三、司法审判的改革发展

尽管各国通过立法和制定相关规则的方式，确立了一些帮助法官确定什么构成儿童最大利益的标准，但在实践中，就某一特定情况进行判断，还是充满着无法确定的因素。与一般民事案件的裁断显著不同的是，要做出符合某个儿童利益的判断，法官不仅要对过去、当下事实因素进行考虑，还要对未来的各种可能性进行理性的预测。这些事实和因素涉及范围广泛，不仅要考虑离婚诉讼以及儿童监护的安排，还要考虑有关儿童的一切行动和因素。这项工作如此复杂、困难，以至于有些法官不得不寻求心理健康以及儿童专业人员的帮助。即便如此，问题仍可能无法妥善解决，因为法院在与专业人员就儿童监护事项进行评估合作时，往往难以就评估的具体内容与目标达成一致，法官不得不依照个人主观价值和经验作出裁决，很容易将其个人偏见、缺乏理性的观点，在毫无知觉的情况下应用于儿童事务的裁断中。[34]他们不必在法庭上宣誓，也不必经过交叉询问的检验，就可以独具权威地宣称其裁决是出于对儿童最大利益的考虑。

为了解决这一原则在适用上的困扰，许多国家的法官和学者试图在立法之外，通过一些规则、推定方法或解决方式，归纳出一些较为明确、易于遵循的规则，帮助法官针对不同的个体情况断定什么是符合某个儿童儿童最大利益的标准，尽量减少自由裁量权的主观性带来的不利影响。

（一）逐步明确监护权的标准

综合外国的司法实践，儿童最大利益原则的判断标准可分为监护人的能力、资格和儿童需求。[35]

1.监护人的能力和资格

（1）监护人的主、客观条件

①监护人的客观能力。评估监护人的抚养能力，主要考虑以下因素，包括：监护人的身心健康状况、教育程度、成熟度等。这些因素决定监护人能否充分承担抚养和教育子女的责任，监护人与子女相处的技巧会对子女的心理健康造成影响。监护人的受教育程度、社会地位与子女受教育的机会和质量也有关联性，一般情况下，教育程度愈高的父母，协调家庭教育与学校教育的能力往往越强，孩子受到正确、有益的教导和照料的可能性越高。因此，一些国家的法官，常倾向于将儿童监护权判给有能力使儿童受到良好教育的一方。

②监护人的主观意愿。父母对子女监护的意愿在一定程度上反映了他们对子女的感情和关爱程度，这些主观因素可以作为法官预测父母日后为子女谋求福祉、付出努力的意愿，并可由此推测父母与子女之间的情感关系。将儿童的监护权判给监护意愿强烈，或对子女感情较深的一方，往往会符合儿童的最大利益。

③监护人的生活环境以及居住伴侣。儿童脱离原本的家庭环境，随监护人在新的环境生活，监护人的居住环境、与监护人共同生活的人都会对儿童的利益造成影响。由于各方面原因，监护人在实际上需要与监护人以外的第三人共同抚养孩子，第三人协助履行监护义务，也是抚养子女的一种方式。这里的第三人并不限于亲属，也可包括生活伴侣、朋友、受雇人等。无论与监护人有无婚姻关系，只要能对儿童的成长、发展、生活和教育有益，并能提供规律且安稳的协助即可。

（2）判定取消监护人资格的消极因素[36]

①道德上的不当行为。父/母不受社会肯定的宗教信仰、政治立场或精神信念以及不为社会所容的犯罪行为会对子女造成影响。依据心理学理论，儿童行为社会化的过程中，常汲取家人在是非、道德和价值方面的判断标准，作为自己的价值观或行为依据，所以对监护权的决定，法院通常将监护人有无道德上的不当行为作为衡量儿童最大利益标准的因素之一。比如，有的父母因婚外性行为被法院认定不适合监护子女。如果母亲经常在丈夫外出期间与邻居在婚姻居所寻欢作乐，无论她与子女的关系如何亲密，法院依然有充分的理由相信母亲的生活方式会间接影响子女在未来的行为。随着社会价值观念的不断发展，一些曾经所谓的道德上的不当行为也开始被重新审视、衡量。监护权并不应该作为道德谴责和惩罚的工具。这些与道德有关的行为仅作为是否对子女造成消极影响，或产生相当因果关系的因素之一，而不作为判定婚姻关系存续期间过错行为的依据。

②侵犯儿童基本人权的行为。对子女实施的忽视、虐待、有辱人格的行为：如遗弃、长期忽视、暴力、严重酗酒、虐待、体罚、拒不履行抚养义务、禁止子女接受教育等，这些行为是对儿童基本人权的侵犯，父母任一方因上述行为或倾向被判定不具备监护资格是毋庸置疑的。

2.儿童的需求

（1）儿童的年龄与性别

有关幼年原则的推定，一般认为与母亲共同生活更符合幼年子女的最大利益。20世纪70年代以来，幼年原则的推定逐渐被取消，特别是在美国，一些法律明文规定，法院在裁断监护权的案件时，必须坚持性别平等的原则。对于度过幼年期的孩子来讲，与同性别的父母生活更利于孩子的健康发展。由此可以推定在一般情况下，处于年幼期的儿童由女性监护人监护，度过幼年期的儿童将性别认同的因素纳入监护决定的考虑范围，将会符合儿童的最大利益。[37]

（2）儿童的主观意愿与成熟度

在儿童权利主体论的影响下，法官在决定有关监护权的归属时，须将儿童的意愿考虑在内。但如何判断儿童意见是否具有合理性呢？法院通常认为，儿童须达到可以分辨、表达自己选择父母的想法的年龄，法院方可考虑采纳儿童独立表达的意见。[38]除了年龄因素外，法庭对儿童意见的采纳还根据其的意思能力以及成熟度来判断。尽管目前为止，儿童独立表达的意见一般只起参考作用，但儿童的意见已经逐步成为法官判定监护权案件的重要考量因素。

在这方面，美国法早就作了更进一步的规定。为了使得法官更为准确且恰当地了解到儿童的意愿，《统一结婚离婚法》第404条规定：法庭可以在法庭议事室会见子女，以听询子女在监护和探视方面的愿望。法庭可以允许律师在听询时在场。法庭应将听询情况加以记录并作为案卷的一部分。同时第404条的注释明确指出，法官了解子女的意愿非常重要，但是没有理由让孩子们因法庭的肃穆气氛和不愉快的反复审问感到不安，所以听询可以在法庭之外的场所，例如法庭议事室、法官的办公室等地进行。法官听询时可以允许，也可不允许律师在场，但必须将听询情况记录在案，以便各方律师能够获悉听询的内容。[39]

（3）生活环境的持续性和稳定性

为了尽量使儿童的成长环境与父母离婚前的环境保持一致，生活状态与环境的稳定与连续性也是儿童最大利益的标准之一。主要照顾者、家庭成员间的关系状况、居住条件、社区环境、孩子的就读学校及伙伴、父母双方是否能付出如离婚前一般的努力照管子女等因素都是其生活环境保持连续、一致性的构成因素。[40]主要照顾者的推定就是为了维持孩子持续、稳定的生活环境。

（4）兄弟姐妹的共同相处

兄弟姐妹共同生活是儿童最大利益的要素之一，一些法院将几个子女的监护权判给不同监护人，是为了降低某一监护人的经济负担，或是为平息监护人之间对子女的争夺，这种做法有悖于儿童的最大利益。

（5）种族

在父母属于不同种族的监护案件中，种族也是儿童最大利益的标准之一。虽然仅以种族相同为由裁判监护权会违反多数国家宪法中关于种族歧视原则的规定，但在一些母亲与异族再婚的情况下，法院也会考虑到孩子承受来自不同种族家庭带来的压力与社会偏见。然而与主要照顾者的推定相比，种族因素也仅是考虑因素之一，但在具体案件中，还要综合监护人所属的家庭与儿童的精神、生活习惯的适应性，以及社会公平的价值取向来决定。[41]

（6）宗教信仰

如果儿童确有信仰的需求，而父母一方又恰能满足儿童的精神需要，宗教信仰可作为法官裁决监护权的因素之一，但法庭不应从不同宗教的优劣性或依据某种倾向来看待儿童监护权的问题。一般情况来讲，在离婚后，如在离婚协议中商定子女宗教信仰的，应按协议办理；如未商定，则由监护方决定。但在一些情况下，父母的宗教信仰会成为儿童最大利益实现的绊脚石，比如1967年在美国加利福尼亚州的一起判例中，母亲因为要参加宗教活动长期与世隔绝，无法履行照顾年仅两岁的孩子的职责，在这种情况下，法院判定孩子不适宜与母亲生活在一起。[42]由此可见，为孩子选择一种信仰并不是法院裁决的目的，法院的职责在于使监护人与子女在宗教信仰上，能够和谐相处，以避免因信仰和思想确信引发权利或利益方面的冲突。

（二）法官的推定方法

尽管各国在立法和司法实践中已经确立了有关儿童最大利益原则的具体标准，但是这些标准如何把握仍然难以完全达成一致。为此，法官以及学者们也就如何断定怎样的标准最利于儿童推出一些预设，即假定儿童在幼年期由母亲照顾，或者儿童应当由主要照顾者继续照顾和监护最符合儿童的最大利益。

1.幼年原则推定

儿童最大利益的标准是幼年原则假设的理论基础，父权优先原则的观念在19世纪90年代末便逐渐被法院摒弃，取而代之的是孩子在年幼阶段更需要母亲照料的观点。幼年原则曾盛行一时，法律肯定了母亲享有抚养权的推定。[43]这一推定唯有经证实母亲不胜任或不适宜抚养孩子，才被决定不必适用。幼年原则代表了非传统的性别等级，在有关监护儿童的诉讼中，对父亲和母亲的区别对待完全在建立在性别的基础之上。直至20世纪80年代，这一推定一直被广泛地规定在法律之中。[44]

20世纪70年代，幼年原则的推定开始受到质疑，这是因为：第一，许多法院认为这一推定有性别歧视的意味，以性别作为差别对待的区分标准，忽视了其他实质性且必要关联的因素。在美国，幼年原则被认为违反了美国宪法修正案第14条的规定以及各州宪法中平等保护条款的精神主旨。第二，幼年原则的推定取决于心理学上的预设，即幼年儿童天性更需要母亲，并且母亲比父亲更富于照顾子女并满足幼儿需求的能力，然而这一预设无法确保适用于所有个案。第三，这一推定将妇女定位于家庭主妇或母亲的角色，通过强调妇儿的密不可分，使得妇女被限制在家庭之中，因而被视为反女权运动的权谋之计。第四，过分强调妇儿的整体性，同时也是过分忽视子女对父亲的需要，心理学家、社会工作者提出证据证明父亲对于子女的重要性，这一推定也因此遭到多方人士的抗议。[45]美国各州法院多以违反宪法下性别平等原则为由，纷纷以判例或成文法废止了幼年原则的推定。在此情况下，法院判决有关监护权的案件时，对母亲不给予任何优先考虑。

当性别平等登上了宪法舞台，法庭判定不得有基于性别的优先权或推定，于是，幼年原则的概念被另外一种推定所取代，即在离婚案件中，抚养权将被判给婚姻存续期间主要照顾孩子的一方。这一“主要照顾者”的推定取缔了抚养权案件中所有基于性别的假设。[46]然而，幼年原则学说的余晖依然延续至今，[47]这一理论仍然被一些拥护女权主义的家庭法专家所鼓励和倡导。[48]

2.主要照顾者推定

主要照顾者的推定是目前美国法院普遍采用的裁断方法，这一推定假设由日常生活中对子女承担主要照顾责任的一方在双方婚姻关系结束后，继续监管、照顾孩子，将符合儿童最大利益的要求。除非另一方能证明自己是更为适合的监护人，否则法官通过这一推定来决定监护权的归属。[49]法院在确定主要照顾者时，主要根据日常生活中由谁承担以下责任：“（1）做饭；（2）洗澡；（3）清洁、洗衣、购物；（4）医疗、看护、治病就医；（5）放学后安排孩子的社交活动；（6）安排可替代的照看方式，去幼儿园、雇用保姆；（7）哄孩子睡觉，早上叫醒孩子；（8）培养孩子掌握基本的行为规则，如上卫生间；（9）教育、文化、宗教、社会活动的安排；（10）培养孩子学习基本的技能，如读、写、算等。”[50]

此外，在家里全职照顾子女的一方；兼职工作但有时间照顾子女的一方；双方均全职工作的，但主要负责为子女安排日常生活，并为子女提供主要感情支持的一方，都可算作主要照顾者。[51]

对于那种认为职业妇女不符合主要照顾者标准的论断是不公正的，特别是对于那些已经给予孩子主要照顾的职业妇女来讲，妇女的工作状态和身份，与其从孩子出生之日起就一直承担照顾孩子的责任的事实相比，不应构成否定其作为主要照顾者的理由。[52]

主要照顾者的推定使得法官对孩子安置的分析和判断简单许多。第一，这一推定论为法官提供了一个较为明确的标准，对于谁是主要照顾者这一事实，无需依赖心理学的分析或评估，可以直接从儿童的老师、保姆、邻居、医生及监护人本人的证词中得到证实。第二，主要照顾者过去对孩子的照管，证明了其倾心尽力照顾孩子的意愿和能力。同时，多年的照顾与相处已经使得主要照顾者与孩子建立起亲密的关系与情感联系，因而多数情况下，主要照顾者就是孩子心理上的父母。第三，由主要照顾者在婚姻关系结束后继续照管孩子，不但能最大限度地将儿童原本的生活习惯保持原状，保持孩子生活习惯的稳定性，同时也最大限度满足了主要照顾者与孩子的情感需要。

德国尽管没有明确引用主要照顾者的表述，但在理论上，将事实上的照顾者和法律上的照顾者区分开来。并且认为对子女最重要的照顾并非法律行为，而是对子女日常生活的照料以及与子女的相处，亲子之间良好的精神和情感关系是抚养和教育子女的基础。[53]其实，这样的理论与美国所倡导的主要照顾者的推断方法是一致的。

同时，主要照顾者的推断方法也会带来一些问题。首先，现代社会的家庭中，许多夫妻分工照管子女，父母双方为照管孩子倾注的心血和精力的付出不分轩轾。其次，父母离婚后，他们照顾孩子的意愿和行为可能由于新的生活模式或者新的感情生活/婚姻生活而改变。因而，主要照顾者的推定仅作为儿童最大利益的诸多考察方式之一，并不起决定性作用。[54]

3.心理父母推定

通常，国家应当把对家庭生活的干预降到最低限度，但在一些情况下，基于对儿童最大利益的考虑，在有关监护权的裁决中，国家会依据心理上父母的推定将亲生父母排除在考虑范围外。例如，美国曾有一案，孩子出生后不久一直由祖母的朋友监护照管，在孩子8岁时，生母主张要回对女儿的监护权。起初法院倾向于由生母行使监护权，因为生母不具备遗弃、忽视、不适合抚养等情形，并且她并没有主动放弃对女儿的监护权，在此情况下，通常法院无权介入并剥夺生母的监护权。即便如此，法院还是坚持首先对儿童最大利益的相关事实进行调查之后，再决定监护权的归属。经调查，法院发现孩子与祖母的朋友经过多年共同生活，已经建立心理上的亲子关系，若变更抚养权不符合儿童最大利益的需要，因而判决监护权仍属于祖母的朋友。[55]另有一案，夫妻离婚后自愿将孩子的抚养权交给生父的姐姐，四年半后，生母主张变更孩子的抚养权。在无法证明变更抚养权有利于孩子最大利益的情况下，法院不再坚持生母优先的原则，判决维持现有监护状态。[56]

另一方面，由于心理上父母的推定难以评估，儿童与父母的心理依赖可能以不同形式存在，而心理上的父母又取决于儿童的主观感受，难以被儿童以外的人获悉并客观判断，所以这一推定方法仍未得到普遍承认，有些法院甚至拒绝适用这一推定方法。[57]

（三）照顾方式的探索：共同监护

现代国外立法将监护分为三种形式：单方行使、双方行使、单方行使兼双方行使三类。相对于以传统的方式由父或母单方监护，由父母共同监护子女，有助于将离婚对孩子造成的伤害降到最低限度，[58]因而，推定离婚后以共同抚养的方式照顾孩子，更符合儿童的最大利益。

共同监护作为一种可能的监护方式，早在1934年就出现在美国的判例法中，[59]但被正式确立为一个概念还是在20世纪70年代中期。[60]共同监护是指父母离婚后，无论监护权在哪一方，双方将有权共同决定并参与有关孩子生活、教育方面的安排，并承担相同的抚养责任。比如，2008年澳大利亚家庭法规定，法院在签发抚养令时，应判决子女与父母双方花同等的有效时间共同生活，特别是在周末、假期及其之外的时间，父母应参与与子女相关的事务等。[61]

美国立法和司法虽然承认共同监护可以作为一种可行的监护方式，但是共同监护是否真的符合儿童的最大利益仍是个值得探讨的问题。共同监护在法律上主要分为共同法定监护（joint legal custody）和共同生活监护（joint physical custody）。共同法定监护即父母双方均对涉及子女利益的决策和事务负有责任，并具有决定权。共同生活监护又称作“居所监护”（residential custody）或“分别监护”（divided custody），即离婚后父母轮流在不同时期履行对子女的监护责任。比如，父母任一方与子女居住在一起，在其监护期间，该方有权利和责任决定有关抚养子女的事项，另一方在此期间享有对子女的探视权。共同生活监护的方式和内容可以根据父母和子女的具体需要进行变更。

美国各州对共同监护的规定并不统一，但通常情况下，法院在确认离婚后父母共同监护子女的事项时，主要以儿童的最大利益为依据，具体考虑以下因素：

（1）父母之间就影响子女利益的事项达成一致交流的能力和状况；

（2）子女的数量、年龄和意愿；

（3）共同监护可能对子女的社会生活和家庭生活造成的干扰，比如共同监护是否会干扰或中断子女的就学和社会生活；

（4）父母双方家庭的地理位置以及相隔距离；

（5）父母的身心、职业和经济状况；

（6）父母双方的意愿；

（7）当局的救助作用；

（8）父母从此种监护方式中是否获益；

（9）子女与父母的关系。[62]

对这样一种突破传统的监护方式，至今仍褒贬不一。尽管共同监护可以帮助子女不因父母离婚而失去与另一方生活的机会，但是破裂的家庭所能给予孩子的生活方式毕竟不同于一个完整家庭所给予的。孩子在与父母交替生活的过程中，其生活的一致性和连续性是否能够得到保证？并且，离婚后的父母能否就子女相关的生活琐事乃至重大决策达成一致，保证孩子在平静的家庭环境中发展？这些问题都是难以把握的。

无论是幼年原则推定、主要照顾者推定、心理父母推定，还是共同监护的方式，都是法官在有限的法律标准和依据之下，为确保最有利于儿童利益的抚养方式的一种参考方式，这些推论和方式也为法官在相对不确定的原则标准下，掌握更为客观实在的事实，作出更为理性的判断提供了借鉴和帮助。无论采用哪种推断或方式来裁决有关儿童安置的案子，儿童最大利益原则都是评定这些推定是否适用以及如何适用的基础。

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[1]Micheal Cretney,Judith Masson,Rebecca Harris,Principles of Family Law,United States: Sweet Maxwell,2001.p.636.

[2]Art.2-4 of 1989 Children’s Act of U.K.

[3]Section 3,Parental Responsibility of 1989 Children’s Act of U.K.

[4]Report on“ An Overview of 1989 Children’s Act”,www.rcpsych.ac.uk/files/samplechapter/102_0.pdf.

[5]Gareth Miller,Fronteirs of Family Law,Aldershot: Ashgate PublishingLimited,2003,pp.148-149.

[6]1989年《儿童法》第44条。

[7]1989年《儿童法》第43条。

[8]1989年《儿童法》第41-42条。

[9]1989年《儿童法》第7条。

[10]1989年《儿童法》第6章。

[11]1989年《儿童法》第7章。

[12]1989年《儿童法》第8章。

[13]2010年，英国政府颁布了《儿童、学校、家庭法》（Children,Schools and Families Act,2010），这里法案在原有的《儿童法》的基础上，进一步强调了残障儿童或儿童对特殊教育的需要，对学校、其他教育机构以及政府当局的权力进行立法，补充修订了《教育法案》，规范了有关地方儿童保护局的内容，并对于家庭诉讼相关信息公开进行了规定。参见2010年英国《儿童、学校、家庭法》第二十六章（Children,Schools and Families Act 2010,Chapter 26）。

[14]1989年《儿童法》第1条第3款。

[15]1996年《家庭法》第11条（2）、（3）款。

[16]1996年《家庭法》第11条（4）（a）、（b）款。④ 1996年《家庭法》第11条（4）（d）款。

[17]1996年《家庭法》第11条（4）（c）款。

[18]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第282页。

[19]1970年《统一结婚离婚法》第402条第2款。

[20]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第282-283页。

[21]In re Clausen 442 Mich.648（1993）.另参见Martin Guggenheim,What’s Wrong With Children’s Rights?,United States: Harvard University Press,2005,pp.50-96.

[22]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第305-306页。

[23]陈苇、谢京杰：《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立》，载《法商研究》2005年第5期，第39页。

[24]关于澳大利亚的情形，参见陈苇主编：《澳大利亚家庭法》，群众出版社2009年版。

[25]夏吟兰、蒋月、薛宁兰：《21世纪婚姻家庭关系新规制》，中国检察出版社2001年版，第304-305页。

[26]［德］迪尔特·施瓦布：《德国家庭法》，王葆时译，法律出版社2010年版，第319-321页。

[27]《德国民法典》第1626条第2款。

[28]［德］迪尔特·施瓦布：《德国家庭法》，王葆时译，法律出版社2010年版，第321-322页。

[29]《德国民法典》第1631条第2款。

[30]《德国民法典》第1626条第3款。

[31]《德国民法典》第1627条。

[32]《德国民法典》第1628条。

[33]《德国民法典》第1684条。

[34]王洪：《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003年第6期，第34页。

[35]以下分类及主要内容，参见王洪：《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003年第6期，第33-34页。

[36]除父/母失当的私人性生活、酗酒行为外，父/母的工作伙伴与生活伴侣的不当行为也作为判定取消监护人资格的消极因素。参见Sanford N.Katz,John Eekelaar,and Mavis Maclean,Cross Currents-Family Law and Policy in The US and England,Qxford Unlversity Express,2000,p.436.

[37]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第288页。

[38]各国对采纳儿童建议的年龄界定并不一致。

[39]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第289页。

[40]Sanford Katz,John Eekelaar,Mavis Maclean,Cross Currents-Family Law and Policy in the United States and England,Oxford University Press,2000,p.435.

[41]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第291页。

[42]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第291页。

[43]Lynne Marie Kohm,“ Tracing the Foundations of the Best Interests of the Child Standard in American Jurisprudence”,in Journal of Law and Family Studies,Vol.10,No.2,pp.337-376,at p.368.

[44]Cf.Ex parte Devine,398 So.2d 686,697（Ala.1981）.

[45]雷文玫：《以“子女最佳利益”之名：离婚父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究》，载《台大法学论丛》1999年第3期，第33页。

[46]俄勒冈有关抚养权的成文法以及判例法中，有诸多适用于“主要照顾者”推定的判例。如Derby v.Derby,571 P.2d 562,564（Or.Ct.App.1977）；572 P.2d 1080 （Or.Ct.App.1977）.此判例承认了，无论性别，主要照顾的父/母应作为抚养权的拥有者。这项规则后来被规定为成文法。Or.Rev.Stat.§ 107.137（3）（1981），规定了不存在母亲优于父亲的优先权；Or.Rev.Stat.§ 107.137（4）（1994），规定了不存在父亲优于母亲的优先权。

[47]例如，Hollon v.Hollon,784 So.2d 943,947（Miss.2001）重申了幼年原则，对母亲抚养权的优先考虑，仅仅是根据多处证据证明的一个因素，即儿童最大利益的一方面。

[48]Lynne Marie Kohm,“ Tracing the Foundations of the Best Interests of the Child Standard in American Jurisprudence”,in Journal of Law and Family Studies,Vol.10,No.2,pp.337-376,at p.370.

[49]David L.Chambers“,Rethinking the Substantive Rules for Custody Disputes in Divorce”,in Michigan Law Review,Vol.83,No.3（Dec.,1984）,pp.477-489.

[50]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第285-286页。

[51]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第288页。

[52]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第286页。

[53]参见［德］迪尔特·施瓦布：《德国家庭法》，王葆时译，法律出版社2010年版，第319页。

[54]Spurgeon v.Spurgeon,849 P.2d 1132,1133（Or.Ct.App.1993）.

[55]此案事实根据夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第284页。

[56]此案事实根据夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第285页。

[57]参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第285页。

[58]陈苇：《离婚后父母对未成年子女监护权问题研究——兼谈我国〈婚姻法〉相关内容的修改与补充》，载《中国法学》1998年第3期，第43-44页。

[59]McCann v.Mc-Cann,167Md.167,172,173A.7（1934）.

[60]夏吟兰：《美国现代婚姻制度》，中国政法大学出版1999年版，第294页。

[61]Australian Family Law Act 1975（amended in 2008）,ss 65DAA,68LA（2）,（3）,（5）.

[62]夏吟兰：《美国现代婚姻制度》，中国政法大学出版1999年版，第274页。