5 租赁物未取得经营许可时融资租赁合同是否有效？
解答：《融资租赁司法解释》第3条规定：“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”
行政许可是指行政主体赋予行政相对方从事某种特殊行业或某种领域的法律资格或法律权利的具体行政行为。行政许可对于处理私法关系中平等主体之间的权利义务关系的影响，不仅反映私法与公法之间的协调问题，而且也体现行政干预所保障的公共利益与市场规律运作下的市场资源分配两者之间的重要的法政策平衡问题。
（一）私法自治受行政许可的适度干预
行政许可从性质上来看系一种公法上的行为，行政许可行为的设定关系到政府与社会、公民、法人以及其他社会团体之间的关系，作为行政机关的一项重要的权力，其设定应当遵循社会和经济发展的客观规律，只要是能够依靠市场规律、行业自律自行解决的事项，行政许可均不得设定参与。只有社会和市场不能依靠自身力量自行管理时，行政许可才能被适度引进进行干预。
在设定行政许可时就必须涉及“认可”的问题。关于“认可”，日本学者美浓部达吉曾指出，“所谓认可，是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立的，国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言……即所谓认可，不外是国家之补充的意思表示，但此种补充的意思表示，却是当事者的法律行为之效力要件……这种对于私法上的法律行为之认可，法律用语往往称之为‘许可’”。由此可见，行政许可的实质就是国家运用行政权力对私法领域、社会的私生活进行的干预，在此意义上，行政审查亦属于行政许可的一种，表现为立法者授权公权力机关对具体合同效力进行干预，从而实现国家对私法领域进行有效管制的目的。
合同效力作为合同法的核心问题之一，体现着国家与个人、个人与个人之间价值的权衡，综合了国家利益与公共选择的考量。而合同效力状态则反映出国家与合同当事人合意之间的不同观点、立场，对国家与合同当事人之间、合同当事人之间利益的分配起到核心作用。对行政许可和合同效力之间采取不同的立场，意味着平衡私人自治的价值观与国家管制的国家意识之间的冲突，并且对于国家在实现良性社会秩序循环基础上合理保障当事人的利益具有深远影响。
合同自由原则，作为私法自治精神的核心，系合同法甚至整个民法的一项重要原则。该原则的适用，能够依靠个人的自主性和创造性的发挥来推动经济以及社会的整体发展与前进。私法自治原则则是源自于宪法所规定的行为自由，即依靠自己的外在意思表示能够形成自己预想的并且受到国家私法所认可的后果的行为自由。但是，依照马克思主义基本原理，任何自由均不是绝对的，合同自由亦不例外，要受到法律的严格限制。西方资本主义的发展历程经历了从自由资本主义到垄断资本主义，从“政府为市场的守夜人”发展到政府全面干预经济和社会生活，由此开辟了一条从绝对的私法自治到公法领域不断干预、强化管理私法领域的法治道路。[14]
与西方国家不同的是，我国所经历的道路与之相反。自新中国成立以来，我国就实行与西方市场经济相反的计划经济，并在计划经济时代深深地埋下了行政权对经济生活进行严格管制的思想。虽然在改革开放后，这种意识逐渐淡化，并且也刻意侧重于私法自治理念的灌输，但总体来讲，私法自治原则在经济社会生活中的贯彻仍存在不足。我国现阶段行政层面乃至法律层面不当管理干预经济生活的实例仍比比皆是。
所必须说明的是，国家对于当事人之间合同交易的干预现象普遍存在于世界各国，但其区别就在于国家对于不同交易的干预是不同的。一般而言，由于交易活动的性质、对象的不同所采取的干预手段是不同的，如交易的对象或物品是有违于社会公序良俗的枪支、毒品等时，此时尽管有当事人的合意，但由于这与社会的良性秩序循环相违背，并且也不利于国家行使管理职能，国家就必须出台相应的行政干预办法，对此种交易进行严格的管制，并且通过法律途径对其严格禁止，以刑事制裁的方式制止此类交易，或者要求当事人在进行此类交易时必须取得相应的行政许可资格，或者履行相应的登记手续，只有在履行完登记手续或者得到政府批准后该法律行为才能生效。而对于其他的交易行为，国家并非也像前者一样采用严格限制或者禁止的方法，因为此类交易行为并没有导致社会良性秩序循环受挫，相反其能够促进经济生活的发展，提高社会生活的质量，如果采取严格的干预措施则会产生相应的反效果，不利于社会和经济生活的发展。结合我国在改革开放前期误将登记作为合同生效的要件，导致不动产买卖合同被认定为无效或未生效，从而造成交易市场停滞局面的教训，行政许可应当从维护市场秩序和交易安全的角度出发进行设立，国家的干预也应当适度有效地进行。
市场经济的发展依赖于成熟的市场机制，而良好的市场机制是由众多的交易行为所组成。至于这些交易行为如何能够实现，则需要良好的市场资源配置机制，于是这就强调合同自由原则的重要性，以此来实现鼓励交易、多种交易共同繁荣的市场良性循环。因此，在此种情形下，如果过分地强调行政许可是合同效力的来源，则会大大限制合同行为即交易行为的产生，从而不利于市场经济的健康发展。[15]相反，只有使行政许可在最小范围的限度内充分发挥限制合同效力的作用，才能使市场最大限度地发挥资源配置的效用。概言之，只有公法所规制的利益具有较高层次的价值，才能对私法进行有效的制约。由此产生的关键所在，即如何将公法对私法的有效限制控制在适度的范围内。这就一方面需要国家将审批许可的项目进行整合，明确哪些项目应当进行审批，哪些项目应当裁撤审批环节，另一方面则需要从更高层面去思考如何在管制私法范围的同时，保持诸如合同自由在内的私法自治的活力。[16]
（二）行政许可与合同效力的解释论观点
纵观我国立法演变史，我国针对合同效力的立法态度发生了重大的转变，即意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效合同的范围逐渐缩小，合同的效力形式越来越多样化，富有弹性，从最初较为简单的有效、无效二分法，发展到目前的有效、无效、效力待定、可撤销、未生效并存的模式，应该说已经相当成熟、科学。[17]依据《合同法》第44条对合同的成立和生效进行了明确的区分，通说将行政审批作为合同的生效要件，而并非是合同的成立要件，同样的思路还体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第9条，其明确规定未经行政审批的合同效力为未生效。
从解释论的角度，批准、登记等手续对合同效力的影响是建立在合同的成立与不成立、生效与未生效、有效与无效三对概念的基础之上。细言之：第一，按照《合同法》第44条的规定，合同自成立时生效，即合同作为当事人之间合意的结果，自双方合意成立并表现出来（成立合同）时生效，体现出合同自由原则。而批准、登记等行政许可行为则被排除在合同生效要件范围之外，属于效力评价的领域。之所以排除上述行政许可手续，是因为这些手续属于当事人之间合意范围之外的外在因素，将其规定在合同生效要件的范围内时，则会破坏合同自由原则，不利于私法对交易行为的正常干涉。第二，虽然批准、登记属于效力评价的领域，但它们并不是合同的有效要件。合同的有效与无效，所体现的是国家的一种价值选择，即对于意思自治的合理干预，而这种干预的来源是法律以及行政法规对于合同是否有效的明文规定，并且这种规定属于强制性规范。批准、登记等行政许可行为虽属于行政法规的明确规定，但由于其并不属于强制性规范，因此不能草率地以批准、登记作为合同是否有效的要件。第三，批准、登记等为合同的生效要件。关于此点，可能会产生歧义，即有效与生效的关系，所谓有效是指具备法律效力，而生效是指产生法律效力，有效与无效的概念相对应，而生效与不生效的概念相对应，可以说生效与不生效的概念产生于有效与无效的概念之前，因为生效与不生效的概念建立于合同成立的基础之上，如果合同不成立，则谈不上生效与不生效的概念，更别提合同是否有效的问题了，因此两者是不可混淆的。至于合同生效的时间，依据《合同法》第44条的规定，一般而言，合同的成立与合同的生效是同步的，但也不排除例外：（1）附条件或附期限的合同，对于这类合同，自条件成就或期限届满时合同才能生效；（2）则是法律、行政法规所规定的经过批准、登记等手续生效的合同，自批准、登记时生效。虽然在此种情况下，批准、登记作为合同的生效要件，但并非缺少该项要件就不能视为合同生效。在实务中，如合同中涉及违约责任、解决争议的方式等条款，则应当按照《合同法》的有关规定进行处理，认为该合同是有效的。
（三）行政许可与合同效力的立法论观点
有学者从合同效力产生的源头出发，认为合同是依合同自由原则，即私法的角度和规则取得效力，而合同的效力状态则是在私法规定的基础上对已成立的合同效力进行确认的结果。依照此结论，附条件、附期限的合同也属于有效合同，所谓的生效与未生效是在有效的基础上进行的再次分类。附条件、附期限的合同区别于一般的合同，一般合同就法律的角度而言，是成立即生效的，而附条件、附期限的合同成立时已经有效，但并未生效，基于特定的义务或者期限到达的问题而被延迟了。因此，合同效力区分顺序不应当是也不绝对是成立→未生效→生效→有效，而应该是成立→有效→未生效→生效的顺序，即合同的成立意味着合同的有效，而生效则是在有效的基础上进行讨论的。同样，行政审批与合同效力的区分应当成为立法论的必然选择，即合同即使未经行政审批，也是有效合同。
基于上述推断，行政审批同样也不具备改变合同效力的功能。依照《合同法》的立法精神，行政审批等行政机关的批准不属于合同的生效要件，合同自由原则遵循双方当事人的意思自治，仅有在双方当事人意思表示一致的情况下才能导致合同有效。按照现行法的框架，对于合同效力的认定是司法机关和仲裁机构的专属权限，而作为行政审批的行政管理机关是无权对合同的效力进行评价的，即对于那些虽然经过行政审批、登记等手续而成立的合同，一旦具备了合同法中所规定的无效、可撤销情形时，也不会因为有行政管理机关的许可而有效。国家纵然可以通过行政许可的手段对特定权利的转让进行适当的公法干预，但国家进行公法干预的正当性并不能替代手段的正当性。所谓行政审查，作为限制人们交易行为自由的一种手段，其所依据比例原则行使审查手段，赋予当事人经济行为正当性。正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定一样，其所采用的原因行为与物权变动相区分的原则，即行政许可并不是合同生效的要件，而只是物权发生变动的要件之一。在此基础上理解该解释，即使双方当事人并没有进行行政许可的登记，也不影响对合同效力的认定。同样的精神也催生出了《物权法》的规定，并使得该理论贯彻于整部法律。
《物权法》将物权变动与合同效力相区分，由此产生了“区分原则”，并且在合同法领域得到了大力推广，如运用此原则对未经行政审批的合同效力进行认定已成为主流观点。此种做法不仅解决了合同因未经行政许可而导致无效，避免当事人合理信赖和交易安全遭受损失的实践窘境，而且在理论上也很好地纠正了将未经审批的合同定义为未生效的合同，并由此产生当事人报批义务的错误观点。但区别于德国法上审批仅针对履行行为而不针对基础行为的观点，我国《合同法》已将审批作为特殊合同的生效要件，因此此种做法难免存在突破现有法律条文文义范围的嫌疑，属于从立法论的观点和角度对此进行的阐述。
最高人民法院的解释认为，对于租赁物上设定行政许可的限制仅仅是围绕承租人占有、使用租赁物甚至收益的范围展开，从而排除了出租人与承租人之间的合同关系、出租人参与该关系的问题。对于那些根据法律、行政法规的规定租赁物必须进行行政审批、登记手续的融资租赁合同，其是否有效，并不取决于租赁物的经营使用是否获得行政许可。其具体理由如下：
1.融资租赁是以融物为形式，以融资为目的的经营手段。融资租赁合同包含两个合同，涉及三方主体，三方主体的权利义务关系贯穿于两个合同之中。出租人即租赁公司与承租人之间的权利义务关系体现在租赁合同中，依照融资租赁的关系，通常情况下出租人会按照承租人的要求，包括对租赁物的选择以及出卖人的认定进行购买，以取得租赁物的所有权，之后交由承租人经营使用。在这一过程中，出租人对租赁物的管领义务主要体现在两个阶段：第一是在与出卖人缔结买卖合同中，就租赁物的生产、规格、型号、价格、交付、安装、人员培训等进行确定、协商；第二则是交付给承租人经营使用后，出租人仅就租赁物享有形式上的所有权，即出租人并不参与租赁物的经营使用，仅就所有权所产生的收益权能收取租赁物的租金，并且以该项所有权担保其与承租人的债权。因此，行政机关对租赁物进行行政许可的要求，所指向的对象为出卖人、承租人，而非出租人。所以在排除其他影响合同效力的因素之后，仅以出租人没有取得行政许可而认定该项合同无效是不妥的。
在涉及较为特殊的租赁物，如医疗器械、交通工具、食品生产设备时，同样如此。尽管《医疗器械监督管理条例》中单独将医疗器械经营企业作为产品瑕疵的担保主体与我国的交易习惯有所差异，并且随着商务部将医疗器械等租赁物纳入到融资租赁的范围内，其作为融资租赁的租赁物并没有区别，但《合同法》、《医疗器械监督管理条例》并没有要求从事该项行业融资租赁行为时须进行行政许可。因此，在实际的案件处理中，仅以此项租赁物不具有行政许可而否定合同的有效性，是缺乏相应法律依据的。
2.未经行政许可并非当然导致合同无效。在权衡行政许可与合同效力的关系时，须明确的是，行政许可系对合同效力的限制，但此种限制必须是建立在对私法适度干预的基础上的。就目前我国实行市场经济的现状来看，行政许可应当选择对于当事人合同自由干预最小的方式。因此，综合此前的观点，无论是理论界还是实务界，无论是解释论还是立法论的观点，均认为依照法律、行政法规须进行行政许可的合同，未经审批也不必然导致合同的无效。从维护私法、保障交易自由安全的角度出发，也极力主张行政许可与合同效力相分离，此种观念也与行政许可和合同效力关系立法理论及通说相吻合。[18]
实务中须注意以下两个问题：
1.承租人未取得行政许可与合同效力相分离
依照本条解释的规定，人民法院不得仅以承租人未获得行政许可而直接认定合同无效。但不得错误地从反面理解为如果当事人未取得行政许可，那么该融资租赁合同无效。从法理上的解释以及促进融资租赁行业发展的角度出发，宜将行政许可与合同效力相分离，即不得简单认为未获得行政许可就认定融资租赁合同无效。租赁物进行经营使用须获得行政许可的目的在于对承租人使用租赁物的限制、监管，侧重于承租人取得租赁物后使用是否合法的问题，而不应与合同效力相混淆。此外，为避免因承租人未取得行政许可而导致出租人的合法利益受到损害以及由此产生许多不必要的纠纷，在特殊情况下要求承租人须获得行政许可后才能获得租赁物的经营使用权限，因此行政许可与合同效力相脱节亦得到肯定。需要说明的是，承租人未获得行政许可并不必然导致合同无效，这不意味着承租人无须就此承担其他责任。由于承租人未获得行政许可而经营使用租赁物，此种行为如违反相应的法律、行政法规的，依照该法律、行政法规进行处理，对于其中行为较为恶劣的，如触犯刑法的规定，则可依法追究其刑事责任。
2.承租人未取得项目许可与合同效力相分离
1996年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（已废止）第5条涉及项目许可的申请与合同效力之间的关系，而本次司法解释并未就此进行规定。我们认为，本次司法解释虽未就此问题进行规定，实则是未对该条进行保留。因为项目许可的申请不同于租赁物的行政许可，由于项目许可系由多个环节、过程组成，对其进行行政审批不是一朝一夕就能完成的，并且在此期间可能因某一环节的审批不通过而导致该项目最终未能获得通过，如依照上述解释第5条的规定而认定合同无效，则对于出租人即租赁公司的损失是灾难性的。同样在售后回租这种特殊的融资租赁中，承租人可以将已经通过行政许可并且已经建成的项目出卖给出租人，再由出租人出租给承租人，承租人可以利用此项目获得的资金投入到其他与该租赁项目无关，但又未经国家行政审批通过的项目中，以此来规避项目审批的义务。综上，对于融资租赁合同中需要以整体项目进行行政审批的情形，并不适用于此条款。