第二编 市场规制法
第四章 反不正当竞争法律制度
第一节 反不正当竞争法的一般条款
【知识背景】
我国反不正当竞争法的主要渊源是1993年9月2日通过、自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（中华人民共和国主席令第10号）。该法自1993年颁布以来，在鼓励公平竞争、维护市场竞争秩序、保护经营者和消费者的合法利益等方面起到了很大的作用，为社会主义市场经济的健康发展和不断完善作出了重要贡献。《反不正当竞争法》共五章三十三条，在一般条款的基础上列举了反不正当竞争法要调整和规制的11种不正当竞争行为。
一般条款又称为概括性条款，指的是在法律条文中具有抽象性和指导性的一般规定。对于反不正当竞争法而言，由于市场总是充满着竞争，市场主体在竞争中总会千方百计、竭尽全力地出奇制胜，以增强自身的竞争力，导致竞争行为可谓丰富多彩，变化多端，因此从法律的实证角度去判断一种竞争行为是否正当绝非易事，法律也不可能把所有的不正当竞争关系一一纳入到条文中进行规定。再加上随着时代的进步、经济环境、风俗习惯的变迁，以及竞争法理论准备和社会现实等方面的局限，法律无法对其颁布后出现的新情况进行调整，容易出现与现实的脱节。
从世界各国竞争法的立法实践来看，目前对不正当竞争行为的界定主要存在两种立法模式：一是列举式，即通过列举不正当竞争行为的具体形式对其加以界定。在这种立法模式之下，不正当竞争行为有明确的构成要件及判断方法，应用于具体法律实践中也比较清晰明了，但却容易遗漏那些随着新兴市场的发展而出现的新的不正当竞争方式，难免挂一漏万，欠缺法律应有的前瞻性。第二种立法模式是概括加列举式，即对实践中需重点规范的不正当竞争行为进行明确列举，同时为了弥补法律的滞后性，并防止对不断推陈出新的不正当竞争行为的难预见性，有些国家在竞争法中以一般条款的形式对不正当竞争行为进行定义。即规定执法机关或法院，在法律条款具体列举的不正当竞争行为之外，在认定其他不正当竞争行为的要件进行抽象或者概括的规范。[1]具体讲，一般条款具有兜底的作用，具有漏洞补充的功能，从而增强法律的适应性和稳定性。一般条款与具体条款不同，它并不指向某种特定的不正当竞争行为，而是对不正当竞争行为的构成要件制定抽象的、一般性的规定，这样可以将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部归入该条款加以禁止，同时法官在具体的司法实践中可根据实际情况进行裁量，具有一定的灵活性。
在我国，《反不正当竞争法》的一般条款表现为该法的第二条。即将不正当竞争行为抽象、概括地规定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”同时，还要求经营者在竞争中遵循诚实信用原则以及公认的商业道德。也就是说，概括该条款，凡是违反公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，即便反不正当竞争法没有明确规定禁止，也会构成不正当竞争行为。
除了一般条款之外，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，一般不正当竞争行为包括以下几类：
市场混淆行为：指经营者通过假冒他人注册商标，伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，擅自使用知名商品特有的或近似的名称、包装、装潢，擅自使用他人商号及其他含有不实成分的手段，损害竞争对手的行为。
商业贿赂行为：指经营者在经营中采取秘密的手段向交易相对人及其工作人员提供个人收入或其他报酬的行为。主要包括提供和接受暗中回扣。
虚假宣传行为：指经营者通过广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等做引人误解的宣传，足以产生不良市场效果的行为。
侵犯商业秘密行为：指行为人以各种不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为，包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
不正当有奖销售行为：指经营者以提供物品、金钱或其他优惠的可能性作为激励，推销商品或服务的行为。
损害商誉行为：指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。
【规范依据】
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
【案例再现】山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案[2]
◎案例事实
山东食品公司成立于1982年10月26日，其前身为中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司。2000年8月1日，山东食品公司与山东山孚得贸易有限公司职工持股会、刘汉涛、李玉春、李杰共同出资成立山东山孚得贸易有限公司，山东食品公司占该公司注册资本的40%。2004年5月24日该公司申请将企业名称变更为山孚集团公司。2004年6月16日，山孚集团公司出资与日本水产株式会社共同成立山孚日水公司。
马达庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。2000年8月1日开始，马达庆与山东山孚得贸易有限公司两次签订劳动合同，期限自2000年8月1日至2006年7月31日。2005年1月4日起，马达庆与山孚日水公司两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满前，山孚日水公司通知包括马达庆在内的员工于2006年12月1日前协商续签劳动合同，逾期不办理的视为不再与公司续签合同，双方劳动合同自行终止。马达庆未与山孚日水公司续签劳动合同。
2007年6月1日，马达庆向青岛市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决山孚日水公司为其办理终止劳动合同手续及转移档案手续，赔偿失业保险待遇7032元。山孚日水公司提出仲裁反请求，请求裁决马达庆办理资料交接手续并对协议履行情况进行书面说明、赔偿经济损失1200元。
2006年9月22日，圣克达诚公司成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额；颜素贞担任该公司的监事。其中，颜素贞为马达庆的配偶，陈庆荣系马达庆的外甥。陈庆荣时系青岛大学纺织服装学院2004级服装系学生。马达庆现在圣克达诚公司任职。
中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司（山东食品公司的前身）1979年开始经营海带出口业务。1999年、2000年，中粮果菜水产进出口公司委托山东食品公司收购淡干海带并代办出口手续，马达庆代表山东食品公司在相关协议书上签字。
中粮集团自2001年至2006年每年采取下发《关于下达××年海带出口数量配额的通知》的方式，分别向中国食品（北京）食品贸易部、中粮国际（北京）有限公司、山东食品公司、烟台市食品进出口公司、烟台凯迪食品进出口有限公司、大连同盛实业总公司等单位分配特定区域产海带出口日本的数量配额。其中山东食品公司获得威海地区产海带出口日本数量配额情况是：2001、2002年各650吨，2003、2005年各620吨，2006年540吨。
上述配额下达后，主要由马达庆代表山东食品公司或者山孚集团公司与日本东海水产贸易（株）、三井贸易（株）、神港交易（株）等公司签订《中日贸易合同》，办理海带出口业务，合同约定的信用证受益人为山东食品公司或者山孚集团公司。
《关于下达××年海带出口数量配额的通知》还持续提出：根据中粮集团与日本北海道渔业协同组合联合会（以下简称日本北海道渔联）达成的协议，日本北海道渔联委托中粮集团对海带配额、质量、数量统一进行管理，日方认可中粮集团是其在华的海带贸易的唯一窗口，各公司有关海带出口贸易事宜，请直接与中粮集团联系。
自2000年开始至2005年，山东食品公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚集团公司与威海海带产区的长岛县大钦岛乡养殖供销站、山东马山实业集团总公司等单位及养殖海带业户签订《农副产品购销合同》，从上述单位和业户收购淡干海带用于对日海带出口，马达庆作为代理人在大部分合同上签字。
山东食品公司是“海带加工方法及设备”专利的专利权人。2006年9月5日，马达庆曾向公司提出“海带专利没必要花钱再续”。
2007年1月10日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品公司发出《关于报送海带经营计划的通知》称：山东食品公司原经营海带出口业务主要人员变动，引起日方客户关注，为保证海带出口业务持续有序发展，要求山东食品公司于2007年1月17日前报送海带出口工作计划，中粮国际（北京）有限公司将根据实际情况决定海带出口经营公司。根据中粮国际（北京）有限公司与日本北海道渔联签订的协议，日方委托中粮国际（北京）有限公司对海带配额、质量、经营公司进行统一管理，日方认可该公司是其在华海带贸易的唯一窗口。
同日，中粮国际（北京）有限公司向圣克达诚公司发出《关于报送海带经营计划的通知》称，圣克达诚公司请求经营出口日本海带贸易传真悉，要求圣克达诚公司于2007年1月17日前报送海带出口工作计划。
2007年1月25日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品公司、圣克达诚公司发出《关于调查海带经营计划的通知》称，将于1月29日到青岛分别拜访两公司，就计划书的相关内容进行询问和调查。
2007年2月2日，中粮国际（北京）有限公司致函山东食品公司称，此行主要是针对山东食品公司提供的2007年工作方案进行调查、了解，有关2007年海带经营配额将根据调查结果与日方交流后再最后决定。
2007年2月14日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品公司、圣克达诚公司发出《关于调整2007年海带出口经营权的通知》，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。
2007年3月23日，山东省国际经济贸易联合会致函日本北海道渔联商请解决对日海带出口配额的分配问题。同年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函称：“1.通过北京中粮公司作为窗口，长期以来我们与山东食品公司之间存在着贸易关系；……4.马氏及其他职员辞职后的山东食品公司，是否能够保证威海海带的品质稳定和数量，对此我们感到不安和疑虑，另一方面，因马氏长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内的海带厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了山东食品公司和圣克达诚公司这两家公司业务计划后提供给我方的资料。我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司为最适合的从事威海海带业务的公司；5.对于我们来说，在和中国进行的海带贸易中确保规定的数量和质量的均一稳定性是大前提，因此要求北京中粮公司将马氏的新公司（圣克达诚公司）作为威海海带的窗口企业。”
2007年4月6日，中粮集团发出《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额。
2007年7月5日，山东食品公司根据中粮集团发出的《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，最终取得320吨威海地区产海带出口配额。
2007年7月30日，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司向山东省青岛市中级人民法院起诉，请求确认圣克达诚公司和马达庆构成不正当竞争，并请求判令圣克达诚公司和马达庆返还与海带业务有关的所有文件、资料，停止利用三原告的收购出口渠道经营海带业务，赔偿三原告经营利润损失600万元以及为处理本案所花费的交通费、律师费及其他实际支出10万元。
◎案例判决
2008年4月10日，山东省青岛市中级人民法院作出（2007）青民三初字第136号民事判决，判决如下：一，马达庆、圣克达诚公司于判决生效之日起立即停止采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，其不得经营的时间为判决生效之日起三年。二，圣克达诚公司赔偿山东食品公司经济损失人民币2111669.27元。三，马达庆对上列第二项的给付义务承担连带赔偿责任。四，驳回山东食品公司的其他诉讼请求。五，驳回山孚集团公司的诉讼请求。六，驳回山孚日水公司的诉讼请求。案件受理费人民币54500元、财产保全费5000元，由山东食品公司承担38902元，马达庆、圣克达诚公司共同承担20598元。
圣克达诚公司、马达庆不服上述判决，共同向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，依法驳回山东食品公司的全部诉讼请求。其中一个理由是：一审判决适用反不正当竞争法第二条认定圣克达诚公司和马达庆构成不正当竞争，适用法律错误。判定一个具体行为是否构成不正当竞争时，在有法律具体条款可以参照适用的前提下，法院应该直接适用法律具体条款规定，而不能依据反不正当竞争法第二条的原则性条款扩大保护范围。圣克达诚公司和马达庆根本就不构成任何具体条款规定的不正当竞争。
二审法院山东省高级人民法院判决如下：一，撤销山东省青岛市中级人民法院（2007）青民三初字第136号民事判决；二，驳回山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的诉讼请求。一审案件受理费54500元、财产保全费5000元，二审案件受理费23693元，均由山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司负担。
再审法院最高人民法院2010年10月18日裁定如下：二审判决以本案证据所能证明的事实为基础，正确适用法律作出裁判，判决结果并无不当，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条[3]的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款[4]之规定，驳回山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司的再审申请。
◎案例评析
本案中双方当事人争议的焦点问题之一在于，是否可以依据我国《反不正当竞争法》第二条的规定，认定圣克达诚公司、马达庆的行为构成不正当竞争。
本案中最高人民法院的裁定对于在司法实践中如何解读及适用《反不正当竞争法》的一般条款提供了重要的指导和依据，也体现了我国司法界和学术界对该条款的现行解释方法。最高人民法院指出，《反不正当竞争法》一般条款的适用应当同时满足以下三个条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。
也就是说，判断某种竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章所列举规定的11种不正当行为是否正当或可责，应当主要以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则之一，是行为人从事民事活动应当遵守的最基本的行为准则，要求行为人在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，以善意的方式行使权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。遵守公认的商业道德在一定意义上讲也是诚实信用原则的一种体现，要求在特定商业领域内所普遍认知并接受的行为准则，具有公认性和一般性的特点。对于公认的商业道德应当按照特定商业领域中参与者的伦理标准来加以评判，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。
【深度研究】
“物竞天择，适者生存”，从自然界到人类社会，竞争是无处不在的。而正是由于竞争的存在，这个世界才充满了生机和活力，才会有不断的开化和发展。竞争是市场经济的灵魂，有市场就有竞争，竞争是市场的必然现象。在激烈的竞争中，有些竞争行为表现为违背诚实信用原则，违反公认的商业道德，这些不正当竞争行为的存在，不仅会侵犯经营者、消费者的合法权益，还会扰乱正常的市场秩序，因此世界各国都通过法律途径规制这些不正当的竞争行为。
我国的反不正当竞争法第二条以一般条款的形式概括抽象了未具体列举的不正当竞争行为，从该条款可以看出，不正当竞争行为应当有如下几个构成要件：首先是主体要件，即不正当竞争行为的主体是经营者；其次是客观行为要件，即行为人实施了不正当竞争；最后是客观损害结果，即这种不正当竞争行为侵害了其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。具体而言：
对于经营者的认定，根据我国《反不正当竞争法》第二条第三款的规定，“是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”对于经营者的内涵，目前学界有两种观点，一种认为对于经营者的认定不应当从主体资格的角度去理解，如是否具有法定资格，有无营业执照等等，而是从行为的角度去理解，只要当事人实施了不正当竞争行为，不论是否具有法定资格，不论具体类别，都可以成为“经营者”。[5]另外还有一种观点认为反不正当竞争法下的经营者应当是从事经营活动，且具有营利性特点的法人、其他经营组织和个人。
对于不正当竞争行为的客观行为要件，即实施了不正当的竞争行为，主要是指行为人实施了《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具有竞争意图和目的的行为，这种行为主要是为了提高自身的竞争优势，排挤竞争对象，从而获得竞争利益。除此之外，值得注意的是，反不正当竞争法第二条作为一般性条款，指出对于未在反不正当竞争法第二章所列举的行为，在符合下列条件下也应当予以规范：即该种竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
对于客观损害结果，要求行为人通过不正当竞争手段或行为获得了一定的竞争优势，并给其他经营者造成了损失或者干扰了正常的社会经济秩序，这种损失或侵害与该行为人的不正当竞争行为之间具有因果关系。不正当竞争行为首先损害的是竞争对手的合法权益，攫取本应属于优势经营者的合法权益而归为已有，这是一种“不当得利”。其次，不正当竞争行为也损害了消费者的合法权益，而且严重地损害了公共利益和国家的利益，破坏了公平竞争的市场秩序，阻碍了社会生产力的发展。