三、土地经营权的法权定性与权能构造
（一）政策目标要求与权利功能定位：土地经营权的物权塑造
1.土地经营权是物权
当前，国家政策赋予承包农户和新型经营主体就土地经营权设定抵押，同时开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点。但在现行法律规范体系下，承包土地的经营权（土地经营权）如何定性？这是“三权分置”改革的核心内容。关于土地经营权的性质，学界有债权说、物权说、二元说三种观点。债权说论者认为，土地经营权是一种具有特殊效力的债权型利用权，[9]具体而言是土地承租权。[10]物权论者认为，土地经营权是对土地占有、使用和收益权，是真正的用益物权。[11]也有学者认为应构建二元化的土地经营权制度。[12]对这一问题的解答，也即土地经营权的合理定性问题，应立足于对相关政策性文件的解读。
土地经营权只是一个政策术语，并未反映在现行法上，在解释论层面，囿于物权法定原则，土地经营权原本并非物权，因此在现行法语境下，土地经营权仅仅是一项债权。未来我国“民法典”在对“土地经营权”政策进行立法回应时，其可能被塑造成物权，也可能被推定为债权。而当前政策所设定的农村地权改革目标，是集体所有权、农户承包权和土地经营权“三权分置”。显然，要实现“三权分置”，就要求“三权鼎立”，即权利之间既要能相互制约并且互相之间无优先性，同时也要实现对外求偿的无差别性和同等性。[13]如果土地经营权被定性为债权，那么“三权分置”是无法实现的。如前所述，农地“三权分置”改革的目标之一就是赋予土地承包经营权流转受让人以稳定、权能充分且有保障的物权性权利，即土地经营权。同时，根据中央一系列政策性文件要求，要把土地经营权设置为“可转让”“可抵押”的权利，而只有将这种权利依法确定为物权之后，才能满足这样的需求。[14]因此，从“三权分置”的政策目标和土地经营权的功能定位看，土地经营权应被塑造为物权。
2.土地经营权是权利用益物权
土地经营权的物权塑造，存在一个物权法理论上的自洽问题以及具体设置的技术路径问题。相关学者对土地经营权物权说的质疑主要在于其权利塑造方式，其理由在于土地经营权物权塑造不符合“一物一权”的物权原则。[15]在他们看来，若将土地经营权进行物权塑造，则土地承包经营权和土地经营权均为以占有为内容的用益物权，违反了物权的排他效力。
那么，如何实现土地经营权的物权塑造呢？笔者认为，应在原有规定的基础上，创设一种新的权利塑造方式，即在土地承包经营权之上设定一种以经营土地为内容的权利用益物权——土地经营权。用益物权人以用益物权为客体为他人设定权利用益物权是符合法理的，我国《物权法》第136条就规定了在用益物权基础上再设置用益物权的可能性和合法性的规则。[16]《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，土地承包经营权作为独立的一级用益物权，拥有相应的占有、经营、收益、处分权等多层次的权能。在土地承包经营权之上设立一项新的用益物权即土地经营权后，原有的土地承包经营权之权能范围则受到土地经营权的限制，更多地表现为占有、处分权，以及在此等基础上衍生的多重权益，典型如监督权、退出权等。土地经营权作为权利用益物权，其与土地承包经营权相比的特殊性在于：首先，权利主体不同。土地经营权剔除土地承包经营权的身份属性，其主体无须具有集体成员身份，可以是个人、合作社、公司等任何主体。其次，土地经营权的设立和流转作为一项市场行为，其内容主要是意定的，具体内容由经营主体与承包农户的经营合同约定。最后，土地经营权在内容上受到土地承包经营权的限制。土地经营权的时间较短，其期限不得超过土地承包经营权的剩余期间，土地承包经营权的限制对于经营权人同样具有拘束力。[17]
（二）土地经营权的权能构造
为了正确运用“三权分置”理论指导改革实践，首先要从实质意义上分析农户承包权与土地经营权中权利表达的本质。在农村土地承包经营制度框架下，依据《宪法》《土地管理法》《农村土地承包法》等法律法规，土地承包经营权包含着占有、经营、流转、入股、收益、抵押、继承、退出、处置等多项权利内容，而且权能还在不断丰富和拓展。现行法上的土地承包经营权是承包权能和经营权能的混合体，而“三权分置”政策将“土地承包经营权分为承包权和经营权”，因此，首先界定农户承包权的权利内容，此后土地经营权的权能结构即可一目了然。
“三权分置”下，承包权的内涵是什么？有学者认为，承包权的内涵应当完全覆盖现行法律中的土地承包经营权，也即“土地承包权=土地承包经营权”。[18]也有学者认为，农户承包权是指承包农户将其农村土地流转给有农业经营意愿和经营能力的主体时享有受限用益物权的土地承包经营权，它是设定了土地经营权的土地承包经营权。[19]现行立法对集体成员享有承包权的规定主要体现在《农村土地承包法》第5条，立法者对该条文的解读认为，“有权承包本集体经济组织发包的土地的是本集体经济组织的成员”。[20]由此可知，承包权是集体成员权的具体内容之一，是集体成员权在承包本农民集体发包的土地权利的体现，是集体成员以其独立的个体身份主张其成员权实现的权利表现形式。
因此，土地经营权作为次级权利用益物权，其首要权能是占有、使用权能。在土地经营权存续期间，土地经营权人可直接占有使用农地，从事农业生产经营活动，其权利表现形式为土地生产经营自主权，但必须坚持农地农用，不得改变具体农业用途；经营主体土地经营权的具体内容可以由与承包农户的经营合同约定，但是经营主体享有的土地生产经营自主权可以对抗经营合同对经营主体土地经营权的不当限制。其次是收益权能。经营权人在经营地上的收益归自己所有，有权获得国家农业补贴；经营地被征收的，无权获得针对承包权的征收补偿，而只能就自己因征收而受损或灭失的投入，如土地附着物、青苗以及土地改良获得合理补偿；土地经营权人应得的经营收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续经营。最后关于土地经营权的处分权能。土地经营权作为一项权利用益物权，其处分权能受到集体土地所有权和农户土地承包经营权的双重限制。《意见》中规定“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案”即体现此点。