第三节　社会保险基金的社会法属性

从公法、私法的领域对社会保险基金法律性质的探索，虽然具有一定的意义，但是仍无法得出符合社会保险法价值理念、社会保险基金本质及社会保险制度战略目标的答案。社会法作为独立的第三法域已得到学界普遍的认同。社会保险基金的法律性质应从社会法的角度进行考察。

一、社会保险基金本质的多维度思考

（一）社会保险权与社会保险基金

耶林曾说：“权利是在法律上受保护的利益，权利的保护是法的目的，……权利一方面从法律内获得生命；另一方面也反过来给予法律以生命。”[82]社会保险法，从其立法目的来看，是为了保护劳动者的社会保险权，可以说，社会保险法实质上就是社会保险权利保障法。社会保险权，是劳动者基本人权的重要内容，是保障劳动者基本生存条件的权利。物质需求的满足是社会保险权的主要内容。根据马克思的需要理论：需要是发展变化的，每一代人都根据变化了的需要改变其社会制度；每一个人都是根据某种需要而进行活动；需要在社会的发展中既是一个决定的因素，同时又是一个被决定的因素。将这一理论具体结合到法律领域中来看，人的法律需要是对人的某些需要的一种法律保证，是对人的某些需要的确认、保护和扩展。人的法律需要是以人的某些需要的内容为依据的，其特殊性在于它并没有淹没在这些需要之中，也未在这些需要面前失去自己独立的品格，而使这些需要中的部分需要成为人的法律需要。正如，为了满足人的生存需要，立法者以法律来保障社会成员的某些物质生活条件得到满足。在社会保险法律制度中，国家强制社会成员缴纳社会保险费，正是对社会成员在需要时享受社会保险待遇，享有社会保险权的一种法律保证。

社会保险基金是承载社会保险权的财产，是社会保险权的物质载体，体现了其所要维护和保障的社会利益。社会保险基金的形成，形式上看是对个人财产权的强制性限制，但实质上是国家为了保障社会成员的社会保险权而建立起来的一种物质基础。社会保险基金自形成之时起，就已经脱离了私有财产的范畴而进入社会法的领域，并肩负起实现社会保险权的使命。由于“个人的自由必须受到其他人的平等的自治和人们在社会中共同生活的条件的限制”，[83]因而个人对其财产自由的让渡实际上是用来交换获得相应的社会保险权。在社会保险基金中，缴纳与使用是相分离的，劳动者并不是使用自己缴纳和用人单位为自己缴纳的特定款项，而是以一个劳动者的身份通过享受集体共同创造并长期积累的社会保险基金来实现自身的社会保险权。

（二）社会义务与社会保险基金

古典自由主义宣扬的“财产权神圣不可侵犯”的观点是近代以来财产权法律保护的思想根基。自由主义的代表人物约翰·洛克在其著作《政府论》中就提到：“既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利”，“这种所有物是旁人无权要求的。”[84]这宣示了劳动者经过劳动而获得的财产具有绝对至上的权利。不仅如此，在洛克看来，公民社会就是为了对财产权利提供保护才产生的，人们组成国家和政府的主要目的就在于保护私有财产不受侵犯。然而随着现代社会的发展，近代民法上“所有权绝对”理念的统治地位遭到根本性地动摇。“绝对的所有权，也就是那种不考虑社会利益的所有权是不存在的。历史已经让这一真理深入人心”，[85]社会义务逐渐被注入到财产权的内涵之中，直到1919年德国魏玛宪法第153条第3款明确规定：“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的。”首次以宪法的形式规定财产权的社会义务，标志着财产权理念的重大转变。

社会义务，是对自由主义带来的负面后果的反思和修正。主张私人财产负有社会义务，并不是对财产权自由的全盘否定，而是认为财产权天然有其社会的边界，个人在财产权上的自由意志要与社会的普遍意志相一致。[86]从财产权绝对到财产权承担社会义务的演变，意味着财产权的功能也在发生改变。[87]财产权已不再仅仅只是传统意义上的保护个人对财产的“私使用性”，还要承担起社会利益分配与协调的功能。从这种意义上来说，社会保险基金是社会成员私有财产与社会成员社会义务的结合。社会保险费的缴纳与社会保险基金的形成，其实质上承载了社会成员的社会义务，是社会成员原私有财产所有权遭受公法上的限制的结果。[88]社会义务是对财产权的轻微限制[89]，这种限制是可以预见的、轻微的，并不会危及财产权的本质。社会保险基金，可以视为一种互助基金，社会成员缴纳社会保险费的最终目的可概括为“给予，以获得他人的给予”。社会成员按照法律的强制性规定，缴纳社会保险费，构成了对其私有财产权的一种约束、限制，这种约束、限制的正当性就在于社会成员所负担的社会义务，是个人主义所有权的社会负担。这种社会负担，通过法律的强制性规定，从道理的有效性领域上升到法律的有效性领域，转变成了法律义务。[90]即使所有权的社会义务在物权法等私法中没有予以明确，但是基于宪法对基本权利的保护，所有权的社会义务是一直伴随社会的存在和所有权的存在而存在的。因此，社会保险基金是私有财产承担社会义务的产物。

（三）国家责任与社会保险基金

根据社会契约论的国家学说[91]，国家是社会契约的产物。人们为了摆脱自然状态下彼此争斗的不利生存境遇，通过让渡自己的部分自然权利，以社会契约的方式建立起国家和政府。国家在社会契约的有效期内，承担着管理和负责社会契约约束力正常发挥作用的责任和义务。为公民提供基本生存条件和生活保障是国家、政府应尽的责任和义务，也是国家、政府自身合法性的基础。随着人类社会从农业社会进入工业化时期，人们维持生存的基本物质基础已不再是土地、房屋等私有财产，大量的社会成员需要通过雇佣劳动获得物质资产。社会风险的增多，使得个人力量无力对抗接踵而至的工业化风险，而有赖于国家提供物质帮助。当“个人生存保障与生活的基础，很大程度上已经不再建立在传统民法意义上的私人财产所有权上，而是建立在每个人的工作以及参与分享由国家提供的生存保障与社会救济的基础上”[92]，国家应担负其保障人们基本生活，实现社会权的责任。社会保障的国家责任具体表现为政府采取积极措施建立并完善社会保险制度，为社会保险提供制度供给、财政给付、监督管理等多方面的支持，确保社会保险事业的可持续发展，从而公平、公正地实现全体公民的社会保险权。对于社会保险对象中的边缘群体，政府从社会公共利益出发，对他们的利益诉求和权利保护给予特殊的关注并承担特别的责任。少数公民陷入生存困境可能是自然或者其自身因素造成的，但很大程度上也可能是由于社会原因导致的，政府有责任通过社会保障制度对社会利益受损者予以补偿，对陷入生存困境的公民在提供社会保险制度化的基础上再行使专项补助的额外责任承担。为了防止弱势群体和少数人的生存危机诱发社会性的认同危机，政府有必要把保护弱势群体作为自己的核心利益所在，通过强化国家的社会保障责任，在分配上向社会弱势群体倾斜，减少社会转型过程中的社会冲突和政府风险，从而有效地维护社会基本面的稳定和经济的可持续发展。

由于社会保险基金对社会成员公共福利、国家稳定、经济发展影响巨大，在界定社保基金所有权的基础上，为社会保险基金的安全和社会成员社会福利的实现着想，政府可以保留对社保基金一定的权力，这种权力本身，从另一个侧面看也是国家在社会保险制度或社会保险基金管理制度中的责任。“政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利……使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利，而这一切都只是为了公众福利。”[93]社会保险基金，是国家确保社会成员的基本生存和“底线公平”构筑的物质基础，是国家义务、政府责任承担的体现。国家通过社会保险的形式对国民收入进行再分配，使公民中的特殊群体和弱势群体的基本生活得到保障。在社会保险基金中，国家以“出资人”的角色和“管理者”的身份承担责任。

二、社会保险基金的社会权属性

（一）社会法上的社会权

社会法在调整法律关系中既维护特定当事人的合法权益，又着眼于全社会的整体利益的维护。而且，是以维护社会利益为宗旨，并在维护社会利益的前提下平衡当事人的权利与利益。它不同于以国家权力为本位的公法，也有别于以个体权利为本位的私法，是在社会公共利益为本位的前提下形成的、具有“公私混合法”的相对独立法域。社会权，是社会法上的由社会成员享有的维持其基本生存需求，并能够体面而有尊严地生活的基本权利。社会权的目的和价值在于国家采取经济安全保障措施或给予一定的物质帮助使社会成员维持其生存、发展，能够体面而有尊严地生活。社会保障权是社会权的一种。《世界人权宣言》规定的八类经济、社会和文化权利，有学者将其概括为“社会权利”，其中一项就是社会保障权。[94]

社会权的产生是时代与社会发展的必然产物。人类从传统的个人自给自足的生活方式发展到市场经济下息息相关的分工、合作、交易的连带社会关系，社会经济基础的巨变导致了人们基本权利的演进，个人自由至上的原则要受到社会公共利益的制约。社会权正是个人本位向社会本位转变的产物。社会权的权利主体是社会成员，尤其是社会弱势群体。法律在对社会关系进行调整时，对于处于弱势的一方，法律的天平需要适当地倾斜，原因在于如果势均力敌，双方都不需要法律；如果强弱之势明显，强者不需要法律。在社会中，只有那些通过自身力量正义得不到伸张、公平不能够实现的弱者才是真正需要法律的人，才是必须得到法律帮助的人。[95]这便是黑格尔所描述的——“不法是对法的否定，法是对不法的否定，通过否定之否定，来达到一个肯定。”[96]社会法，说到底是社会弱者的法律。社会权实质上是社会弱者得到社会强者协助的权利，只不过这种协助是通过国家或政府的积极作为来获得。社会权的义务主体是政府或社会。但政府终究是社会成员公共选择的结果，政府对社会权的保障义务最终要通过社会成员来承担和落实。

（二）社会保险基金社会权属性的表现

1.社会保险权的社会性决定社会保险基金的社会性

社会保险权是现代社会基本人权的有机组成部分，也是社会权中最重要的一种权利。社会保险权具有社会权的属性，即社会性。社会权是存在于社会关系中的权利。社会关系体现为各个社会成员之间分工、合作、交易、互助的连带关系。这种连带关系是社会保险以大数法则分散小部分成员风险的基础。社会保险权是社会成员所享有的权利，游离于社会之外的人，无从主张这种权利。社会保险基金承载了社会保险权，是社会保险权得以实现的物质基础。社会保险基金是在社会成员发生法律规定的社会风险时，有权从其中获取物质帮助的一种基金，是关涉社会利益与福祉的基金，也是社会保险制度的基石。“保险”一词本意是指稳妥可靠，后衍生为一种保障机制。从广义上来讲，社会保险亦属于保险的范畴，其本质上仍然是对于风险管理的一种手段。但是社会保险与商业保险相比，无论是在制度的设定目标，还是在保险法律关系的成立、保险费等方面均存在明显的区别，其中最本质的区别还在于，商业保险以营利为目标，具有私益性，强调意思自治；而社会保险以保障社会成员的生存为宗旨，具有社会性，强调协助弱者和追求社会公平。保障社会保险权，实际上就是在一定程度上将某些社会成员个人难以承受的社会风险分担给全体社会成员来承担。社会保险具有广泛的社会性，社会保险的权利由社会成员共同、平等地享有，并且随着社会经济条件地发展逐步扩展待遇和项目。社会保险基金，以物的形式作为社会保险权的权利载体，体现出社会权的属性。

2.社会保险基金的筹集体现社会权的互助性

社会保险基金的形成要求社会成员必须依法按时足额缴纳社会保险费，通过社会保险费集合形成社保基金。国家通过立法的形式要求用人单位和劳动者必须参保，并通过法律对缴费比例、享受社会保险的条件、社会保险待遇等直接予以了强制性规定。社会保险费缴纳的强制性，形式上是对单位或个人的财产权进行了限制，但是这一限制是从社会公共利益出发，以促进全体社会的公共福祉为目的，其造成的轻微损害远远小于对社会公共福利的惠益，因而具有法律上的正当性。在现代社会，个人的财产权并不是绝对自由的，而是存在其社会的边界。那种“个人利益无论如何都应高于社会整体利益”的财产权制度已经被抛弃。在强调个人财产自由的同时，同样要重视自由的社会相容性。社会保险费的强制缴纳，体现了公民的私有财产应当受到社会关系的约束，考虑社会因素并服从法律所设定的社会界限。在社会保险基金的形成中，尽管缴纳社会保险费义务是当事人必须履行和不可选择的，但是有一部分项目，是部分当事人（用人单位）尽义务，另一部分当事人（劳动者）只享受权利，比如工伤保险和生育保险。这也体现出社会权互助性的属性。因为社会权，说到底是社会强者协助社会弱者而实现的权利。

3.社会保险基金的法律保护是实现社会权的前提

尽管社会权是一种社会弱者得到社会强者协助的权利。但是人的私利性决定了，在没有法律强制力的情况下，社会强者未必会积极地对社会弱者提供帮助。社会保险制度，正是国家为扭转自由主义下产生的“强者愈强，弱者愈弱”的负面影响，建立的对弱者进行强于强者的关怀、保护的制度。对社会成员社会保险权的法律保护，体现了国家在社会保障制度中的义务和责任。社会保险权的法律保护，首先在我国宪法中进行了明确规定。[97]其次，我国《社会保险法》的主要立法目的，就是为了“维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益”[98]，即保护社会保险权。我国《社会保险法》对社会保险权的法律保护包括：第一，国家对社会保险基金的筹集、必要的经费支持以及税收优惠政策均体现了对社会保险制度建立、社会保险基金形成的法律保护。第二，设立专门的监管制度以实现社会保险基金的安全，同时也实现了对社会保险权的法律保护。第三，各具体保险项目的保险待遇的内容，则是将抽象的社会保险权具体化，通过社会保险基金来实现。将社会保险待遇获得的条件法定化，提供了社会保险权的权利内容和实现路径，从而有利于减少侵害社会保险基金行为的发生。

三、社会保险基金法律性质的再审视

（一）正义理念对社会保险基金性质之影响

社会法最重要的价值基础就是追求正义。究竟何谓正义？不同时期、不同群体、从不同的视角给出的定义犹如万花筒般缤纷。“什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义的问题，不知有多少人流下了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出的思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”[99]这大概是因为“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[100]早在古罗马时期，查士丁尼就在《法学阶梯》的开篇提出：正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而永恒的愿望，法学是关于正义和非正义的科学，法律的基本原则是为人诚实、不损害他人、给予每个人他应得的部分。亚里士多德的正义学说将正义分为分配正义和矫正正义。罗尔斯主张“正义即公平”，分配正义的主题是社会基本制度安排。“为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。这个观念就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。”[101]社会保险基金的筹集和给付体现和贯彻着分配正义的价值理念。社会保障法应通过社保基金的运作建立一种公正的体制，即社会体制的正义。[102]在讨论社会保险基金的法律性质时，我们不应忽视社保基金蕴含的正义价值理念。社会保险基金是法律创设的产物。而法律是人类的作品，并且像其他的作品一样，只有从它的理念出发，才可能被理解。[103]社会保险基金法律性质，应以社会保障法的核心价值理念即分配正义为基础，并结合社保基金的利益本位、社会权属性等，对社保基金的法律性质进行定性。

（二）资金来源和用途对社会保险基金性质的影响

首先，从社会保险基金的来源来看，用人单位和劳动者缴纳的社会保险费是最主要的来源。国家财政的投入在不少国家也是重要来源，在我国则主要体现在税前列支、财政托底以及补贴等方式。社会保险基金的来源，实际上是国家、单位、个人三方分担，但就其财源本身又有各自特点。企业缴费是既归入企业成本，又属于企业福利费用支出，是一种集体公助性质；个人缴费实际是其本人工资预先支出，所以具有自助属性；国家财政资助来自于公共税收，其表现出的社会互助性最为明显。此外，社会保险的特性所赋予社会保险基金的再分配功能，又使社会保险基金具有共济互助性质。由此可知，社保基金实际是公助、自助和互助三种属性的结合物，它与社会保障基金中完全依赖于公助（财政拨款）的社会救助基金、社会优抚基金，以及基金来源更为广泛的社会福利基金，有着明显的区别。

其次，就社会保险基金的用途来看，社会保险基金的使用范围和目的都是明确的，并以立法的形式予以确定和保护。一方面，社会保险基金具有生存救济的预备意义，其保障的是社会成员不至在风险和灾难面前难以维持生计。社会保险基金必须做到专款专用，不得挪作他用，也不得列入国家的其他财政开支，只能用于社会成员社会保险权的实现；另一方面，并非所有社会成员均有权利获得统筹账户基金的支付资格，只有那些按照现行政策纳入社会保险，并依法符合领取条件的参保人员，才有权现时获得或在将来退休时获得社会保险待遇给付。

（三）社会保险基金所有权问题的探讨

对于社会保险基金究竟所有权归属如何，社会法上多数学者认为，社会保险基金属于“全体参保人”所有。也有人提出“社会保险基金是属于全体社会成员的社会财产”。[104]其理由有二：一是社会保险制度中的参保人在外延上是流动、变动的，社保制度的参保人随着社会成员的生老病死、就业失业等各种情况的发生，也在随时发生着变化。二是社会保险制度的发展趋势是实现全民覆盖。基于这两点，作者认为社会保险基金应当属于全体社会成员而不仅仅是属于参保人员所有。笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，就其第一个理由来说，社会保险制度中的参保人员确实是流动的，但这是由其母体“保险”本身所决定的。保险本质上是对风险的一种管理方式，通过大数法则分摊损失，消化风险。风险对全体社会成员来说，具有现实性却不具有必然性，因而当社会成员选择保险作为自己未来保障时，实际投保的永远都只是其中的一部分。[105]参保人员的流动性只是反映出风险的不确定性。如果社会保险基金属于全体社会成员所有，那么如何解释只有参保人员才享有保险待遇给付请求权呢？事实上，并非全体社会成员均有权利获得统筹账户基金的支付资格，只有那些按照现行政策纳入社会保险，并依法符合领取条件的参保人员，才有权现时获得或在将来退休时获得社会保险基金的支付请求权，即该基金对于符合领取条件的主体以外的其他法律主体，具有排他性。就其第二个理由来说。首先，作者混淆了社会保险制度的应然性与实然性。社会保险制度以全覆盖为发展趋势，只是体现了社会保险制度发展的应然性。而社会保险基金的权属问题，则是一个实然性的问题。其次，需要弄清楚的是，“全覆盖”是否等同于“全民覆盖”？“全民”是否就是指“全体社会成员”？从字面意义上来看，全覆盖可以理解为“全面覆盖”或“全民覆盖”。全面覆盖体现在制度建设上，全民覆盖体现在成员人数上。前者强调制度上的健全与完善，后者强调成员的普遍性。后者的外延显然要比前者宽泛。因为制度上的完整并不意味着人人都能实际享有其中的权利，也不意味着制度中的每一项政策都能惠及每一个社会成员。从世界范围来看，大部分发达国家在社会保险制度上都实现了全覆盖，但对于人人无一例外的“全民覆盖”只限于北欧国家，且“全民”也只限于具有公民身份的本民族国民，移民被排斥在外。因此，全民覆盖中的“全民”，并不能简单等同于“全体社会成员”。具体到社会保险基金中来说，全民，指的是依法应当参加社会保险的成员，而不是泛指国家的公民、居民或全体社会成员。“全体社会成员”对于界定社会保险基金的权属关系来说，外延过于宽泛。

社会保险基金，作为一种具有社会权属性的财产，是属于特定社会成员的共有财产，而并不是全体社会成员的社会财产。特定的社会成员是指符合法律规定依法被纳入社会保险范围内的参保人员。[106]社会保险基金是基于社会成员之间的社会契约，以及社会成员对于公权力的信赖而形成的一种财产。社会保险基金，体现出在国家干预下，国家与社会成员之间的一种社会契约关系。在这一社会契约中，社会保险基金所有权和占有权的分离，管理权和受益权分离的所有者是社会成员（即法定参保人员），占有者是国家。社会契约性导致了国家对社会保险基金负担的义务以及社会保险待遇给付之债的产生。社会保险基金，承载着以分配正义为价值理念，以社会利益为本位的使命。社会保险基金从形成到给付，体现了社会成员的互助，这种互助虽然是法律的强制性规定，但是实质上体现了社会成员对国家的信任。

四、小结

综上，我们不难得出如下结论：社会保险基金具有社会性，以社会利益为本位。社会保险基金的形成，体现出社会成员之间的互助。社会保险基金的功能在于消散社会风险，为社会成员社会保险权的实现提供物质基石。社会保险基金作为“物”，虽然具有准债权性、准物权性，但是社会性才是其最本质的法律属性。社会保险基金的筹集对象、给付对象均具有社会性。社会保险基金的社会性决定了它既“不是私人财富，也不是行政公产，不能由私人任意支配，也不能服务于政府。故此，社会保障基金是进入资本主义社会以来的第三种资本”。[107]

厘清社会保险基金的法律性质，才可能厘清社会保险基金所有权及社会保险基金这一财产的财产权内容。所有权不仅具有对物的享有这一积极方面，也具有排斥他人这一消极方面，而且在其作为资本的社会学形象中，所有权不仅从确定的所有权对象上，还甚至从所有权上将他人排除在外。[108]界定社会保险基金所有权的归属，是选择社会保险基金管理路径的重要前提。社会保险基金作为一项“财产”，其所有权具有社会化的特点。社会保基金是公产、私产之外的第三种财产，是属于社会成员共有的财产。社会保险基金从形成伊始，就意味着所有权和占有权的分离，管理权和受益权的分离。

---

[1]黎建飞：“社会保险立法的时机、模式与难点”，《中国法学》2009年第6期。

[2]转引自［英］罗伯特·伊斯特著：《社会保障法》，周长征等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第1页。

[3]［德］霍尔斯特·杰格尔著：《社会保险入门——论及社会保障法的其他领域》，刘翠霄译，中国法制出版社1998年版，第1页。

[4]参见郑功成著：《社会保障学——理念、制度、实践与思辨》，商务印书馆2009年版，第16页。

[5]参见黎建飞著：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2010年版，第316—317页。

[6]参见黎建飞主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，中国法制出版社2010年版，第1页。

[7]黎建飞主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，中国法制出版社2010年版，第308页。

[8]参见黎建飞、李敏华：“民生与社会保障的法哲学分析”，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第6期。

[9]徐显明：“生存权论”，《中国社会科学》1992年第5期。

[10]参见徐显明：“生存权论”，《中国社会科学》1992年第5期。

[11]转引自徐显明：“生存权论”，《中国社会科学》1992年第5期。

[12]参见［日］大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第3页。

[13]参见［日］大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第4页。

[14]参见［日］阿部照哉等编著：《宪法—基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第236页。

[15]参见［日］桥本公亘著：《宪法原理》，有斐阁1959年版，第238—239页。［日］大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第117—129页。

[16]《世界人权宣言》第25条第1款规定，人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括相当的食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。

[17]《经济、社会和文化权利国际公约》第11条规定了“生活水准权”的部分内容，该公约缔约国承认“人人有权为自己和家庭获得相当的生活水准，包括充足的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。缔约国承诺将采取适当的措施以保证这些权利的实现，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。缔约国承认人人免受饥饿的基本权利及采取必要措施防止出现饥饿现象的国家义务”。

[18]韩德培主编：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第388页。

[19]参见［日］大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第16页。

[20]参见韩大元：“基本权利概念在中国的起源与演变”，《中国法学》2009年第6期；及《中华人民共和国宪法》第45条第1款，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

[21]公法研究者一般认为公民的公权利包括公民的选举权、监督权两大类。参见熊文钊主编：《公法原理》，北京大学出版社2009年版，第52页。但是也有学者认为平等权、自由权、生存权、受益权（指人民要求国家行使其统治权而为特定行为，借以享受特定利益之权利。有审判请求权、行政请愿与诉愿权、教育上的受益权、经济上的受益权、参政权）也属于公权利的内容。参见梁宇贤著：《法学绪论》，自行出版2006年版，第129—133页。

[22]参见殷啸虎著：《宪法学要义》，北京大学出版社2005年版，第237页。

[23]参见《社会保险法》第2条。

[24]黎建飞：“社会保险立法的时机、模式与难点”，《中国法学》2009年第6期。

[25]参见黎建飞：“社会保险立法的时机、模式与难点”，《中国法学》2009年第6期。

[26]参见黎建飞主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，中国法制出版社2010年版，第328页；参见袁彦鹏主编：《劳动和社会保障法律制度》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第296页。

[27]参见《中华人民共和国社会保险法》第8章第71条，第71条就“全国社会保障基金”规定如下，“国家设立全国社会保障基金，由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成，用于社会保障支出的补充、调剂。全国社会保障基金由全国社会保障基金管理运营机构负责管理运营，在保证安全的前提下实现保值增值。”此外，《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第2条规定，全国社会保障基金特指全国社会保障基金理事会管理下的社会保障基金，由国有股减持划入的资金和股权资产、中央财政拨入资金和经国务院批准以其他方式筹集的资金及其投资收益构成。

[28]［法］莱昂·狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第238页。

[29]公权是存在于国家或公共团体（处于准私人的地位者除外）和个人之间的权利，而私权则为存在于私人相互间的权利。参见［日］美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第158页。

[30]对于公法上的违反义务，权力者的国家或公共团体得以自己的强制力去强制制裁；反之，在私法上的违反义务，权力者就没有这种强制力，只有依请求国家保护的手段才能对违反义务者以强制制裁。这就是公法和私法在违反义务上的差异。参见［日］美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第117页。

[31]参见《中华人民共和国社会保险法》第7章第59条。

[32]我国《社会保险法》第5条、第13条、第20条、第25条、第65条对国家的前述经济支持责任予以了综合性或单项性的规定。综合性的规定主要有：（1）国家多渠道筹集社保资金，县级以上政府对社保事业给予必要的经费支持；（2）国家通过税收优惠政策支持社保事业；（3）县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。

[33]具体包括：（1）国有企事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担；（2）新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合；（3）城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。参见《中华人民共和国社会保险法》第13条、第20条、第25条。

[34]参见劳动和社会保障部社会保险研究所组织翻译：《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第22页。

[35]参见《中华人民共和国宪法》第10条第3款的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”以及第13条第3款的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[36]参见我国《社会保险法》第65条的规定，“县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴”。

[37]参见张新民著：《养老金法律制度研究》，人民出版社2007年版，第225—226页。注：张新民所指“公共养老金”即“基本养老保险基金”。

[38]参见石佑启：“征收征用与私有财产保护”，《法商研究》2004年第3期。

[39]参见吴建华、赖超超：“私产在征收征用中的公法保障机制研究”，《中国法学》2004年第6期。

[40]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社2003年版，第303页。

[41]Franz-Josef Peine：Allgemeine Verwaltungsrecht：mit höchstrichterlichen Entscheidungen auf CD-ROM，9.Auflage，C.F.M ü ller，VerlagsgruppeH ü thig Jehle Rehm GmbH，Heidelberg，M ü nchen，Landsberg，Berlin，2008.

[42]从德国《民法典》第89条规定公法法人来看，公法人在德国法上是个民法概念。

[43]［德］平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第169页。

[44]Karl Larenz，Manfred Wolf：Allgemeiner Teil des B ü rgerlichen Rechts，8.Auflage，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，M ü nchen 1997，S.167ff.

[45]参见陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第843页。

[46]中国政法大学刘少军教授在财产的基本类型理论中，提出了原生财产与衍生财产的划分，并以财产价值基础的不同，将原生财产分为：物质财产、知识财产和货币财产，与之相对应的分别是物权、知识产权和货币财产权。参见刘少军、王一轲著：《货币财产（权）论》，中国政法大学出版社2009年版，第26页。笔者认为货币依旧是物，至于物权和财产权只是两大法系的用语不同，所以货币财产权本质上还是物权。但是刘少军教授的这一观点，笔者认为，恰好说明了货币财产权的存在和重要性。

[47]社会保险基金投资运营后，因投资交易等可能会发生形态的转变。因此这里仅强调形成后尚未投资运作的社会保险基金。

[48]参见王利明主编：《民法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第198页。

[49]梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2011年版，第156—157页。

[50]参见王利明：“货币所有权”，载《物权法研究》，王利明著，中国人民大学出版社2002年版，第37—40页。

[51]参见周显志、张健：“论货币所有权”，《河北法学》2005年第9期；其木提：“货币所有权归属及其流转规则——对‘占有即所有’原则的质疑”，《法学》2009年第11期。

[52]这里之所以称其为“接受者”，是因为接受者可能为社会保险基金的实际管理人，也可能只是某种意义上的受托人或被信赖人或是政府的代理人。

[53]参见［英］梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第194页。

[54]参见崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第26—27页。

[55]参见王泽鉴著：《民法总则》，三民书局2000年版，第284—285页。

[56]参见崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第24—26页。由于崔建远教授对准物权特殊性的归纳是以对矿业权、水权、渔业权和狩猎权特殊性考察的基础上得出来的，因此其关于准物权的讨论，视野方面开阔性和包容性并不够，但是他提供给了我们一个思考准物权特点的新维度，笔者认为这一思维方式针对类似问题的研究是非常有价值的。

[57]所谓物权保护，就是指在物权遭到侵害的情况下，采用法律规定的维护物权人的利益、保障权利人不受侵害的各种保护方法。参见王利明主编：《民法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第364页。

[58]关于准物权是否是物权的问题，学术界有不同的观点。有人认为准物权根本就不是物权，也有人认为准物权就是一类具有特殊性的物权，如崔建远教授，他认为准物权的个性是在符合物权基本属性前提下的特殊性。具体观点参见崔建远著：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第26页。对此，笔者持保留意见。因为笔者觉得太多的个性，可能已经慢慢与共性背道而驰了，勉强归入没有太大意义，毕竟准物权从权利取得、权利构成、权利的效力到权利的法律保护机制都有了太多的个性。因此，笔者认为社会保险基金承载了准物权属性，但是社会保险基金本身承载的参保人的权利即社会保险权即使从私法的角度看，可以归入准物权，但是也绝对不是物权。社会保险基金本身，已不仅仅是民法意义上“物”的概念，关于这一点，本章的下一节将重点讨论。

[59]查士丁尼的《法学总论》中把不是根据契约发生的，但又不是由于侵权行为产生的债务，称为准契约的债务，即仿佛是根据契约即根据准契约发生的。参见查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第184页。

[60]［德］G.拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第145页。

[61]参见《中华人民共和国社会保险法》第63条、第86条。

[62]所谓公共选择是指人们通过民主决策的政治过程来决定公共物品的需求、供给和产量，是把私人的个人选择转化为集体选择的一种过程（也可以说是一种机制），是利用非市场决策的方式对资源进行配置。

[63]参见黎建飞主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，中国法制出版社2010年版，第1页。

[64]根据我国《社会保险法》第10条、第23条的规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参保的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以自行参保，由个人缴纳相关的社会保险费。主要适用于基本养老保险和基本医疗保险。

[65]这种雇佣关系是劳动法上的，已被注入了社会化的因素，有别于民法意义上的雇佣关系。但其仍承载一定的私法性。

[66]参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2005年版，第34页。

[67]［德］耶林：“为权利而斗争”，胡宝海译，载《民商法论丛》（第2卷），梁慧星主编，法律出版社1994年版。

[68]参见韩大元：“宪法文本中公共利益的规范分析”，《法学论坛》2005年第20卷第1期。

[69]参见［美］罗斯科·庞德著：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第14—22页。

[70]公丕祥著：《马克思法哲学思想述论》，河南人民出版社1992年版，第283—284页。

[71]［英］霍布豪斯著：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第64页。

[72]参见郑尚元主编：《劳动和社会保障法学》，北京师范大学出版社2010年版，第289页。

[73]参见林嘉、张世诚主编：《社会保险立法研究》，中国劳动社会保障出版社2011年版，第289页。

[74]有学者认为社会保险基金中的统筹基金，从产权性质来看，属于社会集体所有。参见张京萍主编：《社会保障法教程（修订第二版）》，首都经济贸易大学出版社2007年，第240—241页。

[75]王泽鉴著：《民法物权（1）通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第321页。

[76]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第281页。

[77]王利明、郭明瑞、方流芳著：《民法新论》（下册），中国政法大学出版社1988年版，第98页。

[78]刘云茂主编：《民法学》，中国公安大学出版社1992年版，第257页。

[79]杨立新：“财产共有权基本问题研究”，《甘肃政法学院学报》1994年第4期。

[80]参见杨立新著：《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第33页。

[81]尽管用人单位与劳动者之间存在劳动关系。

[82]［德］耶林：“为权利而斗争”，胡宝海译，载《民商法论丛》（第2卷），梁慧星主编，法律出版社1994年版，第22页。

[83]［德］托马斯·莱塞尔著：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2011年版，第179页。

[84]［英］洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第19、22页。

[85]Jhering，Rudolph von：Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung，Teil.1，Aufl.，Leipzig，Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel，1878，S.7.

[86]参见［德］康德著：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第609—610页。

[87]Vgl.Peter Badura，§10，Eigentum，in：Ernst Benda，Werner Maibofer，Hans-Jochen Vogel(Hrsg)，Handbuch des Verfassungserchts der Bundesrepublik Deutschland，2.Aufl.Berlin usw.1994，S.328ff.

[88]所谓所有权之公法上的限制，是对于所有权之享有或行使的限制。对于享有的限制，是禁止私人不得以某物为自己之所有。至于行使的限制，是对所有权的效果—物之使用收益处分的自由加以拘束，若违反拘束，国家即科以公法上的制裁，或以国家权力加以强制执行。参见［日］美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第235页。

[89]Stödter，Rolf ：Über den Enteigungsbegriff，DÖV 1953，S.136ff.

[90]［德］G.拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第137—144页。

[91]社会契约论的国家学说的典型代表人物是霍布斯与洛克。

[92]Konrad Hesse，Grundz ü ge des Verfassungsrechts der Bundersrepublik Deutschland，20.Aufl.，Heidelberg，C.F.M ü ller Verlag，1999，Rn.433.

[93]［英］洛克著：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1997年版，第3页。

[94]参见龚向和著：《作为人权的社会权—社会权法律问题研究》，人民出版社2007年版，第9页。

[95]黎建飞：“从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁”，《中国法学》2012年第3期。

[96]［德］黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第75页。

[97]参见《中华人民共和国宪法》第14条、第44条、第45条。

[98]参见《中华人民共和国社会保险法》第1条。

[99]转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第575页。

[100]［美］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[101]［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第95—96页。

[102]社会体制的正义，因为对个人生活的影响具有根本性和持久性，相对于其他领域或层面的一切正义具有实质性，而被认为是首要的正义。

[103]［德］G.拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第3页。

[104]参见彭丽萍著：《社会保障基金信托法律问题研究》，法律出版社2013年版，第58—59页。

[105]参见黎建飞：“社会保险立法的时机与难点”，《中国法学》2010年第6期。

[106]参保人员并不是指投保人，而是被保险人。如工伤保险与生育保险完全由用人单位缴纳，而实际被保险人或受益人是劳动者。

[107]郑尚元主编：《劳动和社会保障法学》，北京师范大学出版社2010年版，第405页。

[108]［德］G.拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第141页。