2009年11月8日 “直面软法”研讨会召开

11月8日上午，由北京外国语大学法学院、北京大学法学院软法研究中心、中国公法研究基金会共同主办的“直面软法”研讨会在北京外国语大学召开。此次研讨会围绕罗豪才、宋功德二位教授的新作《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》（法律出版社，2009）及公域之治中的软法现象，探讨了软法中的重大理论问题，包括法概念的修正、软法的意义、价值与功能、软法理论面临的问题等，会议还对如何进一步深化软法研究进行研讨。

姜明安教授在会议致辞中回顾了北京大学软法中心成立以来所做的主要工作，并对会议议题——“直面软法”做了解读。姜明安教授认为，直面软法须重视以下三个方面：一是软法是大量客观存在的；二是民主化、市场化、信息化、全球化的时代潮流使软法具有越来越重要的作用；三是软法也存在消极作用，需要加以规范。

与会学者对罗豪才、宋功德合著的《软法亦法》一书予以高度评价。该书是继《软法与协商民主》和《软法与公共治理》两本论文集之后，罗豪才、宋功德二位教授所著的又一软法力作。与会学者普遍认为，该书的问世是罗豪才教授及其团队多年来不懈努力的结果，具有开拓性。此书的出版，将进一步拓宽法学研究的视野，推动软法研究的进一步深化。与会学者认为，此书秉承之前两本书的研究脉络，在对法概念的传统定义进行修正的基础上，对法治实践中的重要的问题——软法之治进行了全面、系统地阐释，并搭建起了软法研究的基本框架，是作者面向法治化实践需求进行理性反思的结果，具有重要的理论意义与实践价值。

与会学者认为，软法现象是现代法治实践中的重要现象。在数量上，软法规范远远超过硬法规范，从法律、法规和规章，到国家机关制定的规范性文件，再到政治组织自律规范和社会共同体自治规范，呈现为金字塔型；在功能上，软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用，通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式大大拓展法治化疆域。如果将公域之治的所有软法规范撤去，那么国家管理恐怕将难以为继，社会自治恐怕也将不复存在。

与会学者认为，软法研究具有重要的理论意义和实践价值。最高人民法院副院长江必新教授认为，应从更宽的视野上来看软法的意义、价值和功能。他认为软法具有独特的价值和优越性，能够最大限度地维护人的尊严和自由，代表法治文明化方向，是走向后现代，实现政治理想、政治理念的重要载体，是强制性法治消亡以后不可争议的替代品，与中国历史传统相传承，同时完全符合时代的潮流。国务院法制办副主任袁曙宏教授认为，软法研究具有重要的实践意义。“软法在实践中普遍存在，不能忽视它。新的时代，新的特点，如果我们不运用软法手段，到处运用强制，会带来很多问题。”“软法对建设法治国家、法治政府、特别是法治社会，具有重要的推动意义。”

对于软法的功能与作用，与会学者认为，应同时注重软法的正面和负面的功能与作用。中国政法大学副校长马怀德教授指出，除了《软法亦法》总结的四个方面的功能，即弥补单一硬法的机构性缺陷，提高法的正当性和实效性，降低了法治与社会发展的成本，推动法治目标的全面实现等以外，可以考虑增加一个功能——软法有检验硬法效力和实效的功能。袁曙宏教授指出实践中也存在软法质量不高、良莠不齐，需要进一步规范的问题。

对于软法研究面临的问题，与会学者提出了诸多良好的建议。江必新教授认为，应当低成本、高接受性地建构法的概念。同时，江教授认为，应当设立广义和狭义的法概念，并指出广义上的法概念，可描述为“国家公权力组织制定或认可的，为能够形成优势地位的成员所接受和运用的，依靠国家公权力组织的整体资源保证实施的规范体系”。他还认为，软法研究的核心的概念有待进一步的探讨，并指出应注意研究软法功能实现的一般条件、法治背景和相关因素的分析研究。同时要“直面”软法现在制定和实施中已经暴露出来的问题，研究对其进行规制的办法。

俞可平教授从政治学的视角出发，认为软法与善治（good governance）、制度环境、合法性（legitimacy）、社会自治、协商民主密切相关，软法研究应当对其边界、合法性、形成机制等问题做出更加清晰地解释。

沈岿教授认为，软法研究要解决两个重要的问题：第一，软法想要解决什么问题？他指出，在世界变化迅速、社群主义或者说共同体主义兴起及全球化使传统硬法的基础即主权受到挑战的背景下，传统硬法之治的局限越来越凸显，软法可能发挥的空间越来越大。软法所要解决的问题是硬法一直以来面临的问题。第二，软法本身需要解决的问题：一是软法自身的正当性问题；二是如何实现软法的良法之治。他认为，如果把软法视为法，则亚里士多德关于法治的两个核心问题仍然是软法学者要面临的问题。

马怀德教授认为，软法研究要注意以下三个问题：一是要更加注重软法和硬法的协调性研究；二是进一步深入研究软法的表现形式和适用范围；三是在公共治理的背景下，要警惕软法在公共破坏中所扮演的角色。别涛也认为，大量的软法现象一定要规范，合理地规范软法的制定和它的使用。

罗豪才教授首先向参加此次研讨会的各位学者，特别是京外学者表示了感谢，并强调说软法研究所取得的成绩和成果是集体智慧的结晶，软法中心的各位研究人员做出了很大贡献。罗豪才教授说，公域之治之所以呼唤软法之治，主要是因为长期以来软法现象未被重视，有必要加强对软法的研究。他进一步强调说，重视软法的作用和加强软法研究并不是要忽视硬法的作用和研究，现代法治应当是软硬并举，建构一套有助于全面实施依法治国方略、与公共治理相适应的“一元多样混合法模式”，在公共治理中既能有效地规范国家公权力和保障公民权利，又能较好规范社会公权力从而保障相应社会共同体成员的权利。对照科学发展与和谐社会的要求，中国的法治化应当重视软法之治，寻求更多协商、运用更少强制、实现更高自由。