第二节 企业治理法律风险与防范

企业治理是一种指导和控制企业的体系，企业治理结构明确了企业的不同参与者之间的权利和义务分配。投资者投资成立企业，目的是为了投资收益，就企业治理而言，需解决三个问题。

第一，如何保证投资者（股东）的投资回报，即协调股东与企业的利益关系。在所有权与经营权分离的情况下，由于股权分散，股东有可能失去控制权，企业被内部人（即管理者）所控制。这时控制了企业的内部人有可能作出违背股东利益的决策，侵犯股东的利益。这种情况引起投资者不愿投资或股东“用脚表决”的后果，会有损于企业的长期发展。企业治理结构正是要从制度上保证所有者（股东）的控制与利益。

第二，企业内各利益集团的关系协调。这包括对经理层与其他员工的激励，以及对高层管理者的制约。这个问题的解决有助于处理企业各集团的利益关系，又可以避免因高管决策失误给企业造成的不利影响。

第三，提高企业自身抗风险能力。随着企业的发展不断加速，企业规模不断扩大，企业股东与企业的利益关系、企业内各利益集团的关系、企业与其他企业关系以及企业与政府的关系将越来越复杂，发展风险增加，尤其是法律风险。合理的企业治理结构，能有效地缓解各利益关系的冲突，增强企业自身的抗风险能力。

谁在企业的决策中收益？谁应该从企业的决策中收益？这是投资者最关心的问题，企业治理就是要通过一系列机制来解决企业控制权，即企业经营决策权、监督权和企业剩余索取权。

由此，企业的治理可以归结为以下内容：（1）通过公司设立协议与合伙协议（公司章程）来设计配置企业的控制权；（2）通过股东（大）会（合伙企业合伙人会议）、董事会（合伙企业的执行合伙人）及监事会（合伙企业的其他合伙人）设置来行使和监督公司的控制权；（3）通过总经理及高管约束机制对企业控制权进行约束和评价；（4）避免或合理的关联交易防范企业滥用控制权的法律风险。

因公司制企业更能体现企业治理机制的均衡制约，如无特别说明的，本节涉及企业治理机制内容均以公司制企业为代表进行陈述。

一、公司设立协议和公司章程

公司治理结构设计直接关系到公司成立后运营过程中各股东方权利与利益的平衡以及公司利益的维护，因此，需要股东方在公司设立之前，对治理结构予以足够关注并在公司章程中做好结构设计工作，以防范其法律风险，其中最为重要的就是公司设立（成立）协议和公司章程。

公司设立协议是股东之间具有法律约束力的内部协议，也是股东之间进行合作的框架性协议，内容主要包括合资方、出资份额和出资方式、项目规划、项目进程等重大问题。公司设立协议与公司章程不一样：

首先，公司设立协议仅对股东具有约束力；公司章程是公司运营的根本文件，不仅对股东有效，对公司的董事、监事、经理也有约束力。

其次，公司设立协议在公司设立阶段、存续期间及公司清算阶段都具有约束力；公司章程一般在公司注册成立后生效，用于规范公司成立后的公司行为及公司与股东、董事、监事、高级管理人员、债权人之间的关系。

最后，公司设立协议属于内部文件，可以约定股东之间的任何事项，只要该项约定不违反法律法规强制性规定；公司章程需要到工商行政机关备案，有些事项不便于记载于章程之中，一些地方的注册机关都有自己的公司章程范本，企业如果用于备案的章程与其公布的范本存在差异，注册机关很可能拒绝备案或要求企业修改。

因此，在公司设立协议和公司章程中，需要注意如下法律风险。

法律风险一

1.风险名称：公司设立协议缺失。

2.表现形式：公司的出资人因较少考虑公司出资过程中出现的问题，往往不重视公司设立协议的签订或根本不签订此协议；签订的公司设立协议往往过于简单。

3.法律后果：由于出资人之间缺少公司设立协议的约束，权利和义务的边界相对模糊，当公司出资活动出现与出资人预期相悖的情况时，纠纷和诉讼的可能性增加；而且由于出资人放弃明确股东之间进一步权利义务划分的机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。

4.防范技巧和方法：坚持签署书面的投资协议，并约定完备的投资协议内容，包括：（1）设立人的基本情况；（2）拟设立公司基本情况，如公司名称、住所、注册资本和经营范围等；（3）设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定等；（4）设立人在设立过程中的权利和义务；（5）公司设立不成功时的费用承担；（6）设立人对特定信息的保密约定；（7）设立人协商确定的约束股东特定行为的条款，如竞业限制等；（8）违约责任条款；（9）解除协议条款和争议解决条款；（10）公司利润的分配等。

对小股东而言，还应考虑监督和制衡的特别约定，如约定某股东对公司高管人的提议权，由小股东举荐的人担任财务总监或董事会秘书，不但可以清楚企业各项运转情况，而且可以进行最直接的有效制衡等。

法律风险二

1.风险名称：轻视公司章程。

2.表现形式：投资者认为公司章程就是工商局注册公司要求提供的文件，很多公司章程简单照搬《公司法》的规定，或者以其他公司章程替代。

3.法律后果：导致公司完全没有根据公司自身的特点和实际情况通过章程建立切实可行的自治机制，造成公司章程可操作性弱，在发生公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时，章程不能发挥其应有作用，形同废纸。

4.防范技巧和方法：公司章程应当根据公司需要设置，尽量做到：（1）没有违反法律强制性规范的内容。（2）公司管理事项有明晰、可操作的规范。（3）对股东、董事、监事、经理等的权利和义务有明确规定，同时这些权利和义务的实现途径具有可操作性的规定。（4）对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定。（5）具有符合公司特殊情况的不同规定。

小股东更应该利用公司章程确保自己的权益不被侵犯。如约定公司股东知情权时，要求公司董事会按季度自行将公司财务报表或公司运营情况通过股东登记名册上预留的联系方式发送给各股东，否则视为董事会成员失职，应承担相应的法律后果。而不是被动地等有需要时去查看企业情况。

法律风险三

1.风险名称：公司设立协议、公司章程与《公司法》规定不一致。

2.表现形式：实践中，股东认为已经有各方成立时候的公司设立协议，且十分详尽，公司章程随意约定，出现了与设立协议不一致甚至冲突的地方；有些则是在签订公司设立协议的时候没有考虑《公司法》的强制性规定。

3.法律后果：可能导致设立协议、公司章程有关内容没有约束力。

4.防范技巧和方法：发起公司设立协议和公司章程各有不同的约束效力，只涉及当事人间的问题，可以通过协议约束解决，如果只涉及公司的事项，可以通过公司章程来约束，既涉及当事人间的问题，也与公司运行有关，最好是协议和公司章程中都作规定，公司章程的规定起到约束当事人之外的需要约束的第三人，如公司的股权受让人、公司其他股东、董事、监事，甚至实际控制人，另外需要注意的是协议和公司章程对同一问题规定的侧重点可以有所区别，协议可对违约救济作出明确的规定，而章程可重点在操作程序上作出具体的规定。

法律风险四

1.风险名称：随意修改公司章程。

2.表现形式：董事长或大股东未经合法程序擅自对公司章程进行修改，或伪造其他股东签名擅自更改公司章程。

3.法律后果：公司章程修改无效，涉及公司章程约束仍然按有效的公司章程规定。

4.防范技巧和方法：确保公司章程修改依据法定要求：（1）提出章程修改草案。（2）股东会对章程修改条款进行表决。有限责任公司修改公司章程，须经代表2/3以上有表决权的股东通过；股份有限公司修改章程，须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。（3）公司章程的修改涉及需要审批的事项时，报政府主管机关批准。如股份有限公司为注册资本而发行新股时，必须向国务院授权的部门或省级人民政府申请批准；属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。（4）公司章程的修改涉及需要登记事项的，报公司登记机关核准，办理变更登记；未涉及登记事项的，送公司登记机关备案。（5）公司章程的修改涉及需要公告事项的，应依法进行公告。如公司发行新股募足股款后，必须依法定或公司章程规定的方式进行公告。

对控股股东或大股东而言，修改公司章程具有绝对的优势，没有必要因为程序不合法导致新修改公司章程无效或被撤销，得不偿失。除了尊重小股东的投票表决权外，对无理或阻挠公司正常发展的，可以通过合理的方式推进章程修改。

法律风险五

1.风险名称：公司章程内容不合法、不明确。

2.表现形式：一些条款的内容明显不符合《公司法》精神或违法，甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权利的情况，对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定不够清晰，不能有效地保护中小股东的权益，往往给公司的正常运作带来许多不利影响。

3.法律后果：公司章程是一种具有契约性质的自治规则，公司法则兼备强制性和任意性的特征。在任意性规范的范围内，《公司法》充分保障了当事人的意思自治与自主经营权，公司章程具有优先的法律效力，但公司章程的规定不得突破强制性规范所设的法律边界，否则不具有法律效力。

4.防范技巧和方法：公司章程关系到公司设立行为是否有效，而且还直接影响公司的运营效果。因此，制定公司章程时绝不能太随意，应做到合法和具有可操作性。法定记载事项必须予以载明，任意记载事项必须合理合法。在程序上，制定或修改公司章程的权利属于股东会，修改公司章程的股东会决议必须经代表2/3以上有表决权的股东通过并制作股东会决议。在股东会通过后，由股东在公司章程上和决议上签名或盖章，再由公司向工商行政管理机关申请变更登记。在内容上，制定或修改的公司章程不得违背法律法规的强制性条款。只有在合法的前提下，具有可操作性的章程才算得上好章程。

二、股东（大）会、董事会及监事会设置

世界经济合作与发展组织董事会于1999年5月通过的《公司治理原则》中指出：公司治理是一种指导和控制公司的体系，公司治理结构明确了公司的不同参与者之间的权利和义务分配，并清楚地说明了就公司事务进行决策的规则和程序。公司治理结构的内部治理主要特点就是通过股东大会、董事会、监事会和管理层所构成。

（一）股东会是公司的权力机关

股东会（股份公司为股东大会，本节无特别说明的，均简称股东会）由全体股东组成，只能以法定形式形成决议，不能对外代表公司，也不能对内执行管理业务。作为公司的最高权力机构，股东会应有权对公司的一切重要事务作出决议，董事会成员和监事会成员均由股东会决定产生，董事会和监事会均需对股东会负责。

股东会虽为必设机构，但非常设机构，仅以普通年会和临时会议的形式行使职权，在股东会闭会后，股东只能通过有关参与权的行使，对公司的生产经营活动产生影响。

（二）董事会是公司的决策机关

董事会依法由股东会选举产生，对外代表公司并行使经营决策权的公司常设执行机关。

首届董事的产生，有限责任公司由全体股东选举产生；股份有限公司首届董事，采取发起设立方式设立公司的，由发起人选举产生，采取募集方式设立的，则由创立大会选举产生。

通常情况下，董事通过法定程序被股东确定后，应与公司签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿责任。选举和更换董事是股东会的职权，股东大会对于其认为不适合继续担任董事职务的，有权予以撤销而不必有正当理由。被解除职务的董事，如果在执行职务中没有过错，可以根据聘任合同的约定，要求公司承担违约责任。

由职工代表大会或者职工大会选举产生的职工董事，对其免除董事职务应由职工代表大会或者职工大会进行，公司股东大会无权免除。

需要注意的是，并非所有的企业均需设立董事会。一人有限公司和规模较小的有限责任公司可以不设立董事会，只设置执行董事。

（三）监事会是公司的监督机关

监事会是由股东选举产生，对于职工代表监事由公司职工民主选举产生。监事会对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。监事会代表全体股东对公司经营管理进行监督，行使监督职能，是公司的监督机构。监事会的职责是发现公司经营行为违法、违规和违背股东利益的行为。监事对公司业务和财务资料有平等的监督权，并不需要形成集体决议行使职权。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。董事、高级管理人员、财务总监等不得兼任监事。

同样需要注意的是，并非所有的企业均需设立监事会。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名至二名监事，不设监事会。

（四）独立董事

独立董事是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务作出独立判断的董事。在一元制的公司治理结构中，监事会的缺少而使董事会承载了自我监督的职能，在任何一种权力配置结构中，自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责，以达到内部权力制衡的目的。基于此，1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度；《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事则是采取了许可的态度，而并非鼓励的态度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须按照该意见的规定建立独立董事制度；同时，2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步肯定并完善了独立董事制度，新《公司法》也明确规定了建立独立董事制度。由此可见，独立董事这种舶来品，正一步一步走入中国公司法人治理结构体系之中。

公司治理结构，决定了公司权力分配的内容与形式。公司治理结构是指所有者，经营者和监督者之间透过公司权力机关（股东会），经营决策与执行机关（董事会、总经理），监督机关（监事会）而形成权责明确，相互制约，协调运转和科学决策的联系。公司治理并没有一个世界普遍承认的优良标准。都是根据各自国情和本公司的实际情况加以治理。现阶段，我国部分经济相对封闭的地区仍然采用家族制这种古老的治理模式。考虑到我国目前的法律法规环境、文化环境、社会信用环境，家族制依然是民营企业在我国现有外部条件下的理性的、现实的选择。在保护投资者利益的法律法规很薄弱的我国，任命家族内部继承人管理企业，控制权与所有权都保留在家族内部，保持两权合一，使企业主利益最大化，但其缺点也非常明显，而且与现行法律制度格格不入。但无论如何运营，在公司法背景下，应注意公司治理结构的各种风险。

法律风险一

1.风险名称：股东会（董事会）僵局。

2.表现形式：股权设置畸形，股权均衡导致双方各占50%，形成了股东之间只能完全同意或者无法决议；股东在章程中设定了更高的表决比例要求，在大股东不参加表决或不同意表决内容的情况下，股东会无法形成决策，形成股东会的僵局。

3.法律后果：无论是股东会抑或是董事会出现僵局，公司都无法正常运营，股东的权益、企业的权益必然受到损害。如果股东会（或董事会）长期不能达成任何表决事项，并实际已形成公司经营管理严重困难，具有10%表决权的股东还可以请求法院解散公司。

4.防范技巧和方法：公司应充分利用公司章程，在章程中设立避免股东会（或董事会）僵局的机制及如果出现股东会（或董事会）僵局后的解决机制。比如不要作出使得2/3以上表决权或者公司章程规定的更高表决权比例可能无法出现的表决权分配设计。这样的设计可能在公司设立时是可以发挥效用的，但是公司运行中可能会发生股权转让或者一致行动人组合的变化，致使原先的设计归于无效。也可以考虑规定赋予某个股东或董事的最终决定权。如在股东会或董事会经两次召集无法达到召开会议的条件或者虽可以召开会议但无法达成决议时某个股东或董事有权作出决议，且其他股东或董事应予执行。对于一般表决事项应无障碍，而对增加或者减少资本、分立或合并、解散或者变更公司形式以及修改章程等重大决议而言，会被司法机关或仲裁机构认定为违反公司法的强制性规定而归于无效。此外，就程序方面，应设计合理的股东会、董事会会议程序。在设计股东的退出机制可以规定如果股东会或董事会经两次召集无法达到召开会议的条件或者虽可以召开会议但无法达成决议时，任何股东均可以向其他股东发布收购股权或者出让股权的请求。收到请求的股东应在一定时间内作出是否接受被收购或者受让股权的表示，过期未作表示的，由所有收到请求的股东按照所持股权的比例受让股权或者接受被收购。如果多位股东同时发布上述请求的，收购股权的请求优于出让股权的请求，收购股权的请求得先于满足；同时发布的收购股权请求，按照股权持有比例从多到少的先后顺序予以满足；同时发布的出让股权请求，按照股权持有比例从少到多的先后顺序予以满足。

法律风险二

1.风险名称：会议召开瑕疵。

2.表现形式：由于通知的方式、程序及内容不当或会议出席人数比例达不到会议召开要求人数，或出席后中途退席，出席时不表决，一个接受多人委托的董事参加董事会议进行表决的情况，另外，由于特殊原因，董事会可能需要临时改变会议内容，或召开的时间地点等导致会议召开不能或无效。

3.法律后果：会议决议可能无效，其他股东的权益有可能受到侵害。

4.防范技巧和方法：应充分发挥章程的“自治”作用。（1）在章程里规定会议通知的主体，即由哪个部门来通知全体股东（董事会的董事、监事会的监事，下同），以及未通知的法律责任；（2）在章程里规定通知的方式，及通知到或视为通知到的情形；（3）明确通知的内容，如会议召开的时间和地点、会议的内容、会议的召开形式等。

为了确保会议的决策符合大多数股东的利益，同时防止因人数不足导致会议无法召开，以及若干会议同时召开等情况的发生，应在公司章程中规定最低出席人数，以及最低人数不足时的补救方法。

法律风险三

1.风险名称：会议决议瑕疵。

2.表现形式：无法形成决议、形成决议程序不合法，如临时变更会议内容没有重新通知未参会的人员；决议形式不合法，如董事会出席会议的董事和记录员没有签字。

3.法律后果：决议可能无效、决议可能被撤销或决议可能不成立。

4.防范技巧和方法：股东会公司章程应详细规定是按“按人表决”还是“按资表决”以及表决的时间、表决的方式、未按规定表决的法律后果等。此外，作为公司会议召开的董事会秘书，应该注重工作细节，如在会议通过中，各会议的召集人是谁要清楚，由董事会召集的，不能失误写成董事长。另外，在瑕疵出现后如何补救问题，亦应有所了解，如公司决议因程序上违反法律或章程的规定而引起的瑕疵应允许在一定条件下被治愈，该决议可视为依法作出当然这种治愈措施只适用于程序上的瑕疵，而不适用于内容上的瑕疵：如在通知程序上存在瑕疵时，可通过事后取得该部分股东的同意而被治愈；会议召集程序存在瑕疵，可因全体应到会成员出席而予补救；通过公司章程的法定修改方式弥补之前决议违反章程的瑕疵。

法律风险四

1.风险名称：股东权益受损。

2.表现形式：一是控股股东利用控股地位，滥用权利，在公司事务上作出损害公司利益的行为进而影响中小股东之利益。二是控股股东藐视中小股东的意愿，以自己的意志取代公司的意志，拒绝为中小股东分派利润。

3.法律后果：公司可能因此陷入僵局，或被小股东诉请司法解散。

4.防范技巧和方法：股东可以充分利用“章程自治”原则，如规定当控股股东侵害公司利益，赋予任一股东直接代为提起、赔偿之诉的权益；控股股东拒不赔偿侵害之利益时，可直接不对控股股东分配利润，作为公司权益受损之赔偿款。或赋予异议股东股权回购请求权。如果公司连续3年不向股东分配利润，而且该公司3年连续盈利，符合《公司法》规定的分配利润条件，公司应该按照合理的价格回收异议股东的股份。至于何为“合理的价格”，章程中应明确回购价格的评估确认方式、方法、程序、评估机构、人员等。

法律风险五

1.风险名称：董事履行职务瑕疵。

2.表现形式：公司的董事利用职务上的优势为自己谋利益，损害公司利益，从而损害股东利益。董事由于其存在职务上的优势和信息获取上的优势，利用其特殊地位为自身谋利益，这种行为违反了董事的忠实义务，严重损害了公司利益，是一种违法行为。另外，为了避免被追究责任，董事在经营中可能会变得缩手缩脚，导致其职权行使不当，给公司带来损失。

3.法律后果：对公司而言，造成利益损害，引起各股东猜忌故而影响公司发展，对董事而言，因参与董事会决议且签字同意决议的，有可能承担赔偿责任。

4.防范技巧和方法：对公司董事利用职务上的优势为自己谋利益的行为，股东有事先和事后两种救济方式：一是在违法行为发生前行使阻却请求权；二是行为发生后要求公司对董事提起诉讼或者股东直接提起派生诉讼，请求赔偿公司损失。对于董事顾虑过多消极履行职责，则可以通过完善相应的督促与激励来解决。

法律风险六

1.风险名称：监事会成员不符。

2.表现形式：监事会成员少于三人不足法定人数；或职工人数不足监事会成员1/3；以及董事、高级管理人员兼任监事。

3.法律后果：监事兼任高管无法起到监督作用，监事会成员不合法作出的决议可能会归于无效。

4.防范技巧和方法：筛查拟任职人员，确保符合任职条件，注意以下人员不得担任公司监事：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力。（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年。（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。（4）担任因违法而被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。（5）个人所负数额较大的债务到期未偿还。（6）公司高级管理人员（如经理）、董事及财务负责人不得兼任本公司的监事。

法律风险七

1.风险名称：监事会不当履行风险。

2.表现形式：不履行或怠于履行监督义务以及滥用监督权等。

3.法律后果：不履行或怠于履行监督义务的，导致小股东权益受损；监事滥用这一职权，则会扰乱公司的正常经营；引发董事会与监事的对立；甚至会因频繁调查而泄露公司的商业秘密。

4.防范技巧和方法：加强监事会的监控职能，维护监事会组织的独立性。赋予监事会以明确的责、权、利，明确监事的责任，特别要明确监事与独立董事的关系，避免监事与独立董事职责重叠设置，出现互相扯皮增加监督成本的现象。只有这样，才能解决监事监与不监都一样的问题；保障监事会独立、有效地行使监督职权，这样才能有效地解决其监督无约束力的问题；对监事的报酬和出现失职时所应承担的连带责任作出明确的规定，确认其应当承担的义务和责任，解决监事的监督动力不足问题；加大对现任监事的培训力度，提高监事素质，确保财务监督具有可操作性。

三、总经理和高管的激励约束机制

董事会、监事会和高级经理层的成员统称为高管。尽管由于他们之间的目标并不完全相同，但是他们都作为股东的代理人具有很大程度上的同质性。这是公司内部治理问题中的最为重要的方面，因此会对公司的治理产生最为重要的影响。

总经理（及代表某股东利益的各高管，下统称经理人）和股东实际上是一个委托代理的关系，股东委托总经理及高管经营管理资产。但事实上，在委托代理关系中，由于信息不对称，股东和经理人之间的契约并不完全，需要依赖经理人的“道德自律”。股东和经理人追求的目标是不一致的，股东希望其持有的股权价值最大化，经理人则希望自身效用最大化，因此股东和经理人之间存在“道德风险”，需要通过激励和约束机制来引导和限制经理人行为。

为了使经理人关心股东利益，需要使经理人和股东的利益追求尽可能趋于一致。对此，股权激励是一个较好的解决方案。通过使经理人在一定时期内持有股权，享受股权的增值收益，并在一定程度上以一定方式承担风险，可以使经理人在经营过程中更多地关心公司的长期价值。股权激励对防止经理人的短期行为，引导其长期行为具有较好的激励和约束作用。

安排股权激励时可以根据企业实际情况来灵活赋予股权权能种类的多少，由此就会使得股权激励产生很多种激励的模式。最为常见的模式主要分为三大类。

其一，虚拟股份激励模式。该类股权只有分红权（有的还带有净资产增值权），此类股权激励不涉及公司股权结构的实质性变化。所以，此类股份也叫岗位股份。如虚拟股票激励、股票期权模式等。

其二，实际股份激励模式。此类股权激励不仅涉及公司股权结构的实质性变化，而且会直接完善公司治理结构。所以，此类股份也叫实股。如员工持股计划（ESOP）、管理层融资收购（MBO）模式等。

其三，虚实结合的股份激励模式。规定在一定期限内实施虚拟股票激励模式，到期时再按实股激励模式将相应虚拟股票转为应认购的实际股票。如管理者期股模式、限制性股票计划模式等。

现行的法律法规主要规制国有企业及上市公司，而对有限责任公司及未上市的股份有限公司的股权激励鲜有专门的法律法规予以规制。但是，我们仍然可以从中借鉴及注意防范。

法律风险一

1.风险名称：期权、分红收益权视为股权。

2.表现形式：公司投资人一方面不想放弃对公司股权的控制以及对公司的操控，但另一方面也需要采取激励措施来增强其与企业高管、科技人员等核心团队成员的向心力。

3.法律后果：企业投资人往往陷入企业控制权与人才、资源关系控制权的两难境地。

4.防范技巧和方法：企业投资人应根据企业实际情况考虑股权激励，对高科技及创新型企业，人才储备及利用对企业的发展和扩张有决定性作用的，应考虑让渡部分股权。确因需要网罗人才又无法分配股权的，可以考虑将期权和分红收益分配给企业高管、科技人员等核心团队成员。既可以相对吸引人才，也不至于稀释股权。

法律风险二

1.风险名称：股权激励机制瑕疵。

2.表现形式：以公司名义擅自作出股权奖励，未得到股东同意认可。

3.法律后果：可能导致股权激励无效或者效力待追认。

4.防范技巧和方法：公司的股权期权激励只能以公司股东的名义作出，而非公司名义。因为人们常混淆了“公司”与“公司股东出资人”两个概念，认为实际操作人都是同样的，就具有同等权利，但其实不然。股权期权等属于股东的财产权，而非公司的财产。因此，承诺给予员工股权期权激励就必须以财产所有人即股东的名义作出书面的承诺。反之，公司擅自作出给予股权期权的决定本身存在是否有效的问题。

法律风险三

1.风险名称：未签订股权激励合同。

2.表现形式：公司仅仅公布实施股权激励方案及激励对象，或在公司会议上口头宣读，或以劳动合同替代股权激励合同。

3.法律后果：可能导致股权激励无效，出现激励兑现纠纷等。

4.防范技巧和方法：签订书面的股权激励协议，就股份分配、股份与资金来源、激励目的、激励模式、激励对象与考核、股份管理、退出机制以及违反约定的处罚等进行可操作性的约定。就企业而言，应注重并详细列明权利变现的条件、保密条款，防止激励对象可能对公司财务账册、经营数据享有一定的知情权后出现泄密风险，以及员工退出协助义务等。若涉及知识产权（特别是专利），可以以激励为契机，与员工签订知识产权许可协议，约定专利等技术由员工许可公司实施。

法律风险四

1.风险名称：股权激励的退出机制。

2.表现形式：现实中，企业在实施股权激励的时候要求员工出具承诺函，承诺一定期间内不得离职，否则向公司支付违约金。

3.法律后果：约定有违《劳动合同法》的强制性规定，可能导致无约束力。

4.防范技巧和方法：如果股权激励给的是实股，可以要求激励对象以股东身份与企业签订协议约定违约金，这样适用《合同法》和《民法通则》，有效规避了激励对象以员工身份签约而适用《劳动合同法》；如果是虚拟股权或者期权，鉴于激励对象的股东身份不明，可以约定禁止行权，或对行权进行约束。

法律风险五

1.风险名称：股权人定风险。

2.表现形式：有限公司（股份公司）全员持股计划导致股东人数超过法定人数；上市公司以公司监事作为激励对象。

3.法律后果：可能导致激励结果无效，因此引起公司纠纷。

4.防范技巧和方法：虽然非上市公司不受该约束，但鉴于监事地位特殊，不排除今后有法规约束。若激励对象中有人担任监事，最好换人或更换岗位（辞掉监事职责），由其他股东担任监事。另外，需要注意的还有，作为有限责任公司，因为其人数的限制，在实施股权激励后，公司的股东人数不得超过五十人。

法律风险六

1.风险名称：股权激励的股权和资金来源。

2.表现形式：用激励对象的工资或奖金或分红抵扣等方式作为股权激励的资金来源；上市公司为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，如为其贷款提供担保。

3.法律后果：工资或奖金或分红是员工工资，作为股权激励资金来源可能导致非法，由此可能引起虚假出资等法律风险；上市公司禁止为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，违反规定将被处罚。

4.防范技巧和方法：股票来源是个重要而棘手的问题，相关政策法规日趋严厉、限制颇多。

上市公司可以通过以下方式解决标的股票来源：（1）向激励对象发行股份；（2）回购本公司股份；（3）法律、行政法规允许的其他方式。

在实际操作中，定向增发股票使用最多，此种方式最为简便易行，难点在于资金来源；关于回购股份，《公司法》规定，回购公司股票用以奖励给本公司职工，不得超过本公司已发行股份总额的5%，而且要在一年内转让给职工。如果完全按照《公司法》，操作起来有难度，实践中使用不多；其他方式，比如股东转让股票，中国证监会上市公司监管部2008年《股权激励有关事项备忘录2号》规定，股东不得直接将股权赠与或转让给激励对象，务必先将股份赠与或转让给公司，并视为公司以零价格或特定价格向该股东定向回购股份，然后公司再将股份授予激励对象。涉及国有股问题，牵涉的问题较多，操作上相对较为烦琐。该方式也得遵守公司回购股票的规定，适用性也受到限制。

此外，还应注意，除股票外，也应清楚股权激励的资金来源，通常有以下几个渠道：一是激励对象自筹资金；二是企业通过提取股权激励基金来回购股票，这取决于企业是否有盈利及股东是否愿意；三是通过信托方式垫资；另外，股票期权的购股资金问题，实际操作中，很多情况是由券商提供短期的过桥融资来解决。

四、关联交易风险及防范

关联交易一般是指具有关联关系的主体即关联方之间的交易，是公司运作中经常出现的而又易于发生不公平结果的交易。《公司法》第21条第1款明确规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”

法律对关联交易进行规制的前提与基础，在于对其不利性或危害性的承认。依据公司法理论，关联交易实质是一种利益冲突交易。

从公司内部关系分析，关联交易的存在可能产生两种类型的权利侵害：（1）公司管理层利用其日常管理地位及职权，操纵公司与自己或其关联人进行不公平交易，进而损害公司及公司股东的利益；（2）公司控股股东利用其控股地位及对公司的控制权，操纵公司与自己或其关联人进行不公平交易，进而侵害公司非控股股东的利益。

从公司外部法律关系分析，公司可能会利用关联交易恶意或不公平地转让资产或义务，致使公司的债务偿还能力降低，从而损害债权人利益；在国有企业背景下，更可能侵害国家及公共的财产权益。

鉴于此，法律引入了关联交易条款，对企业关联交易行为进行规制。

但需要说明的是，法律并不绝对禁止关联交易，合法及公平的关联交易有利于企业降低交易成本及商业风险、提高经济效益，因此受法律保护。

法律风险一

1.风险名称：关联购销、关联担保。

2.表现形式：销售给控股股东和非控股子公司、在不同控股程度的子公司间安排销售、上市公司溢价采购控股子公司产品及劳务形成固定资产以及商标使用权的交易调节。

3.法律后果：可能因程序瑕疵导致关联购销交易被认定利益输送或认为关联担保损害公司及股东利益。

4.防范技巧和方法：企业进行关联购销、对关联企业提供担保等，均应严格按照企业规章制度进行，包括符合程序和实质要求。避免控股股东及实际控制人一手包办。

法律风险二

1.风险名称：关联交易执行不当。

2.表现形式：反复修改涉及关联交易的合同，自行更改交易条件，或重复审批或不再申请审批，用原审批合同样本修改直接使用，关联交易审批后缺乏相应监督。

3.法律后果：关联交易执行不当，可能导致公司经营效率低下或资产遭受损失。

4.防范技巧和方法：关联交易合同一经确认，公司各部门应当严格按照批准后的交易条件进行交易。关联交易执行过程中，任何人不得自行更改交易条件，如因实际情况变化确需更改时，则应按照更改后的交易条件重新确定审批权限，并履行相应的审批程序。

公司有必要制定专门部门或专人定期对关联交易执行情况进行监督检查，对出现的问题应及时进行分析和改进，对发现的违规行为应及时通报情况，并严格追究相关责任人的责任。同时，应该定期对本公司的内部控制体系进行评价，提出改进和完善的建议，以充分发挥内部控制的作用，提高其实施质量和水平。

另外，公司可建立关联交易内部报告制度，采取有效措施防范关联方以垄断采购和销售业务渠道等方式干预公司经营，防止控股股东及其关联方以各种形式占用或转移资金、资产及其他资源，不得为股东及其关联方提供担保。若发现异常情况，应立即提请董事会采取相应措施，上市公司还应及时向证券机构报告。

法律风险三

1.风险名称：关联交易未经适当审批或超越授权审批。

2.表现形式：关联交易操作程序不当，没有事先经过审批，或越权审批。

3.法律后果：关联交易未经适当审批或超越授权审批，可能会因出现重大差错或是欺诈行为而导致公司的损失，损害中小股东利益的损害，让公司陷入不必要的纷争。

4.防范技巧和方法：关联交易应当有合理、透明的决策程序和决策权限，主要通过以下制度来保证：（1）建立关联交易分级授权审批制度。根据关联交易的风险和重要性程度，对关联交易进行分类管理，分别赋予股东大会、董事会、董事长或其授权代表相应的审批权限，严禁越权审批。考虑到相当一部分企业的日常性关联交易频率高，但金额有限，如果一味地从严控制，要求参照非日常性关联交易的审批规定，则不仅会严重影响公司的交易效率，同时也造成公司运营成本的不必要增加。有鉴于此，从成本效率相权衡的角度出发，公司可以对关联交易进行分类管理。（2）建立关联交易事项回避审议制度。当股东大会、董事会对某一项关联交易作出决议时，与该关联交易有利害关系的股东、董事不得就其持有的股份行使表决权，并应当予以回避。（3）法律顾问对重大关联交易出具法律意见书制度。作为公司法律顾问对关联交易的合同进行公允性事前审核，并对关联交易是否履行、可能涉及的法律风险发表独立意见，并出具法律意见书。

法律风险四

1.风险名称：关联交易定价不合理。

2.表现形式：关联方制定相互间交易的内部价格，该价格可以远高于或低于会计成本，在某些情况下，甚至与实际成本没有直接的关系。

3.法律后果：关联交易定价不合理，可能导致公司资产损失或中小股东权益损失。

4.防范技巧和方法：公司应当建立关联交易询价制度，明确关联交易询价程序，确保关联交易的公允。要求关联单位把关联交易视同与独立第三方进行交易。公司应定期对关联交易定价及价格执行情况进行审核、分析，必要时，应聘请专业评估师或财务顾问等相关中介机构为公司提供专业咨询服务。但是，需要注意某些关联交易因内部特性及风险度低导致利润不同等，均是价格考虑因素。故而关联交易的定价不能简单地等同于市价或独立的第三方的价格。如果规范有关定价政策的披露，即要求公司在财务报告中详细披露关联交易定价的基本要素，包括价格制定的方法、成本或市价、净利润或毛利率、选择该方法的理由、与公平市价的差异及对财务报表的影响等信息，并提供由独立财务顾问签发的关于关联交易是否公平的声明则可很大程度上有效避免不公允的关联交易。

法律风险五

1.风险名称：违法披露关联交易。

2.表现形式：用会计准则或其他政策法规的不完整性，掩饰非正常交易关联交易；关联交易内容披露不全或失实，如对有关交易要素（如交易金额或相应的比例、未结算项目的金额或相应的比例、交易价格、定价策略等）往往不予披露；对关联交易的内容披露含混不清，如只说明关联交易，未说明关联方究竟是何关系，有的只说明交易量，没有说明金额的方向。

3.法律后果：如果涉及上市企业，或拟上市企业，因我国已颁布的会计准则、股票上市规则等对关联方的界定，以及关联交易披露的内容、格式和方法都作出了详细的规定。上述行为可能受到证监会和证券交易处罚或谴责。此外还可能遭受外部处罚、经济损失和信誉损失。涉及企业融资、企业收购，披露关联交易不彻底、不明确，会被认为故意隐瞒有关信息，导致企业陷入不必要的纠纷。

4.防范技巧和方法：公司应指定专门部门或专人对相关信息进行审批，并充分利用管理信息系统，确保内部控制有效实施。上市公司应确保关联交易信息披露的真实性，避免出现虚假记载、误导性陈述等情形，建立重大信息对外披露制度，明确规定重大信息的范围和内容，确保在成本效益原则的基础上披露所有重要信息，避免出现重大遗漏。因此，在重大关联交易经股东会或董事会审批批准后，经相关的信息披露程序，上市公司应及时向证券监管机构报告，并向社会公众公告，披露关联方关系及关联方交易，包括关联方关系的性质、交易类型及交易要素等信息，以尽到企业及其管理者关联交易披露义务。