第一编 经济法总论
第一章 经济法的地位
第一节 经济法的产生与发展
【知识背景】
作为一国法律体系的重要组成部分，经济法指的是在现代市场条件下调整特定社会关系的法律规范的总称。对于经济法产生的时间，目前学界还存在一定的争议。有学者提出，当适应经济关系发展的需要而制定的、调整特定经济关系的法律规范达到了一定数量的时候，就形成了经济法，因此，经济法作为一门独立的法律部门实际上在古代社会就产生了，不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法，只不过在不同社会制度的国家中，经济法的本质、内容和作用不尽相同。[1]但目前比较普遍的观点是，“经济法”一词最早见于法国空想主义者摩莱里（Morelly）的著作《自然法典》中，而现代意义上的经济法产生于19世纪末20世纪初的西方资本主义国家。在这一时期，西方各主要资本主义国家相继完成的产业革命推动了生产社会化，引起各国的市场和经济体制发生重大变革，国家的职能从消极向积极过渡，导致法律体系的变化和经济法这一新兴部门法的产生。美国1890年颁布的《保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案》，即《谢尔曼法》，这部法律常被视为经济法产生的一个标志性事件。同时，也被作为“现代反垄断法之母”载入了经济法发展的史册。
自经济法在美国产生以来，尤其是20世纪中期以来，西方各国都开始在法律上强调对经济运行的宏观管理与市场监督，试图在“无形之手”和“国家之手”之间找到一个最佳点。[2]有学者将经济法在西方各国的发展历史分为四个阶段，并分别命名为战时经济法、危机对策经济法、复兴经济法和自觉维护经济协调发展的经济法，与此相对应，德国、美国和日本这三个国家在促进经济法法律体系的完整和完善方面起到了不可磨灭的重要作用。[3]
战时经济法起源于20世纪初的德国，以满足战备、战争等特殊经济政治的需要为主要特点，这一时期德国政府根据战时授权法案于1915年、1916年分别出台了《关于限制契约最高价格的通知》《确保战时国民粮食措施令》等法律法规，以浅表层次、野蛮的方式扭曲地反映了战争时期政府对于经济管制的特殊需要，并不是一种对经济关系进行正常协调的法律秩序。[4]危机对策经济法产生于20世纪30年代的美国，与当时的罗斯福新政密切相关，这一时期美国经济法的发展表现为政府开始运用一系列法律法规来积极地应对席卷资本主义世界的经济大危机，恢复国民经济，制定并颁布了《紧急银行条例》《金融改革法案》《产业复兴法案》《土壤保护法》《新农业法》《国家劳动关系法》《恢复和救济法》等法律。复兴经济法相对于前两者而言是比较科学和成熟的经济法，表现为二战后的日本运用一系列以恢复经济为目标的经济法律法规消除战时经济的困境，如《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》《排除经济力量过度集中法》《企业合理化促进法》《中小企业基本法》《农业基本法》等，从而达到扶持中小企业的发展，恢复并振兴国民经济的效果。第二次世界大战结束之后，自觉维护经济协调发展的经济法在西方发达国家得以形成，主要标志是20世纪70年代以来，日本和美国不断颁布并完善原有的各种经济法律法规，以促进经济稳定增长、维护公平竞争的秩序，这一时期经济法不再以单纯地解决当时的社会经济矛盾为目标，而是尽可能地为市场主体创造充分、适度、公平的竞争环境，并维护竞争自由。[5]
【案例再现】罗斯福新政（The Roosevelt New Deal）[6]
◎案例事实
在美国乃至世界经济发展史上，爆发于1929年至1933年的经济危机和罗斯福总统实施的新政均给人们留下了极其深刻的印象。1929年10月24日，在美国历史上被称为“黑色星期四”。这一天，美国金融界全面崩溃，从而导致了持续四年的经济大萧条，从此美国经济陷入了经济危机的泥淖，大批银行倒闭，企业破产，市场萧条，生产锐减，失业人数激增，很多人濒临破产。罗斯福上任后，针对当时的实际情况，大刀阔斧地实施了一系列旨在克服经济危机的政策措施，新政的主要内容可以概括为复兴（Recovery）、救济（Relief）和改革（Reform）。新政增加政府对经济直接或间接干预，缓解了大萧条带来的经济危机与社会矛盾，主要的措施及通过的法案有：在金融领域，整顿银行与金融系统，下令让银行休业整顿，逐步恢复银行的信用，并放弃金本位制，使美元贬值以刺激出口，并于1933年3月9日通过《紧急银行法》，决定对银行采取个别审查颁发许可证制度，对有偿付能力的银行，允许其尽快复业；在农业工业的复兴方面，先后促使国会通过了《农业调整法》和《国家工业复兴法》，要求资本家们遵守公平竞争的规则，并要求各工业企业规定本行业的生产规模、价格水平、销售范围以及给工人们的最低工资和最高工时等，以达到限制垄断，防止出现盲目竞争引起的生产过剩，减少和缓解阶级矛盾的效果，并加强了政府对工业生产的控制与调节；在社会保障方面，政府建立社会保障体系，并通过了《社会保险法案》《全国劳工关系法案》以及《公用事业法案》等法案，以法律的形式明确了退休工人可以得到养老金和保险，失业者可以得到保险金，子女年幼的母亲、残疾人可以得到补助。
罗斯福实施的新政几乎涉及美国社会经济生活的各个方面，其主要内容是针对美国如何摆脱经济危机，最大限度减轻危机后果的具体措施，还有一些则是从资本主义长远发展目标出发的远景规划，这些举措不仅大大缓解了失业困难，刺激了经济的早日复苏，同时也恢复了普通市民对于国家制度的信心，避免了危机中的美国出现更为激烈的社会动荡。虽然“新政”在实施过程中曾经受到利益受损阶层的抵制和诽谤，《工业复兴法》等法案也在颁布的两年后被最高法院裁定为违宪，但罗斯福政府仍然取得了巨大的成功，受到美国绝大多数人的欢迎和称赞，美国经济缓慢地恢复过来，人民的生活得到改善，美国联邦政府对经济的宏观控制和管理得到加强。新政在美国和世界资本主义发展史上具有重要意义，开创了国家干预经济的新模式，美国由此进入国家垄断资本主义时期。美国政府在上世纪80年代以前基本上都承继了罗斯福新政的相关政策法律，采取了不同重点和形式的国家干预经济、调节生产、缓和矛盾等反危机措施，可以说罗斯福新政的实施为垄断资产阶级维护资本主义的统治提供了宝贵的经验。
◎案例评析
美国著名的法学家霍姆斯曾经指出，“对于了解法律是什么而言，法律的形成是必不可少的。”[7]法是调整社会关系的行为规范，任何法的产生都源于社会发展到一定阶段后的现实需要。对于某个部门法的历史发展情况的把握可以使我们了解它的来龙去脉，从而有助于我们更加形象深刻地学习这部法律。与其他法律部门相比，研究经济法产生的历史和背景条件就显得更为重要。因为经济法是一门新兴的部门法，现代意义上的经济法产生于19世纪末20世纪初的西方资本主义国家，是在市场经济从自由竞争阶段进入到垄断阶段以后才出现的。在经济法产生之前，民商法、行政法、刑法等传统的部门法已经相当发达，它们分别从不同的角度调整社会关系，并且取得了显著的效果。那么，究竟是在怎样特殊的社会条件下，传统的、成熟的部门法已经不足以调整新型的社会关系，而需要一个新的部门法，即经济法的出现呢？
首先，经济基础决定上层建筑，有什么样的经济关系必然产生什么样的法律制度。我们在学习经济法的基本原理，尤其经济法的产生背景时，必须重视对当时的经济关系的考查，因为经济法学与经济学的关系非常密切，西方国家的经济法理论与实践与当时盛行一时、占据统治地位的经济学理论是基本吻合的。[8]现代意义上的经济法最早出现于美国，以1890年的《谢尔曼法》为标志。自经济法出现后，直到20世纪30年代现代经济法才自成体系。在此以前，西方资本主义国家普遍奉行的是英国经济学家亚当·斯密在其名著《国富论》中全面阐述的“自由放任”的经济理论。该理论认为，人类有自私利己的天性，人的动机都是自私而贪婪的，因此追求自利并非不道德之事，如果放任个人自由竞争，每个人都会凭着自己的理性判断，追求个人利益的最大化，同时会有一只“看不见的手”或者说“无形之手”（invisible hand），即自由市场使社会资源分配达到最佳状态。举例而言，如果产品发生短缺，产品的价格便会高涨，生产这种产品所能得到的利润便会刺激其他人也加入生产，最后便消除了短缺。如果许多产品进入了市场，生产者之间的竞争将会增加，供给的增加会将产品的价格降低至接近产品的生产成本。即使产品的利润接近于零，生产产品和服务的利润刺激也不会消失，因为产品的所有成本也包括了生产者的薪水在内。如果价格降低至零利润后仍继续下跌，生产者将会脱离市场；如果价格高于零利润，生产者将会进入市场。也就是说，亚当·斯密认为自由市场的竞争将能利用这样的人性来降低价格，进而造福整个社会。
按照学界的一般观点，资本主义的发展过程呈现出阶段性的特征，即自由竞争资本主义和垄断资本主义两个阶段。亚当·斯密的理论在资本主义发展的第一阶段，也即自由竞争的资本主义时期对于经济的飞速发展起到了不容置疑的推动作用。到19世纪末，各主要资本主义国家的产业革命基本完成，生产社会化导致资本主义从工场手工业向机器大工业过渡，企业规模迅速扩大，新的生产部门不断涌现，社会分工和协作日益扩大，各个经济部门的相互依赖和联系日益加强，市场更加融为一体。然而市场调节机制并非万能的，随着生产力的高速发展和竞争的白热化，市场调节机制的局限性和缺陷不断显现。比如市场机制具有被动性和滞后性等特点，从投资、生产运营到市场价格的形成和信息的反馈往往需要经过一段时间，市场主体通常不能及时调整投资经营决策，而是要等到市场供应严重失调、产品大量滞销过剩时才能作出反应。市场机制还具有唯利性的特点，市场个体在追求自身利益最大化的过程中，如果没有有效的制度约束，往往会不择手段，同时市场主体在投资经营时所关注的经济利益往往是眼前可实现的利益，而对于短期盈利低、无利可图甚至亏本，或投资周期长、风险大的行业部门和产品往往不愿投资，这造成了社会经济中存在一些市场机制难以调节的领域，如公用事业、公益事业以及其他同国计民生关系密切，或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业。
于是，随着生产力的高速发展和竞争的白热化，曾被认为是万能的市场调节，在19世纪末随着自由资本主义阶段进入到垄断阶段后就不再那么充分有效了，人们称之为“市场失灵”。到了20世纪30年代，一场席卷资本主义世界的经济危机爆发了。无序的竞争，收入分配的不公，公共产品的匮乏，基础产业的薄弱，生态环境的恶化等等，整个经济的运行更加失谐，不和谐的轻微表现形式是市场经济运行的局部失衡，严重表现形式就是经济危机。[9]这场危机使人们不得不去思考对策，寻求补救办法，同时也导致了长期占统治地位的亚当·斯密的经济自由主义学说的衰落。
1936年，英国著名的经济学家凯恩斯出版了《就业利息和货币通论》一书，提出国家干预经济的主张。他认为，资本主义市场中不存在一个能把私人利益转化为社会利益的看不见的手，资本主义危机和失业不可能消除，只有依靠“看得见的手”即政府对经济进行全面的干预，资本主义国家才能摆脱经济萧条和失业问题。凯恩斯主张政府通过收入分配政策刺激有效需求来达到充分就业，同时，为刺激社会投资需求的增加，他还主张政府采取扩大公共工程等方面的开支，增加货币供应量，实行赤字预算来刺激国民经济活动，以增加国民收入，实现充分就业。此后，发达资本主义国家逐步放弃自由放任主义原则，而改为奉行凯恩斯的“国家干预主义”，加强政府的组织管理经济的职能。
在人们的普遍期待中，国家对经济社会生活的干预逐渐成为普遍的现象，现代国家的职能也由消极意义上的“治安国家”，而扩展到一些新的积极的职能，如社会管理职能、宏观调控职能、经济参与职能以及公共服务职能等等。正如英国著名的法学家L.D.韦德指出，在200年前，人们希望国家不要压迫他们；在100年前，人们希望国家给他们更多的自由；而在今天，人们期待国家为他们多做些事情。[10]
但是，作为“看得见的手”即“有形之手”的国家调节机制也不可能完美无缺，过度地依赖国家调节，难以反映复杂多变的社会需求，容易导致市场主体缺乏动力及活力，从而妨碍社会经济的健康发展。20世纪70年代以来，国家干预经济引起了一系列新的问题，西方各国出现了经济停滞和通货膨胀同时并存的滞胀局面，凯恩斯主义的理论和政策因此受到各式新经济自由主义流派的挑战，最终走向衰落。[11]许多西方国家开始通过对自身经济发展道路的反省认识到，社会经济的发展，既不能是纯粹的自由市场经济，也不能是完全由国家控制的高度集权的经济，可行的经济发展模式只能是市场这只“无形之手”与国家这只“有形之手”的相互结合，两者必须协调发挥合力，才能保障社会经济的健康有序发展。[12]即在市场失灵领域采取政府干预手段，在政府失灵的领域采取市场调节机制，相互弥补其缺陷，逐渐减少并最终克服市场失灵和政府失灵。
马克思曾指出：“社会的迫切需要必然而且一定会得到满足，社会必然性所要求的变化一定会给自己开辟道路，并且迟早会使立法适应这些变化。”[13]正是由于政府开始对经济进行适度干预，由此导致了一系列旨在适当干预和调节经济的法律法规的产生，成为经济法赖以产生的经济和政治背景。在19世纪末20世纪初，西方国家先后出台了大量调节经济活动的法律，这些法律与维护个体权益、保护契约自由的传统民商法以及以限制公权力扩张为主要目的的传统行政法明显不同。在20世纪30年代经济法开始作为一门独立的部门法而自成体系之前，西方各国所形成的近代法律体系基于市民社会与国家的分离，而分为公法和私法两大法域，分别以传统的行政法以及传统的民商法为代表。近代法律体系以人人绝对平等、保护私权、强调对国家权力的限制和约束，以实现个体的最大自由为主要内容。这一法律体系的法哲学基础是资产阶级启蒙运动时期所崇尚的个人自由思想，如卢梭在《社会契约论》一书中提出的“每一个人都生而自由平等，自由是天赋的人权。”洛克在《政府论》中指出的“人人是平等和独立的，因此，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或所有权”。在此前提下，“没有本人的同意，最高权力不能从任何人那里取走财产的任何一部分”。因此，如果契约的当事人自由地缔结了契约，那么，法律的唯一作用就是使之发生效力，因为他们被认为是对自己利益的最好裁判者。[14]
建立在启蒙哲学思想之上的近代法律体系最基本的一个前提性假设就是“人人生而平等”，并基于这个假设构建法律主体相应的权利和义务体系。如在民法领域即将民事主体进行高度抽象，清除各类民事主体的具体特征，从而将每个主体看成是彼此完全相同，完全同质的人，除了一些特殊群体，如未成年人、精神病人外，每个民事主体都赋予相同的权利，设置同样的义务，以此体现法律的公正性，并实现人类真正的自由。[15]但是民事主体的同质仅仅是一种假设，而在此基础上建立起来的近代法律体系只能是一种形式上的“正义”，而不是实质意义上的“正义”，虽然近代法律体系在形成之初，对于促进自由经济的发展，保障人权方面发挥了不可磨灭的重要作用，但在资本主义社会进入垄断阶段后社会关系已经发生了根本性的变化，近代法律体系就不可避免地显现出其局限性。[16]随着工业革命的完成，原来近乎平等的社会关系，已逐渐分化成资本家和劳动者、经营者和消费者、垄断组织与中小企业等新型的社会关系，而近代私法体系未能考虑处于强势地位的资本家对于劳动者的剥夺、经营者基于信息偏在而对消费者合法权益的损害以及垄断企业凭借自身的经济优势，肆意操纵市场，对中小企业竞争对手的排挤；近代公法体系则未能反映出人们对于现代国家职能的期待，要求国家以更为积极的方式介入到经济生活中来，而不是一味地充当“夜警”或是“仲裁员”的角色。
于是，在原有的法律体系无法继续担当起维护社会经济发展的重任时，经济法因此而应运而生。各国出台的经济法普遍的特点是既尊重市场机制，又注重国家调节，既允许国家公权力直接介入经济生活，同时又要求法律对国家调节加以规范，这些法律不同于传统的民商法与行政法，解决了传统法律体系所不能有效解决的新问题，形成了现代部门法意义上的经济法。[17]
【深度研究】
在社会主义国家经济法的发展史上，不得不提的两个国家是实行中央集权式计划经济的前苏联，以及实行社会自治式计划经济的前南斯拉夫。中央集权式计划经济，过分夸大社会主义国家经济管理职能，由政府对经济大包大揽，企业是政府的附属物，合同是落实国家计划的工具，这样的结果只能是把整个国家推向法治和商品关系的对立面；而社会自治式的计划经济，试图取消国家，实行直接的社会自治，通过企业及非企业组织中劳动者及资金的联合，达到社会事务决策的真正民主化，但由于国家职能被削弱，统一的市场并未形成，再加上当时的社会经济文化水平并未达到实施真正社会自治的水平，结果就是随着国际形势发生变化，社会所有联合劳动的实践及法制便毁于一旦。[18]
我国的经济法是伴随着我国的经济体制改革而产生和发展起来的。新中国成立之初到1978年开始实施改革开放的这段时间，国家先后颁布了一些涉及财税、金融、价格以及企业管理等方面的法规，如：《全国税政实施要则》《关于整顿和加强银行工作的几项规定》《关于物价管理的试行规定》《私营企业暂行条例》等等。但这些法规并不是真正意义上的经济法，因为其主要内容还是紧紧围绕计划经济以及国家管制进行的。
1978年12月举行的十一届三中全会确立了我国对内改革、对外开放的政策，改革开放建立了社会主义市场经济体制，经济体制改革可以大体上分为三个阶段，即1978—1991年市场化和法制化改革的初始阶段，1992—2001年市场经济体制初步建立阶段，2001年至今社会主义市场经济不断完善的阶段，与此相适应，我国的经济法也相应地经历了三个发展阶段，即经济法的产生及初步发展时期、迅速发展阶段以及不断完善并基本形成体系时期。[19]
在我国的经济法产生和初步发展时期，学界主要是移植和借鉴国外的经济法立法及理论，并在此基础上进行我国经济法的理论创新和实践。1982年国务院和全国人大法制委员会通过的经济立法五年规划，以及1984年十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》中明确提出的要使越来越多的经济关系和经济活动准则用法律的形式固定下来，成为我国经济法发展初期立法及规范经济运行的重要依据。这一时期的经济法具有两个特点：一是经济法将大量地应属于民商法调整范围的社会关系纳入立法范围，导致民法地位很低，仅调整婚姻、家庭关系；二是规制市场主体行为的反垄断法、不正当竞争法缺位。[20]在经济法的迅速发展时期，为了响应1992年政府提出的要建立“有中国特色的社会主义市场经济”的要求，相应的法治化进程也明显加快，一批规范市场经济运行的法律法规如《产品质量法》（1993）、《消费者权益保护法》（1993）、《反不正当竞争法》（1993）、《预算法》（1994）、《个人所得税法》（1994）、《商业银行法》（1995）等相继制定并实施。以2001年我国正式加入世界贸易组织为契机，经济法发展到今天经历了不断完善并已经基本形成体系的阶段，目前我国的经济法已经形成由多层次、门类齐全的法律法规所组成的有机联系的统一体系，涵盖财税调控制度、金融调控制度、计划调控制度、反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者权益保护制度等多部具体的法律制度。
从我国经济法的产生与发展背景可以看出，虽然我国经济法与西方经济法的立法思想是一致的，即都是要既尊重市场规律，又要求国家公权力适度介入经济生活，实现社会的公平和效率，促进经济健康稳定有序发展，但基于法律所形成的经济、政治、文化等因素的差异，从而决定了中西方经济法存在着一定的差异，主要表现在以下几个方面：
首先，从经济法产生的经济与社会背景来看，西方经济法的产生是经济、社会发展到一定阶段的产物，是资本主义由自由市场经济向垄断市场经济转变的背景下，经济集中和垄断的社会化导致了深刻的社会变革，但原有的法律体系却无法在新的历史条件下继续担当起维护社会经济发展的重任。[21]经济法作为一门独立的部门法因此而应运而生。我国的经济法显然并不是市场经济内容不断完善的产物，而是由政府在改革过程中顺应时代发展的需要而主动建立起来的，是一种“政府推进型”的经济法而非“自然演进型”的经济法。[22]
其次，从经济法产生的法律背景来看，西方经济法产生之前西方各国已经形成了由公法和私法两大法域所构成的近代法律体系，这一法律体系建立在资产阶级启蒙运动时期崇尚的“人人生而平等”的法哲学思想，以及西方各国所普遍奉行的亚当·斯密的自由放任经济学理论之上，相对比较完备且自成体系。而西方经济法正是在此基础上不断发展起来的，主要是为了弥补近代法律体系在调整新的社会关系上的不足。而我国的经济法产生之初，整个国家的法律基础都比较薄弱，民商法、行政法等法律基本上处于缺位状态，可以说经济法是与民商法互相磨合，共同发展起来的，而并非为了弥补其他法律的不足。
最后，从经济法生成的路径来看，西方经济法产生于自由竞争资本主义向垄断资本主义转换阶段，发展的起点在于规范市场的竞争行为，因而在西方经济法自成体系的过程中，市场规制法先于宏观调控法产生，具体讲市场规制法产生于私人垄断资本主义时期，宏观调控法产生于国家垄断资本主义时期。而我国的经济法是随着经济体制改革产生并发展起来的，最初是为了规范政府的调控行为，给市场主体更多的自主权，因而在中国的经济法体系中，最先产生的是宏观调控法，市场规制法是在经济法得到初步发展后才产生的。
由此可见，中西方的经济法在很大程度上是不一样的，我国的经济法在构建和完善的过程中，应当结合具体国情，制定并实施真正符合我国经济、社会发展规律的、具有中国特色的社会主义经济法律制度。