分是通过解释来完成的。 [38]法教义学乃是将现行实在法秩序作为其坚定信奉而不加怀疑的前提, 并以此为出发点开展解释、建构与体系化工作的一门规范科学。其实法律解释本身也是研究法学的一种方法, 法律解释乃是对于法律规范客观有效意义的认识与阐明。当前法律解释的历史经历了从“立法者意图说”到“法律意志说”的艰难转换, 前一种观点接受了立法者意志与法律文本所组成的双重约束, 认为藉此可以最大限度地消弭解释者的随意性, 后一种观点认为法律解释应受到法律规范的拘束, 强调规范自有的生命和意志, 但是此种观点可能会遭到质问, 面对法律文本不同的解释主体往往会把握到不同的价值, 并因为价值追求的不同, 而对规范意涵作出不同的认定, 这种情形下, 如何消除解释的随意性就成了重要问题。事实上, 不同的规范解释、法价值及价值体系之间必然会存在竞争, 竞争的手段就是说理, 在实质上又是各种理由的权衡。
法教义学背景下, 法律解释的好坏程度既不取决于任何抽象的道德理论或者私人的法律信仰, 也非单单视何者容易实施或者更容易为民众接受, 法教义学奉行解释的原旨主义, 此种原旨主义的解释立场在一般解释学的发展历程中诞生较早, 长期从事基督教神学《圣经》解释工作的施莱尔马赫认为, 解释学必须通过受控制的、方法论的思考而把一切异化的以及导致误解的东西——由于时间距离、语言用法的变化、词义以及思维模式的变化等引起的误解排除掉, [39]以期待通过重建文本所产生的历史情境来把握文本作者所意图赋予文本的真正含义, 此种含义可谓是对文本原意的科学理解。狄尔泰在施莱尔马赫之后进一步继承并发展了原意说, 并将其适用范围由神学教义学扩展至所有的人文科学。他认为, 要达到文本的原意, 解释者需要跨越时空重新回到文本作者创造文本时所处的情境并像理解自己的作品一样理解文本。萨维尼坚定奉行解释的原旨主义立场, 他更明确地指出, 任何制定法都要表达某一种意图, 与法律关系存在关联的人就必须真正和完全理解上述意图, 并认为地重复立法者的工作, 也就是在他们的思考之中重现制定法, 这就是解释行为, 我们可以将它确定为重建内在于制定法之中的意图,只有通过这种方式才有可能获得对制定法内容的可靠和完整的理解, 并达成制定法的目的。 [40]利益法学的代表人物海客甚至将原旨主义的教义学解释立场上升到宪法的层面,他主张, 法官应该受到制定法拘束, 这是一个符合国家权力分立要求的诫命, 任何法官想以个人的评价排除这个诫命, 都是在故意毁法且违宪。 [41]
对于法律解释而言, 法教义学对其的目的在于努力探求现行法律文本之规范意义,并非最终流于由解释者之主观恣意所决定的客观条件。正是在这种客观条件的要求之下, 法律解释才有可能具有“教义式”的权威性和拘束力, 如果失去此客观条件, 解释者对法律文本的态度将变得散漫且随意, 届时的法律本文将不再有定分止争的作用,反而会成为构衅惹事的祸源。法教义学在本质上是实证的, 其内容会受到特定法律体系的特殊内容的影响, 但法教义学仅针对当时、特定的法秩序, 与其论述之直接意义仅与该当法律秩序有关。 [42]现行有效的法律秩序既是法教义学工作的基础和前提, 也是其潜在的研究边界, 在法教义学秩序下, 可有效阻止法律解释超出实在法的界限, 因为从法律逻辑学的角度看, 现行有效的实在法体系构成了其论证、推理的唯一有效的大前提。恰如基督徒对待《圣经》的态度, 法教义学对现行的法秩序深信不疑, 甚至保持一种虔诚, 并在此前提下根据现实生活的需要不断地调整对规范体系内部的理解。
法律解释是法教义学的实践性方面, 法教义学关注规范解释对于整个规范体系的影响, 其重视与整个法律体系内其他规范的融贯性状态, 甚至重视与法律体系整体精神的契合状况, 法教义学的体系化工作可以自然地消解由法律解释的主观性、创造性和超科学性所可能导致的解释本身的碎片化与任意性, 及在解释某个特定的法律文本时, 对潜存于法律文本中的法律规范的理解并非孤立地展开, 其要受制于该规范的意义脉络、上下关系、体系地位等, 并且在体系中向我们呈现的是法的整体内容, 而不是直接的个别内容。由此看来, 法教义学可以限制司法者、法学者面对法律文本与案件事实时的自由空间, 并一再地提醒他们, 超过现有教义而提出的任何新解答模式的企图都要承担更多论辩责任, 而所提的新解答模式也须接受更为严苛的检验。 [43]
2. 法律解释应以不背离文本原意为归旨
一般而言, 法律解释往往要涉及政治、政策、道德、习惯等因素的参与, 这些因素本身都是带着各自的目的试图左右法律解释的结果, 这使得法律解释经常会出现过度的功利主义倾向, 在既要遵守传统形式思维保障法律的稳定性又要结合中国的现实情况实现裁判的可接受性, 既要构建法治秩序又要保证社会的政治秩序不被挑战的情况下, 法律解释的确会陷入迷途。法律解释不仅要注重形式上的“体大”, 还要注重解释的“虑周”, 法律解释过多考虑了社会环境是功利且非理性的, 关键还是要回归法律文本, 法律解释应以“复述”法律本义为最高追求。德沃金认为, 法律解释是要从法律内部要寻求“唯一正确的答案”, 并坚持认为正确的答案来自于对“整体性法律”的“建构性解释”。 [44]比如, 对于直观判断需要进行目的解释的法律规范, 单纯采取目的解释方法并不可靠, 此时可能需要综合文义解释、体系解释诸多方法, 解释法律规范的事实构成, 以寻求解释的本真。可以确信, 法律解释对法律文本本义的还原仅依靠某一种法律解释方法是不够的, 需要综合多个解释方法, 应着力构建以文义解释为优先的统合体系解释、目的解释等方法为一体的解释体系。
体系解释要求解释者在解释时首先确信法律具有体系性。体系解释是解释学中的解释循环学理论的具体运用, 该理论由德国哲学家施莱尔马赫提出, 他认为, 理解的循环运动是根据文本来回移动, 既要根据文本的细节来理解整体, 又要根据文本的整体来理解细节, 由此循环往复的进行求证。从方法论的角度看, 体系解释受到系统论、逻辑学、解释学等方法的影响, 体系解释将法律规范置于整个体系之中来理解, 不能孤立地理解特定的条文与概念, 而是要将其与其他条文甚至是整部法律的上下文结合起来、联系起来进行解释。法律解释的功利主义倾向重要面向之一是如何对“法无规定”的意涵进行文本解释, 体系解释所具有的维护法律概念统一性的功能可为此提供便利, 可以消除体系之内的矛盾与冲突, 尽可能地使体系得到调和, 尤其是我国采用的单行立法的立法模式, 每个单行法的体系都不是完善的, 由于立法不可能频繁地通过立、改、废的方式予以完善, 通过体系解释可以使不同的规则在法律文本中找到自己的位置。体系解释过于看重一个法律规范在整个法律体系中的位置及其与其他法律规范之间的关系, 对于解释的法律文本自身关注不够, 最终会出现法律文本需要服从于整体需要的局面。
正义需要目的解释, 正是正义需要我们在特殊情形下克服形式法学的僵化性, [45]法律解释对正义价值的追求需要目的解释襄助。法律体系仅属于法律的外在形式, 利用体系解释也不过是根据外在形式而解释法律, 这就可能会导致忽视法的实质目的与本意, 此时需要目的解释的帮助, 以寻求法的实质目的与本意, 防止因为功利倾向的影响而被忽略, 有如桑本谦教授所说, 在法律解释中, 体系解释属于简单解释, 目的解释属于复杂解释, 简单解释优先于复杂解释, 简单解释需要与复杂解释相结合才能达致法律的现实主义与司法实质合理性的契合。一般来说, 法律解释的内在体系属于目的解释的范畴, 外在体系属于体系解释的范畴。 [46]罗马法谚指出, 认识法律并非固守它的文辞,而是要掌握它的效力和意向, 德国法学家耶林主张应当克服形式主义解释的弊端, 而根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量与调整, 甚至宣称目的是所有法律的创造者。就解释的目标来看, 目的解释目标就是通过法律文本来探求法律的意旨, 而非抽象意义上的公平, 目的解释的结论有可能与法律文本的字面含义存在一定的区别, 目的解释会出现法律文本的限缩解释或者是扩张解释, 如此看目的解释仍带有一定的不确定性, 其放松了对法律服从的要求, 因而在加大目的在法律推理中作用的同时, 却扩大了自由裁量权, 因为目的有多重目的, 将使规则意义上的法治时刻处于危险之中, 这是其不足所在。
文义解释是首要的法律解释方法, 具有优先适用的特性, 其基本含义是按照法律规范一般的、在通常语言文字中所具有的含义来理解法律规范。 [47]文义解释方法能够做到按照语言文字中所具有的字面含义来理解法律规范, 这是体系解释、目的解释等法律解释方法所不能够比拟的。法律以法律文本为其载体, 或者说, 它是以书面语言的形式出现的, 因此, 文义解释就是对书面语言即法律文本的字面含义进行解释, 从法律解释学上来说, 文义解释不同于其他法律解释方法的解释, 其对象仅限于法律文本。具体来说, 一是文义解释原则上不考虑文本字面含义以外的因素, 文义解释存在的假设前提是法律文本非常确切地表达了立法者的意图, 并且立法者也使用了充分地表达其意图的措辞, 当然在解释过程中并非不考虑任何法律的价值判断, 但是文义解释仍要限于文义本身。二是文义解释是法律解释方法中最独立的一个方法, 毕竟所有的法律解释方法都要以文义解释为前提, 且所有的解释方法最终都要厘清概念、术语、法条的含义, 此外,如果根据文义解释可以直接确定文本的含义, 也就不需要借助于其他方式来解释。三是文义解释遵循法律文本的“通常理解”, 这可视为其唯一“有限灵活”之处, 也就是说, 文义解释要借助词典、习惯的理解等方式确定法律条文的含义, 同时要将法律用语与日常用语区别开来。由此看来, 文义解释方法多以“僵化”的面目示人, 这有助于最大限度保持法律文本的原意, 避免体系解释的整体性思维方式对法律文义的折中, 也可以避免目的解释结果导向对法律文义的过度裁量, 这对于法律解释中过度的功利主义倾向起到较好的“警戒”作用。
(二) 以是否侵犯当事人权利作为判断该倾向过度与否的实质标准
就前述内容来看, 法律解释过程无法苛求每个解释者都会对正义问题有一致认识,也无法苛求解释者对法治有共识性认识, 因此, 法律解释过程中过度的功利主义倾向时常发生, 并产生一定的危害, 表现为侵蚀法治的基本原则, 侵害当事人的基本权利。基于法律本身的定纷止争属性, 可以是否侵犯当事人权利作为该倾向过度与否的实质判断标准。毕竟法律解释是由人作出的, 法律解释的结论也是为了实现法律规则对人的良好适用, 该论点表述用“侵犯”而非“侵害”, 意在表明当事人权利是一个“警戒线”。具体来说, 就是以权利本位为视角来进行检视, 以法定权利为本位的观点认为, 权利本位所揭示的是在某个国家的法律规则中, 权利本位表征着法律的价值取向, 暗含着法律应当以权利为中心或者出发点。在中国的法学理论下, 权利本位被视为法律的价值理论, 其象征着应当把评价法律善恶的尺度放置在其是否以及在多大程度上真正保障了权利上。 [48]
权利是国家通过法律予以承认和保护的利益及其权利主体根据法律作出选择以及实现利益的一种能动的手段。因此, 法律以权利为本位, 意味着我们要将权利优先于其他一些因素看待, 对于法律上出现的一切问题是非曲直的判断, 应当以权利为依归。具体到实践运用来说, 就是要通过权利的防御权能进行检视。权利自身包含的自由、利益能力和社会正当性要素都决定了权利是不应该被任意限制、克减与剥夺的, 必须充分确认权利自身所具有的对抗外力侵犯的对世性防御功能。一般而言, 权力是国家化的权力,国家化的权力又是体系化的暴力, 可以通过立法、司法等权力行为限制、克减和剥夺公民权利的行为。如宪法或法律规定公民具有某种权利, 但不规定该权利应享有的防御权能, 该权利在无防御措施情况下将无法行使。权利的防御权能是针对权利主体以外的所有社会主体的, 包括公民、社会组织及各类国家机关, 通常来说, 权利防御权能的最基本指向应为国家公权力。就我国法律解释工作的开展来看, 其主要是由国家主导的, 其是作为行使国家公权力的表现形式之一, 由于权利的防御权能针对的是权利主体以外的所有社会主体, 因此, 某一法律权利拥有者能够敏感地感知到法律解释者的解释行为是否侵犯了其法定权利, 并能够第一时间做出回应。应当指出, 权利的防御权能虽然主要指向国家, 但并不意味着公民的权益与国家公共利益完全对立, 会妨碍国家正常行使权力, 正好相反, 权利的防御权能只是指向背弃公共利益, 侵犯公民权利的滥用国家权力的行为, 从而敦促国家权力的正当行使。比如, 我国宪法中有国家尊重和保护人权的条款, 但再无详细的权利罗列, 对于法律解释者而言在涉及关联个案评判时, 对人权范畴的理解应做消极与积极方面的理解, 即法无明规定即自由、法律有明文规定即保护, 要尽最大努力做有利于当事人的判断。
一般而言, 法律制度的功能在于确定人们行为的边界, 提供行为预期、惩治越界行为、保障权利落实、督促义务履行, [49]法律解释作为法律制度的组成部分, 当然具有法律制度的功能属性, 尤其是涉及“惩治越界行为”及“保障权利落实”方面更是肩负重任。法律方法从实质上讲就是适用法律规则时的思维规则, 它展现的是法律人在理解解释法律时的思维过程, 法律解释的目的在于实现法律的目的, 法律的目的又在于最终塑造法治社会形态, 法治社会形态的根本表现在于权利与义务合理分布, 由是观之,法律解释功利主义倾向的过度化将导致法律目的无法实现, 最终将导致权利与义务的分布失衡, 推及社会中的个人而言, 义务范围逐渐扩大, 权利范围逐渐缩小。基于人的权利的实现程度是判断法治社会程度高低的“晴雨表”, 法律解释如果为达目的而置当事人权利于不顾, 那就是在消解人们对法治社会的信任值。换句话说, 法律解释的功利主义倾向有时可以“牺牲”一部分公共利益为完成解释任务之必要, 但必须止步于当事人权利。
(三) 基于程序规则对该倾向做事实与规范间的“理性商谈”
虽然认识到防止法律解释出现过度功利主义倾向之有效方式就是要坚持法律解释要在法教义学体系内展开且不能背离文本愿意, 但这毕竟是一种理论上的证立, 求得实践的妥适性是对法律文本进行解释的归旨, 无论理论意愿多么强烈, 法律解释的得出必定是经过事实与规范之间的“沟通”而来, 对此可视为避免法律解释出现过度功利主义倾向的程序化操作范式。通过对哈贝马斯理性商谈理论的引入, 让法律解释中的规范问题与事实问题进行“商谈”, 以找寻解决问题的办法, 这一过程可谓是卡多佐所形容的“酿造化合物”复杂过程。哈贝马斯的理性商谈理论是以康德的实践理性为基础而建构起来的, 康德将可普遍化的理念构成了实践理性的基础, 阿列克西认为, 实践理性的概念运用于商谈理论就意味着, 在实践理性的商谈过程中, 如果实践理性争论的诸多条件被满足, 那么该实践商讨就是理性的, 这涉及论证的结构以及商讨过程的程序性规则,而依据这些规则体系便可以成功地作出判断。
陈金钊认为, 法律解释作为一种认识法律的方法, 应当排除各种干扰, 尽量做到价值中立或价值无涉, [50]实践中往往不能如人所愿, 借助理性商谈理论可以对实践中的法律解释命题进行语义学与语用学综合分析与修正。理性商谈理论的核心就是通过对命题的语义学与语用学的结合分析, 使法律在事实与规范之间寻找一个最佳的外现形式,即通过对不同行动者的语言行动使得这种肇始于语言表达的行动获得一个合乎需求的呈现。在语义学上法律解释并不关心个案指向何处, 其关心的是所涉法律本文的表述, 由于仅思考法律的文本表述并无实际意义, 需要结合语用学, 语用学可以使法律文本获得一种行动理论的意义, 可以使法律文本的解释具有目的指向, 通过语义学与语用学的分步骤“嵌入”, 对法律文本所做的解释便可上下融贯, 达致法律解释上事实与规范之间个别性与整体性的一致性。
法律解释之所以时常出现过度的功利主义倾向, 就是因为法律解释者缺乏在事实与规范间基于程序规则做融贯性交往论证的自觉性, 这就不免会在法律解释上出现偏激或恣意, 为了解释能够“过关”, 不惜以损害当事人基本权利为代价。商谈理论中的交往理性可分为三个不同的层次, 即作为结果的逻辑论辩层次、作为程序的对话论辩层次以及作为过程的修辞论辩层次, 从逻辑层次看, 论辩是一个结果, 要想论辩命题有效, 就必须遵循固定的论辩结构, 从对话层次看, 论辩是商谈程序的一部分, 若要达成论辩的共识, 就必须说话真实可信, 对所说内容担负举证责任, 从修辞论辩层次看, 论辩是一个交往的过程, 即任何人均可参加论辩并提出自己的质疑、立场与主张。据此看, 事实与规范之间的理性商谈首先是符合程序规则的, 其次是符合实践理性的, 是建立在参与商谈的各主体之间的理性交往, 这种在规则与理性基础上对事实与规范之间所做的沟通可有效避免“恣意”的出现。毋庸说, 这一嵌入程序规则的商谈过程也是一个“实验论证”过程, 是对法律解释过程的书面思考形式变为富有实践特性的过程, 对于匡正法律解释过度的功利主义倾向起到“理性回归”的作用。
五、结语
法律解释是一项体系化工程, 由于法律解释在本质上是人类有意识活动的产物, 不可避免地受到人类趋利避害意识的影响, 因此, 法律解释的展开过程并不单纯, 而是十分复杂, 比如对于法律解释是否存在唯一正确答案的问题, 如果不存在, 如何应对司法的任意裁判, 如果存在, 对于司法裁判中所选用的答案是否就是正确的等问题始终萦绕在法律解释者的周围而不得其解, 正是这些“纠结”的存在, 法律解释学才有了不断发展的动力。法律解释过程中以及法律解释者的思维出现功利主义倾向不仅是一个是非对错的认识论问题, 更是一个为了解决法律规则在适用过程中产生矛盾并为该矛盾的化解提供“特殊解决方案”的新方法论供给问题, 但对法律解释中过度的功利主义倾向需要保持警惕, 勿使所作解释不能破坏基本的法治原则, 更不能以侵害当事人权利为代价。虽然法律解释所使用的解释方法之间矛盾重重, 期望通过传统法律解释方法解决矛盾的可能性不大, 加之此时的法律解释者通常以问题的解决为出发点, 以寻找意定的答案为目标, 进行有目的的解释活动, 进而导致在理论与实践层面出现过度的功利主义倾向, 认为符合目标利益的法律解释就是最优的解释、最佳的答案。这种过度的功利主义倾向不仅对法律解释过程及各环节产生消极影响, 也对法律解释者的思维方式造成一定的“误导”, 最终结果就是造成法治崩坏, 当事人基本权利无法得到保护, 对此必须时刻警惕。
(责任编辑: 吕玉赞)