政策偏好和法律解释[401]

[美] 沃德·范恩斯沃斯 [美] 达斯汀·古济奥尔

[美] 阿努普·马拉尼著 陈星伟[402]译

一、导言

大多数有关法律解释的研究关注的都是法律应该如何被解读。很少关注实践中法律如何被解读, 而对后者的极少数研究也是基于法官们有关何种解释学理论引导他们像现在这样解读法律所表达的话语。本文旨在通过探讨法律解读中面临的认知挑战和困难,重新审视法律解读。我们的目的不在于解释法官做了什么, 尽管在此我们发现的结果可能在这个方面有一些挑衅性的影响。我们的目标是更好的理解一个读者——任何读者——从事法律解释工作时的基本立场; 了解一个人在接受解读一项法律的任务时面临的基准立场, 这就是认清一个解读法律的人应该背负什么样的负担, 从而更清晰地思考是否可以放下以及如何放下这一负担。

本文通过实验性的方法探讨这些问题。我们对于法学院的学生们如何解释法律 (在他们听说过如何去做这件事情之前) 的室内实验结果进行了报道。他们被要求完成一些围绕法条进行阅读的简单的认知任务, 比如说将他们对于这些法条的通俗的英文阅读同有关这些法条应该如何被阅读的政策偏好区别开来, 或者将其与有关其他读者将会认为这个法条的意思是什么或有关法院将会如何解读这一法条的预测区别开来。这一结果提供给了我们两个启示: 第一, 很难将法条的语言学含义同有关它的政策偏好分离开来。同样的说法对于法院将要做什么的预测来说也成立: 读者会按照自己偏好预测法官如何解读法规。错综复杂的关系表明这是学习解读法律面临的第一个、也可能是最难的挑战, 而并非是掌握法律解释理论的应用 (文本主义和目的论等等)。挑战在于抑制政策偏好对法律解释的影响, 或者至少使其变成一种选择问题而不是“感染”问题。这种挑战难以应对的原因是它的潜在性。没有任何人认为自己的法律解读思维因受外界影响而被“污染”, 尽管通常如此; 人们往往依赖于主观经验进行法律解释, 但这是一种欠稳妥的行为。

第二, 研究结果还表明, 构建解释性问题的某些方式可以减少偏好介入解释法律文本含义的判断。关键是要从非理想化的和外部的参照点开始, 使解释判断方法客观而非主观地提出问题。与其简单的询问读者如何思考法律文本的含义, 或者法律制订者如何被应用的意图, 不如询问普通人如何解读法律。问题的重新建构大大减少了读者偏好对阅读法律语言的影响。随后我们将考虑其原因。

再次重申, 我们的总体目标是为了重新理解法律解释过程中的底线。我们认为, 最好的模式不是使读者从对解释学理论的较少了解上升到获得对于它们的复杂认识, 更为重要的上升是从偏好对法律文本的判断产生极大的影响的状态上升为在其中可以很好地将偏好和文本判断区分开来的状态, 因为只有如此我们才可以清晰地和负责任地考虑法律解释方法和有关政策判断方面的问题, 给予它们各自的分量, 而不受它们之间混淆和无意识的影响。(某些解释理论可能会要求读者练习政策判断, 但没有一种理论在不确定的和无意识的程度上要求读者受这些政策判断的影响)。律师们在上述第一种上升方面所接受的教育实在太广泛了, 但是在后一种上升的教育方式却很少见, 至少很少明确。尽管也许存在这种疏忽, 不过经验丰富的律师和法官在法律解释过程中通常会克服我们在这里发现的倾向, 而不需要帮助他们将偏好和解释分离开来。但在此存在一些理由让我们质疑上述看法, 我们将在本文的最后对此加以解释。

本文涉及沟通心理学中三个相互联系的理论。首先, 我们的研究结果与自上而下的阅读心理模型一致, 经验和语境关系到读者如何解释构成从句或句子的复杂词语(Goodman 1985; Smith 1994) 。与这种模型相对立的是那种自下而上的模型, 在后面这种模型中, 具有 (不变的) 定义的词语彼此联系起来, 产生了一种相对于个别读者的变化来说更为牢固的意义。其次, 我们的研究发现与认知心理学文献相关, 这些文献形塑了如下过程, 通过这个过程, 读者将特定的词语界定为与其他类似的词语 (并不必然处在一个句子之中) 类型化, 并且使用在一个“类型” ( category) 中对于所有词语共同的经验来界定在这个类型中的所有词语。因为读者们从不同的经验出发, 可能会产生不同的词语联想, 从而延伸出不同的文本含义 ( Solan 1998; Mullins 2003-4) 。 [403]我们的研究结果也同样表明, 语境和语言结构可能会引起不同的词汇联想和文本含义。最后, 我们进行了动机性推理和自利偏差的实验。在此之前, 法学研究人员曾做过相关实验, 读者的偏好如何影响司法意见的评价 ( Simon and Scurich 2011) , [404]以及对案件公平裁决决策和法院决策预测 ( Loewenstein et al. 1993; Babcock et al. 1995) 。结合先前的实验 ( Farnsworth, Guzior, and Malani 2010) , 本文认为偏好同样会影响个人法律文本解读行为和法院解释行为的预测。

我们借鉴了Braman ( 2006) 和Farnsworth 等人 ( 2010) 的实验设计和结果。 Bra-man发给学生一份模拟法律诉讼摘要, 在一场公职人员对某个法律争论的政治演讲中,双方的论点完全相同。她随机选取了演讲内容 (赞成还是反对堕胎), 发现学生对演讲内容的主张影响了他们对演讲内容合法性的判断。 Farnsworth等人使用了与本文相似的实验设计, 但要求法学院学生对法律文本含义是否模糊不清作出阈值判断。研究结果发现, 无论文本含义是否模糊不清, 学生的偏好都会影响他们的判断。本文中我们将拓展Braman的实验, 测试调查建构如何改变偏好对法律判决的影响。重要的是, 结果表明问题建构可以限制偏好的影响, 即减少读者的偏见。我们同样扩展了Farnsworth等人的实验, 不仅考虑了偏好对法律文本允许的司法自由裁量权的影响, 还考虑了对法律文本的最终法律判决的影响。

第二章介绍了实验测量方式, 第三章描述了结果, 第四章讨论了对解释理论的启发, 第五章涉及本文的局限性, 包括我们的实验对象是法学学生而不是法官或者是律师, 而且实验过程是在实验室而非真实情景中进行, 第六章是结语。

二、研究方法

我们做了一系列调查设计, 并招募了1500多名法学院学生, 其中绝大多数人处于新生第一学期 [405]。在每次调查中, 我们向受访者展示了他们可能使用的模糊不清的法律条文和事实材料。这些法律和事实来自最高法院联邦刑事或民事纠纷类案件。我们会告知受访者案件双方的立场。

随后, 受访者需要回答三个问题, 问题顺序不相同。 [406]第一, 我们要求受访者从政策角度考虑案件更倾向于何种结果, 而将法律文本放在一边。第二, 要求受访者解释案件中的法律条文, 而将政策偏好放在一边。每个受访者都要求以三种方式之一来回答这个问题。 [407]一部分人会被问到, 在他们看来, 哪一种对于法律文本的解读更接近于它的通常含义; 另外一部分人会被问到哪一种解读, 在普通英语读者看来, 更适合于法律文本中的通常含义; 还有一部分人会被问到哪一种解读最符合立法者 ( drafter) 的意图。 [408]第三, 有时会要求受访者预测法庭更偏好何种解读。当然我们的目标是发现有关政策偏好问题的回答、有关法律解释问题的回答和预测问题的回答之间的关系。正如我们将要看到的, 政策偏好看起来对他们都有影响——但并不是在同一程度上。

A. 案例

每份调查包含了不同的制定法案件的相关问题。每个案例调查问卷答案 (问卷选项) 高度重复, 所以我们详细地回顾了最近的调查设计中的四个案例。 [409]

第一个案件 ( “枪支使用案” ) 是基于Smith诉United States, 508 U. S. 223 (1993)。 [410]

联邦法规, 18 U. S. C. § 924 ( c) , 规定任何“使用”枪支的人“涉及…贩毒罪”时应加重判刑。被告, 一个毒贩, 拥有一支枪。他找了一名同伙, 提出以枪交换卡洛因。结果他的同伙是一名卧底, 于是被告被逮捕。他被指控违反了924 ( c) 。被告没有挥舞或以威胁的方式使用枪支, 但他确实采取以物易物的方式提供了枪支。

问题在于924 ( c) 法律文本含义中枪支交易是否属于“使用”的范畴 (为判定“使用”枪支会增加被告的有期徒刑时间)。被告方的解读认为交易枪支并不等同于“使用”枪支。政府的解读则是认为这就是“使用”。

第二个案件 ( “儿童色情案” ) , 改编自联邦诉X-CITEMENT视频公司案件, 513 U. S. 64 (1994) [411], 更为复杂。

联邦法规, 18 U. S. C. §2252 的部分内容如下: ( a) 任何人 (1) 有意的采取任何方式, 包括计算机或者邮件, 在洲际或对外贸易中传送或运输任何视觉资料, 如果 ( A) 制作视觉资料涉及使用未成年参加露骨的性行为; 以及( B) 此类视觉资料是此类行为的, 须按本条第 ( b) 款的规定处罚。

被告被指控违反了法律, 他出售的色情录像带中含有一个未满18岁未成年的女性的镜头。他辩解为当他出售录像带时并不知道录像带上的那个人是未成年人。

问题在于在 (1) 中的“有意” ( knowingly) 是否适用于 (1) ( A) 中的“使用未成年”。被告的解读认为“有意”确实是用来修饰短语“使用未成年”的。政府对此的解读认为“有意”并不修饰“使用未成年”。

第三个案件 ( “虚假陈述案” ) 基于联邦诉Yermian (1984) [412]一案。

联邦“虚假陈述”法, 18 U. S. C. §1001规定: 无论是谁, 在美国政府的行政、立法或司法的管辖范围内故意伪造、隐瞒或通过任何欺骗手段掩盖重要事实; 作出虚假、虚构或欺骗性陈述; 制造或使用任何虚假的书面材料或文件, 违反者将面临1万美元以下罚款或5年以下的监禁; 或两者并处。

被告曾就职于一家与国防部合作的公司。他按照公司要求填写调查问卷以获得安全许可。随后该公司把调查问卷邮寄给国防部, 发现被告问卷调查答案中包含虚假陈述。他被指控违反了前述援引的法律。他辩解说自己没有意识到调查问卷会被邮寄给政府。

问题在于此条法律是否要求证明被告知道调查问卷的事实属于政府机构管辖范围。被告对法律的解读认为政府需要提供类似证明, 而政府对此条法律的解读认为不需要提供。

最后一个案件 (“律师费用”案) 是基于西弗吉尼亚大学医院诉凯西案的民事诉讼案件, 499 U. S. 83 (1991)。

联邦法规, 42 U. S. C. §1988, 在相关部分中规定: “在执行本条第1983节的任何诉讼或程序中, 法院自由裁量允许胜诉方 (从败诉方获得) 合理的律师费用。”原告打赢了针对政府的诉讼, 要求执行1983节法律条文, 支付给律师咨询的专家费用。

问题在于支付给律师咨询的专家费用是否包含在1988节中所说的“合理的律师费用”, 被告的解读认为律师咨询的专家费用并不包含在该节, 但原告的解读认为专家费用包含在其中。

B. 问题

介绍完上述其中一个案件后, 调查文件询问了每个人的政策偏好: 不考虑法律的文本, 从政策偏好的角度, 你认为谁会赢?

(1) 我强烈希望被告赢。

(2) 我可能希望被告赢。

(3) 我可能希望政府赢。

(4) 我强烈希望政府赢。

每个受访者还需回答是否被告/政府的法律解读更好。问题是以不同的方式提出来的, 一些受访者会被问到:

不考虑政策偏好, 你认为哪种法律解读更符合通常的文本含义?

(1) 被告的解读。

(2) 可能是被告的解读。

(3) 可能是政府的解读。

(4) 政府的解读。

我们将上面提到的问题称之为“普通含义”。还有一些受访者回答不同的问题, 我们称这些问题为“立法者意图”:

不考虑政策偏好, 哪种法律解读更符合立法者的意图?

(1) 被告的解读。

(2) 可能是被告的解读。

(3) 可能是政府的解读。

(4) 政府的解读。

部分受访者需要回答从“普通读者”的角度出发提出的问题: 不考虑政策偏好,普通的英语读者会认为哪一种解读更符合法律文本的普通含义。

(1) 被告的解读。

(2) 可能是被告的解读。

(3) 可能是政府的解读。

(4) 政府的解读。

最后, 特别是在枪支使用案之后, 受访者会被问及他们预测法院如何解释法律: 你认为法院会同意哪一方的解读?

(1) 被告的解读。

(2) 可能是被告的解读。

(3) 可能是政府的解读。

(4) 政府的解读。

四、结果

(一) 偏好对解释学的影响

图1至图4描述了四种案例中受访者偏好和他们对于不同的法律解释问题的观点之间的关联性。横轴是根据受访者有关案件结果的政策偏好做出的排列 (从强烈希望被告会胜诉到强烈希望政府会胜诉)。纵轴则表明, 在回答我们所追问的不同解释问题的过程中, 受访者认为哪一方的法律解释更好。我们对解读进行了编码1到4, 4代表着最亲近政府。在这个图表中, 每条线显示了具有特定政策偏好的受访者对于解释性问题的回答的平均值。触须线则代表了每个平均值的95%置信区间。

基本模型是清楚的: 受访者对法律普通文本含义和立法者意图的判断与政策偏好高度相关——即使受访者被要求排除偏好。一个显著的例外是关于普通读者认为哪方的解释更符合法律文本的普通含义这一问题。在每个案例中, 回归分析发现该问题 (普通读者) 的答案与受访者的政策偏好之间的相关性显著降低。接下来我们将对每个结果进行详细说明。

1. 普通含义

关于普通含义问题的结果很明显。有关法律文本普通含义的判断与对案件结果紧密相关文本的政策偏好高度相关。这一发现之所以特别引人注目, 是因为受访者被明确告知要将这两种考虑因素分开。但他们做不到。

实验失败有以下几点启示。第一, 也是最简单的, 无论是谁, 他对文本普通含义的解释都很容易受到政策偏好的影响从而产生偏差。第二, 这些人不太可能主观地认为自己存在偏见。他们的意图与此相反, 这种影响是无形的。

2、立法者意图

相同的模型也出现在有关立法者意图问题的回答中。 [413]我们认为, 有可能将自身同法律文本含义的问题区分开来——不是追问你认为法律文本的意思是什么, 而是追问你认为立法者想要的是什么——这样可能会减少自身政策偏好的影响。不幸的是, 事实并非如此。对立法者意图的估计, 就像是对普通含义的判断一样, 与受访者的意愿密切相关。

造成这种结果的原因之一可能是受访者将自身的偏好映射到法案起草的立法者身上。和“普通含义”中的问题一样, 这种映射显然是无意识的, 因为在回答问题时,受访者被告知在回答问题时要排除他们的偏好。

我们很好奇有关立法者意图问题的答案是否有助于解释普通含义的问题。也许原因之一是政策偏好和普通含义的答案紧密相连, 人们试图通过猜测法案起草人的想法解读法律文本的普通含义, 并且他们只能以自己的角度思考并作出选择。但这不是全部原因, 因为他们回答普通含义的问题和立法者意图的方式有时明显不同。

图2和图3很好地阐明了“普通含义”和“立法者意图”问题的答案之间的差异。在每个图表的左半部分, 我们发现, 相较支持被告胜诉的受访者而言, 人们在回答立法者意图问题时更自信地选择了政府, 而不是只说哪种观点更符合文本的普通含义。在儿童色情案中 (图2) , 89%的人非常认同被告胜诉, 他们认为被告方的解读更符合法律的普通含义。相比之下, 只有67%的人认为被告方的解读更适合立法者。对政府的支持上发生了明显的转变。 “相对希望被告胜诉”的受访者也出现了同样的转变: 79%的人认为被告方的解读更符合法律普通含义, 而只有42%的人认为被告方的解读符合立法者意图。 [414]总体来说, 当他们回答关于立法者意图而非法律的普通含义时, 22%的受访者强烈认为被告胜诉, 37%的受访者认为被告可能会胜诉, 他们改变了自身的判断。在图表的右半部分的受访者都认为政府会胜诉, 立场没有变化。

结果显而易见, 立法者意图的问题使支持被告方的受访者——非支持政府的受访者—更有可能得出与他们的政策偏好相反的结论。造成这种结果的原因尚不清楚。也许在此有一种倾向, 也就是想象立法者较之普通个人更想要把人关进监狱——因此, 如果立法者被问及他们更喜欢哪一种解读时, 当行为被有争议地被认为是与成文法相违背时,他们可能会在认定违背法律方面犯错。有意思的是, 无论何种解释方式, 实证表明, 至少从广泛的角度来看, 对普通含义的判断与对立法者意图的判断并不完全相同。这两个问题显然是相关联的, 但结果不相同。

3. 普通读者

本研究最惊人的发现之一, 政策偏好的影响无所不在, 但对法律解释的判断的影响程度并不相同, 更有甚者, 某种情况下对受访者的回答很少或者没有影响: 普通读者的解读更适合法律的普通 (通常) 文本含义。我们将其称为关于法律普通含义问题的客观形式, 而非受访者在此前主观地回答法律普通含义的问题。当受访者判断普通读者如何解读时, 受访者的观点几乎一致。图1至图4中的黑线的斜率总是比其他线的斜率更小, 形态几乎是平的。无论何种情况, 政策偏好和受访者回答的相关性大大减少了。

第二个案件中的儿童色情案最有力地证明了普通读者问题可能产生的影响。当受访者按照实验要求排除个人政策偏好回答哪种解读最适合法律文本的普通含义时, 作为一个政策问题, 85%的人强烈支持政府胜诉, 并且认为政府的解读更好 (或者是“可能较好” )。但当受访者被要求回答哪种解读方式是普通读者认为更适合法律文本时, 只有37%的人强烈支持政府胜诉, 并且选择了政府的解读。另一方面, 作为政策性问题, 强烈希望被告方胜诉的受访者中只有11%的人认为政府的解读更适合 (或比较合适) 法律的文本含义。但问起普通读者认为哪种解读更正确时, 倾向政府解读的人数上升至40%。最后一种是比较不同受访者对各种问题的回答范围。在这个案件中我们询问了有关普通读者的问题, 所有受访者, 不论他们的政策偏好如何, 支持被告方的人占到了57%到63%。当简化问题只考虑自己的观点时, 支持被告方的人的范围变成了16%到89%, 而他们做出这样的决策受到了自身政策偏好的影响。简言之, 受访者在被问及普通读者认为该法律的含义是什么时, 他们更有可能给出与自己根本利益相悖的答案, 无论是何种利益。

但在此必须补充两个说明。首先, 普通读者的问题并不会在每个案件中产生如此强烈的双向转变。例如在枪支案中, 大部分是单向转变。作为一项政策事务, 支持政府的人很有可能转而支持被告解读的判断, 但在另一面, 只有很小的转变。作为一项政策事务, 支持被告的受访者仍然认为被告解读符合普通读者对法律的解读。尽管在政策问题上受访者的意见不同, 但所有的受访者在其他问题上达成了一致。枪支案件似乎不同寻常, 在关于普通读者怎么想的问题上达成了高度共识, 即被告是正确的, 因此, 呼吁出于一项政策支持被告的人不要采取行动。本文中其他三个案件在追问普通读者的时候都产生了双向转变。

其次, 询问普通读者的解读, 不是解决政策偏好对法律文本解释性判断影响的万灵药。在某种情况下, 它只是同其他问题的影响相比减少了偏好的影响。比如, 在图3和图4有关虚假陈述和律师费的案件中,“普通读者”的曲线斜率非常陡峭。事实上, 当受访者被问及文本的普通含义时, 它比枪支案件中的直线斜率更陡。换句话说, 在枪支案中询问有关普通读者的问题 (从政策偏好影响的角度考虑) 比起其他案件中更糟糕。但这就表明, 某些案件产生的政策偏好尤其难以遏制。事实仍然是, 迄今为止在任何给定的案件中, 询问普通读者如何解读文本含义总是比其他问题要做得更好, 这些问题的答案都独立于政策判断。

为什么询问普通读者的想法要比立法者意图或法官观点更能过滤偏见? 思考普通读者的想法可能会引导人们更注意外部基准——纯粹的常规词汇含义——从而分散人们对结果的关注。当对问题具有期望时也有可能得出具有偏见的答案。受访者被问及普通含义的何种解读更好。关于立法者意图的问题让受访者思考他人会想要什么, 但这个人并非普通人, 而是立法者。对于一个匿名的却易理想化的法律文本的作者, 受访者很容易想象他和他们看待事物的方式是一样的。同样的说法也可以适用于追问法院将要如何行为的问题。受访者被要求站在法官的立场上考虑如何解读语言, 而法官又是一个普通但理想化的人物, 他的判断力——政策偏好可以轻易地映射在这个人身上。

当被问及普通的英语读者如何解读文本含义时, 受访者可能会改变其观念。受访者被要求想象为一个和自己略微不同的人: 仅仅是普通读者, 可能并未接受过像受访者自己认为的 (正确的) 教育。所以当他们考虑普通读者对法律的解读时, 他们会保持或降低自己的看法。 “普通读者? 好吧, 我想他们可能只会想到X。”根据这种推测, 他们的内心经验是, 当人们开始思考普通读者的想法时, 法律解读是被大众所“平均”, 甚至可能是“简化”。但如果现实如此, 人口的抽样或是减少就会以一种意想不到的方式成为有用的, 因为它过滤了很多带有意愿的想法, 破坏了从更积极的角度进行的心理调查。

和先前的研究结果一样, 我们在这些研究中检验了关于文本是否含糊不清的判断( Farnsworth et al. 2010) 。在这项研究中, 我们发现对某一案件具有强烈政策偏好的受访者, 如果只是简单地询问他们对该问题的意见, 就不太可能发现有争议的法律文本是含糊不清的。但当他们被问及一个普通的英语读者是否会觉得这个法令含糊不清时, 他们的判断就像结果一样, 脱离了偏好。不同于先前的研究, 我们一直讨论的是一项法规(法律) 是否公平地存在两种解释的判断阈值, 这是法定案件中很重要的问题, 但仍然和法律文本含义的最终及实质性问题相分离。在本研究中我们将探索延伸到法律含义中, 并发现提出“外部”或“客观”问题的影响较之提出文本歧义的问题有更深刻的影响。

(二) 偏好对预测的影响

在使用枪支和律师费案件后, 我们要求受访者预测法院更倾向于何种解读。通过回归分析 (未描述) , 如图5和图6, 他们的答案受到了自身偏好的影响。 [415]我们推测,询问其他人——法官对法律的解读可能有助于受访者独立于自身偏好给出答案。事实并非如此。参照立法者意图的结果, 当受访者想象自己解释文本时, 可能会把自己的偏好投射到法官身上。

这些结果可能有助于解释为何一些诉讼无法解决。一个典型的解决方法是基于双方对法院如何裁决案件的重叠预测。在某种程度上, 这些预测与结果的偏好密切相关, 它们可能会出现分歧, 并缩小双方的谈判范围。 [416]

五、启示

本文主要是阐明了一些基本的认知挑战, 这些挑战存在于每个人解读法规的方式的(道路上)。一旦这些挑战被揭示出来, 一旦发现了部分挑战的解决方案, 人们自然会想, 这些结果如何与从更广泛的法律学角度解释法律学术观点相吻合。简言之, 我们假设上述研究结果可能会持续影响解读法律法规的专业人士。即使在回答关于普通读者的问题上没有偏见, 这些答案作为法律问题的相关性有多大? 此外, 对偏见的担忧, 受访者预测普通读者想法的结果有多大的正确性? 我们将在本节对这两个问题进行讨论。

从第一个问题开始, 当然, 关于法律解释的目标的思想流派已经发展得相当成熟,因此, 看起来有可能将我们的调查设计同其中的某些学派相关联。我们假设, 当问及何种解读更适合立法者意图的问题时, 我们实际上是要求受访者表现得像是“意图主义者”或“目的论者” ( Manning 2005; Vermeule 1998) 。当我们询问普通读者对法律文本的看法, 受访者更像是扮演文本主义者——或各种文本主义者。但结果和那些解释性思想流派并不相符。当今的大多数法律解释的群体更倾向于将法官视为立法机关的代理人; 最大的分歧源于立法意图的依据 ( Vermeule 2009; Easterbrook 2010; Gluck 2010) 。很明显, 一个好的意图主义者和一个好的文本主义者都想要比我们的受访者得到更多的材料。而受访者除了自己的猜测, 没有任何依据评论立法机关的目的, 而且他们也没有文本主义者希望能拥有的所有相关“语义语境”的材料。

因此, 我们在此发现或者所说的都不会对任何解释学理论造成重大改变。但研究结果具有启发性, 也确实有一些值得强调的建议。询问普通读者对法律的解读是文本主义的主要组成部分, 是一种特别重视法律的公共意义的类型。大法官安东宁·斯卡利亚( Antonin Scalia) 经常倡导这种解释方法, 他经常引用普通人的法律含义观点作为解释法律的论点 ( Scalia 1998, 17; Manning 2005) 。这一论点背后的一般理论是, 人们有权注意法律是什么, 所以法律应该被理解为“对普通读者意味着什么”。当法律意味着其他时会形成陷阱并触犯法治。这种推理在刑事案件中尤为有效, 被告会注意到做什么是犯罪, 什么不是, 这对他们来说非常重要 ( Farnsworth et al. 2010, 23; “ Textualism as Fair Notice” 2009) 。枪支使用案就是个很好例子。

这一研究允许我们提示另一个要点, 它支持我们去追问普通读者对法律的解读, 并且赋予他们的回答以分量。与其他常见问题相比, 这个问题更有助于人们不受潜在政策偏好的影响作出选择。这可能是, 也可能不是一个人最愿意回答的法律问题, 但是, 一个相对来说可以较好回答的适度问题要比一个将要倾向于给出糟糕答案的完美问题更好。

我们的第二个问题是, 即使没有源自政策偏好的偏见, 受访者对普通读者的法律文本解读的臆测是否正确? 即使我们假设调查中的受访者本身就是普通读者, 这个问题也难以回答。然后, 我们似乎可以观察他们有关这些法律意味着什么的观点, 通过调查结果判定普通读者的实际想法, 比较这些结果和受访者对普通读者的想法的预测。但没有那么快。他们的哪一个答案应该用来表达普通读者的“真实”想法? 我们不想使用每个人对“普通读者”问题的答案。因为这并未表明他们有关法律意味着什么的想法。它只是展现出他们对他人想法的期望。我们只需观察受访者被问及何种法律解读更好时给出的答案。但我们得到的答案受政策偏好的影响尤其严重——图中的红线 (假设我们选择了这种颜色)。它破坏了调查, 因为对普通读者解读法律文本的想法的良好预测,不应该在他们存在偏见的情境下预测他们的行为。我们最终可能会以悖论结束, 在这里, 有关普通读者的意见是有价值的, 因为这些意见是无偏见的, 但也因为没有偏见,也是错的。

根本问题在于, 当我们追问普通读者应怎样看待文本含义时, 我们希望将答案和没有受政策偏好影响的普通读者的观点进行对比。但是否有这样的读者令人怀疑。这是本研究的一个启示。其实可以尝试设定一个基准线, 追问一些随机的读者认为“使用武器”这个词组是什么意思, 也许——没有任何有关问题为何要被如此追问的暗示 (换句话说, 没有提到任何法律案件)。但是, 这样一来, 受访者只能在没有上下文的情境下解释这些词, 这是一种与在我们的问题出现的特定环境中解释它们完全不同的活动。最后, 我们认为研究普通读者的行为并不只是实证问题。普通读者是理想化的一类人,他们像是在侵权案件中的想象出来的理性人——法官。研究普通读者的想法是一种思维实验, 或具有启发意义。这是一种有效的工具, 能够使一个人以一种特定的方式来思考一个文本——关注词语的常规含义。

六、研究的局限性

(一) 实验设计

研究的最初局限性是实验设计: 我们实验的受访者是法律专业一年级的学生, 但如果研究对象是律师, 甚至是法官, 将会提供更多的信息。但将法官和律师作为研究对象的困难性较高, 因此针对他们的先行研究较少。我们选择了一个成本较低的样本——这也是实验室经常使用学生作为实验对象的原因。但我们关注的是几年后将成为律师甚至是法官的学生。

同样, 我们在实验室环境下研究解释行为, 无法得知学生在客户或法庭中的实践表现。环境很重要, 现实环境中的练习是否会使学生减少或增加偏好依赖, 这一点尚不确定。我们的调查是在教室环境下进行。学生们可能觉得正在接受知识渊博的老师们的测试, 因此更努力地抑制自身偏见。但我们的研究不可能完全保密。毕竟律师事务所和法官的招聘决定是基于课堂调查 (即考试) 的分数。

(二) 过程

我们研究的是学生, 还是法学院的大一新生。我们推测研究结果的影响可能会在他们将来成为律师甚至是法官时消失。但也有质疑这一点的理由。首先, 在之前的几轮研究中, 我们的研究时间是从大一开始到结束。调查中除了没有追问普通读者的问题, 但的确包含了我们在这里考察的其他问题, 例如, 政策偏好问题, 以及关于何种解读符合法律目的, 关于何种解读更符合法律文本等问题。但在两个实验样本中发现了相同结果; 它们没有明显不同 (Farnsworth et al. 2010, 34) 。如果在法学院一年的经历, 并没有减少政策偏好对学生的法律解释判断的影响, 那么这种影响可能会伴随其一生。即使整体影响被削弱, 也没有足够理由证明我们追问的问题之间的关联性会改变。追问普通读者对法律文本的想法要比追问其他问题更好, 尽管减少偏见带来的好处在经验丰富的律师那里较之其他人那里更少。

我们也有理由怀疑, 律师在成为法官之前, 上述影响已完全消除。我们不妨考察一下在此得到的发现和图7与图8之间的关系, 后者是从本文作者之一 ( Farnsworth 2005)早先对司法行为进行的实证研究中改编而来的。图7基于1953年至2004年所有最高法院大法官的职业数据 [417]。其中一行显示了每一个法官在涉及宪法的非一致性刑事判决中投票支持政府的比例, 另一行则显示的法官通过非宪法性法律渊源——通常是一般的法律或法规进行的支持投票。我们按照数据对法官进行了排序 (亦即, 通过两条直线), 从而表明两种倾向之间的联合。

通过在图标中剔除大法官的名字形成新的图表, 并且, 将他们在宪法案件中所投的选票放在底轴, 而将他们在非宪法案件中的所投的选票放在旁轴, 这就产生了图8, 这是相同数据的一个散点图, 与之相对的是在两种类型的——宪法的或非宪法——非一致性刑事案件中法官支持政府的投票比。与其中一个维度同时出现的支持政府的选票份额的增加极有可能意味着与其他维度同时出现时选票份额的增加。拟合曲线显示了在这两种情况下支持政府的那些决断之间的某种强烈的线性关系。 [418]

这些图表显示, 无论是在涉及宪法的案件中, 还是在非宪法案件中, 法官都认定政府的解读。为什么会如此? 没有任何一种已知的解释理论使法官在不同法律文本情境下作出相似认定。但是, 作为宪法解释理论中的原旨主义可能更倾向于政府一方 (因为被告想得到的权力保护超出了宪法的原始意图), 但很难理解为什么文本主义、意图主义或其他解释方法在解释法律时会产生相似效果。虽然这些问题在早期研究图表中已经得到了全面探讨, 但本文的研究为理解这种问题作出了新的有益贡献。

最高法院的非一致性刑事案件恰恰是法律材料表明缺乏结论性的案件。它们模棱两可, 需要法律解释; 在我们的调查设计中使用的大多数案例都属于这一类案件。在面对模棱两可的法规、案件或宪法条款时, 法官很有可能和其他人一样很难阻止政策偏好对判决的影响。政策偏好对所有类型的刑事案件都有影响, 但对案件有支撑作用的特殊法律材料 (成文法、判例法等) 却没有影响。简言之, 当法官在各类刑事案件的结果中几乎都认定政府的解读时, 我们怀疑部分原因也许是他们的行为与我们调查的受访者非常相似。

很显然, 对上述数据的解释并不完整。司法认定的解释不应该在政策偏好的偏见下做出, 而应使用其他方式。但讨论的目的不在于解决司法争议的原因, 而是为了增加争议可以被解释的启发性数据。图表只是展示了对于法官不受政策偏好影响这一观点的质疑, 司法行为的证明并不表明他们不受其影响。

(三) 原因

在本文中, 我们只是讨论了政策偏好与有关文本含义的判断之间的“纠葛”。但这种讨论的方式没有因果关系。不过在其他方面我们也谈到了政策偏好“影响”解释性判断或对其产生某种效果的内容。这些主张确实有因果关系, 因此, 我们应该考虑它们是否草率。不再考虑政策意愿对文本的判断和影响, 而是要考察文本判断如何影响政策意愿?

这不大可能。无论受访者被问及何种解释问题, 他们表现出来的政策偏好都相同,但正如我们所见, 解释问题的答案有时与偏好密切相关, 有时则相反。我们认为愿望思维 ( wishful thinking) ( Gilovich 1991, 75-87; Elster 1999, 20-21) , 或者在非法律环境中的“光环效应” ( Nisbett and De Camp Wilson 1977b, 1977a) 的结论能支持我们提出因果关系。这些研究表明, 关于具有结果或类似来源的偏见的潜在偏好如何经常地影响现实判断, 而非反过来。我们的结果可以视为相同的普遍观察的特殊应用。

(四) 刑事案件

我们的调查设计中的案件大多是刑事案件。可能得出偏好的影响是刑事案件中特有的, 不会对民事案件产生影响。为了解释这一可能性, 我们将一个非刑事案件包含在内, 在这个案件中, 包含了在诉讼结束时要支付律师费。如图4所示, 受访者做出了与刑事案件中相同的选择模型, 尽管模型的效果较弱, 而且回答“立法者意图”的答案并不倾向于政府, 或者表现出要将人关进监狱的倾向。在民法文本中, 政府不再试图将违法者投入监狱, 令人奇怪的是, 受访者认为“立法者”更倾向于原告, 而非被告,或者其他的方式。

七、结论

本研究表明, 明知的法律解释的最大障碍不是对法律解释理论一无所知, 而是认知的障碍; 读者对法律文本的解读往往在无意识情况下受到政策偏好的影响。读者无法理解这种影响的程度, 因此难以根除。当受访者要求摈除所有的政策偏好回答读者对法律最适合的解读的问题时, 会使解释性问题变得主观而受到其最大影响。但询问普通读者对文本的解读会使调查变得更加具有客观性, 有助于消除解释过程中的偏见。客观性的调查只是一种启发方式, 不能完全解决这里提出的挑战, 但这是一个良好的开端。也许最好的解决方法是实践: 职业经验可能减少偏好对解释的影响。但是借助研究中的案件对司法行为的观察发现这种倾向似乎不是那么容易根除。本文中的案件分析有助于理解法律行为者的某些行为, 而不仅是教育他们。

【参考文献】

1. Babcock, Linda, George Loewenstein, Samuel Issacharoff, and Colin Camerer. 1995.“ Biased Judgments of Fairness in Bargaining. ” American Economic Review 85: 1337-43.

2. Braman, Eileen. 2006. “ Reasoning on the Threshold: Testing the Separability of Pref-erences in Legal Decision making. ” Journal of Politics 68: 308-21.

3. Easterbrook, Frank H. 2010. “ Judges as Honest Agents. ” Harvard Journal of Law and Public Policy 33 (3): 915-23. Elster, Jon. 1999. Alchemies of the Mind: Rationality and the Emotions. Cambridge: Cambridge University Press. Farnsworth, Ward. 2005.

4. “ Signatures of Ideology: The Case of the Supreme Court's Criminal Docket. ” Michigan Law Review 104: 67-100.

5. Farnsworth, Ward, Dustin Guzior, and Anup Malani. 2010. “ Ambiguity about Ambi-guity: An Empirical Inquiry into Legal Interpretation. ” Journal of Legal Analysis 2: 257-300.

6. Gilovich, Thomas. 1991. How We Know What Isn't So: The Fallibility of Human Rea-son in Everyday Life. New York: Free Press. Gluck, Abbe R 2010.

7. “ The States as Laboratories of Statutory Interpretation: Methodological Consensus and the New Modified Textualism. ” Yale Law Journal 119: 1750-1862.

8. Goodman, Kenneth S. 1985. “ Unity in Reading. ” In Theoretical Models and the Processes of Reading, 3rd. ed. , ed.

9. Harry Singer and Robert B. Ruddell. Newark, DE: International Reading Association. Loewenstein, George, Samuel Issacharoff, Colin Camerer, and Linda Babcock. 1993.

10. “ Self-Serving Assessments of Fairness and Pretrial Bargaining. ” Journal of Legal Studies 22 (1): 135-59. Manning, John E 2005. “ Textualism and Legislative Intent. ” Vir-ginia Law Review 91: 419-50.

11. Mullins, Morell E. , Sr. 2003-4. “ Tools Not Rules: The Heuristic Nature of Statutory Interpretation. ” Journal in Legislation 30: 1-76.

12. Nisbett, Richard E. , and Timothy De Camp Wilson. 1977a. “ The Halo Effect: Evi-dence for Unconscious Alteration of Judgments. ” Journal of Personality and Social Psychology 35 (4): 250-56.

13. 1977b. “ Telling More than We Can Know: Verbal Reports on Mental Processes. Psy-chology Review 84 (3): 231-59.

14. Scalia, Antonin. 1998. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. Prin-ceton, NJ: Princeton University Press. Simon, Dan, and Nicholas Scurich. 2011. “ Lay Judg-ments of Judicial Decision Making. ” Journal of Empirical Legal Studies 8 (4): 709-27.

15. Smith, Frank. 1994. Understanding Reading. 5th ed. Hillsdale, NJ: Lawrence Erl-baum. Solan, Lawrence M. 1998. “ Law, Language and Lenity. ” William and Mary Law Re-view 40 (1): 57-144.

16. “ Textualism as Fair Notice. ” 2009. Harvard Law Review 123: 542-63.

17. Vermeule, Adrian. 1998. “Legislative History and the Limits of Judicial Competence:The Untold Story of Holy Trinity Church. ” Stanford Law Review 50 ( 6) : 1833-96.——. 2009. “ Foreword: System Effects and the Constitution. ” Harvard Law Review 123 ( 4): 64-65.

(责任编辑: 黄涛)