第二章　制度的构成与功能

一、制度的构成

制度数量浩繁，但任何制度都有基本的构成，即制度的构成要素。美国经济学家斯科特明确提出了制度三大基础性要素：规范性要素、规制性要素与文化—认知性要素。他认为，“制度由认知性（cognitive）、规范性（normative）、规制性（regulative）的结构和活动组成，它为社会行为提供稳定性和意义”[1]。诺斯教授主张，制度包括正式制度、非正式制度和实施机制。[2]它们共同构成了制度。我国学者辛鸣教授主张，“从系统论的角度看，完整意义上的制度应该是一个包含规则、对象、理念、载体四大要素的系统。”规则是制度的内容，对象是制度的指向与范围，理念是制度规则所体现出来的价值判断与目标定位，载体是制度的形式。制度系统四要素之间互相联系、互相依存，共同作用，使得制度具有了实质性的内容、实质性的功能和实质性的意义。[3]还有研究者从功能的角度界定了制度的六大要素：公、私权边界明晰，提供竞争机制，提供信息获取机制，提供合作/协同机制，提供问责机制，权利恢复与补偿机制，以及提供合理的组织结构，并认为如果一项制度能够履行上述功能，那么，该项制度就具备了有效全结构。[4]上述观点在其论域下都具有合理性和启发性。本文综合上述见解，主张任何一项完整制度都应包含如下要素。

（一）理念与原则

理念是制度的灵魂。这里的理念是指制度的核心价值追求。正如梁启超指出，制度首先要明确其主义。即，要首先明确按照什么价值观来建构制度。制度是组织价值观、使命和愿景的具体体现。不同制度往往承载不同的理念。但各种类型的制度往往都具备一个共同的理念，那就是公平。公平作为制度的首要价值，原因在于制度是对主体行为的一般性调整，它是对事不对人的。公平不仅包含制定制度时候要公平对待，在执行制度的时候也必须一视同仁。

制度的价值理念往往是非常抽象的，难以把握和细化。制度的原则是对制度理念的具体表达。例如，合同法律制度奉行自由这一基本价值。为此，合同法进一步确立了自愿原则来落实自由这一价值。在政治领域，为了实现民主理念，往往会确立少数服从多数原则。从国家制度角度，为了追求大多数人的幸福理念，则通常会建立公平分配的原则。

（二）实体规则

围绕制度的目标，基于制度的理念，需要进一步建立制度规范。一项制度往往包含两类规范，有关组织结构的规范与有关权利义务的规范。其中，组织架构安排是制度的常见规则。大到国家，小到一个实体，其组织体系如何构建起来，都需要制度加以安排。组织架构的设计安排的实质是权力体系的建构。权利义务规范是制度的核心构成。制度通过规范来表达。典型的规范就是明确权利义务关系。如果制度上没有标明主体的权利义务关系，就无法明确其行动范围和边界。典型的行为规范是由条件假定+处分构成（行为模式+行为后果）构成的，以明确特定人在特定条件下可以做什么，不可以做什么，以及如果违反有怎样后果。行为模式假定设计往往包含应当、不得和可以三种类型。处分后果则根据具体的情况有诸多设计种类。制度对权利义务的设定构成了对主体地位的确定。这个制度可能是正式规范，也可能是不成文的非正式制度。法定代表人的地位就是通过法律和组织章程确定的，而父亲地位的确定多是通过用习惯伦理所确定。在经济领域，产权的界定是十分重要的制度安排，它对于经济发展起着至关重要的作用。在政治生活领域，权力的配置是政治安定和国家职能有效发挥作用的核心。

（三）程序规则

很多制度的主体部分往往是由实体规则组成的，这些实体规则直接规范人或组织的行为。但规范人的行为既要有实体规范予以明确，又要有程序规范保障操作。实际上，程序规则的重要性并不亚于实体规则。程序是制度的非常重要的要素，不可或缺。没有任何程序规则的纯实体规则是不可能得到实现的。明确细致的程序规定，有助于实现制度的目的。程序规则与实体规则的比例越高可执行性越强。反之则反是。一个制度要得到执行应该是大量、周密的程序制度。一个制度如果没有科学的正当的程序来保证则很难持续。没有选举投票等一系列程序设计是没有真正的民主的。没有审判的复杂程序，也无法真正保证人身权和财产权。某种意义上，现代民主和法治的主要成果都是程序的“副产品”。古代中国非常重视程序。礼（规矩）等有复杂的规则和程序。例如古代中国对女性的三纲五常的程序限制，就是由此将之塑造成一个归服纲五的女性。国外的法律规范，大都是程序性的。有统计发现，一个制度或法律规范没有一半以上是程序规则的话，实际上是很难落实的。除了增强制度的实施性，程序规则某些时候甚至能够替代实体规则更好地实现制度目标。这意味着，在制度建构中，当实体规则难以设计或难以达成一致意见时，可以努力设计程序规范以寻求制度目标的达成。

（四）实施机制

机制与制度、体制的概念常常交叉在一起。狭义的体制，仅指组织制度，即国家机关、企事业单位的机构设置、隶属关系和权限划分等方面的体系和制度。[5]体制问题更多强调组织系统。制度是组织系统中相对稳定的规则和程序。机制的含义与体制和制度既有联系又有区别。《现代汉语词典》对“机制”的解释为：“①机器的构造和工作原理，如计算机的机制。②机体的构造、功能和相互关系，如动脉硬化的机制。③指某些自然现象的物理、化学规律，如优选法中优化对象的机制。也叫机理。④泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式：市场机制、竞争机制。”[6]

在制度研究语境中，机制是客观系统的内部组织及各要素相互作用的运行过程和运行方式，是若干制度的联合、整合构成的一个整体，它更多强调的是制度的运作模式和作用的实现方式，是一个动态的范畴。机制让制度具有生命力。通常，一项制度的实施机制往往包括利益整合与分配机制、动力机制以及冲突控制机制。迪马吉奥和鲍威尔在“铁囚笼的新探讨：组织领域的制度趋同性和集体理性”一文中提出制度影响得到扩散的三种机制：强制机制、模仿机制和规范机制。[7]

实施机制对于制度的运行和制度目的的实现至关重要。分饼与分粥的故事是关于实施机制的两则经典例证。

圣诞节到了，一个贫穷母亲只能给她两个儿子一块小小的面饼作为圣诞晚餐。可是两个不懂事的儿子却给他们的妈妈出了个难题，无论她打算怎么分，总有一个儿子说妈妈偏心，把自己这边分得小了。万般无奈之下，这位妈妈只好想了个办法：“老大，你过来，你来切这个饼。但有个条件，你要让你弟弟先挑切好后的半个饼。”这一下，兄弟俩都没话说了。老大只有尽量切得一般大小，否则自己肯定只能得到小的一半；而老二则只好瞪大眼睛，尽力挑出稍大一点的那块。尽管两块饼必然不可能大小一致，但兄弟二人只好各自认命，不论谁吃了亏，能怪的只有自己。

分粥故事则源于英国政治学家阿克顿。美国哲学家约翰·罗尔斯在《正义论》中引用了这个故事。

7个人共同生活，每天靠分一大桶粥生活。粥每天都是不够的。

有7个人组成的小团体，每个人都是平等的。他们想通过制定制度来解决每天的吃饭问题——在没有称量用具的前提下，要分食一锅不足够的粥。大家试验了不同的规则：

方法一：指定一个人负责分粥。很快大家发现，这个人为自己分的粥最多。于是又换了一个人，结果总是主持分粥的人碗里的粥最多最好。

方法二：大家选举一个信得过的人主持分粥。开始这位品德尚属上乘的人还能公平分粥，但大家开始挖空心思去讨好他，不久他开始为自己和溜须拍马的人多分。

方法三：大家轮流主持分粥，每人一天。虽然看起来平等了，但是每个人在一周中只有一天吃得饱而且有剩余，其余6天都饥饿难挨。

方法四：成立一个分粥委员会来分。结果分粥委员会的委员得到的最多。

方法五：成立一个分粥委员会，再成立一个监督委员会，形成监督和制约。公平基本上做到了，可是由于监督委员会常提出质疑，分粥委员会又据理力争，双方争论不休。等分粥完毕时，粥早就凉了。

方法六：每个人轮流分粥，但是分粥的那个人要最后一个领粥。

在最后这个制度下，7只碗里的粥每次都是几乎一样多。每个主持分粥的人都认识到，如果7只碗里的粥不相同，他确定无疑将享用那份最少的。

在著名的分粥故事中，显然，最后一个方案所建构的实施机制实现了最公平、也最有效率的结果，并且简单、容易执行。

（五）监督机制

从广义上说，制度的实施机制是包含监督机制的。但由于监督对于制度的突出重要性，本书将其单列为一个要素加以叙述。

监督机制是制度的必要组成。在任何一个组织体中，无论规模大小、成员多寡、组成素质高下，也无论制度如何完美、如何符合成员需求，都不能指望人人自动自发依据规则行事。有效监督系统是制度正常运行的必要组成。

公司作为典型的现代企业制度，其治理的核心就在于监督。自公司制产生以来，其自身的发展、各国的制度实践，一定意义上都是围绕着如何形成有效监督而展开。美国的公司制与德国公司制的典型差异就在于监督模式的不同：前者采取独立董事制度，让“外人”监督“自己人”；后者采取双层委员会制，设计了监事会，并将其地位置于董事会之上，以实现其切实有效的监督。我国制定公司法的时候，综合吸收借鉴了英美法系和大陆法系的公司监督制度。一方面将监事会设置为公司的必设机构，另一方面对于上市公司还强制规定了独立董事制度。

从监督机制的内容来看，有效的监督首先需要明确监督主体的监督职权配置，即谁或哪个组织来主责监督；第二要明确监督对象的工作职责安排，使监督主体顺利开展监督工作，并将监督工作常态化；第三要对监督结果进行分类评价。此外，要注意监管结合，并在监督过程中反思制度的妥适性，促进制度不断完善。