第四节　比例原则

一、比例原则的涵义

比例原则是指行政机关在采取行政行为时,应当全面权衡有关的公共利益和个人权益,采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为,并且使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应,又称为禁止过度原则或者最小损害原则。我国台湾地区1999年“行政程序法”第8条规定：“行政行为,应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成；二、有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最少者；三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”这是有关比例原则的典型规定。

从字面含义来看,“比例”是指“比重”,而“比重”是指“一种事物在整体中所占的分量”。[49]从这一点来看,比例原则必然涉及行政管理过程中公共利益与个人权益、成本与收益、手段与目的之间的权衡,从而使它们在行政管理中各自占有适度的分量。从现行法律规定来看,有关比例原则的术语多种多样,主要有“相当”、[50]“相适应”、[51]“适当”或者“适度”、[52]“可接受性”、[53]“必要限度”、[54]“认为必要”、[55]“不得已”、[56]“显失公正”、[57]“明显不当”、[58]“显失均衡”等等。这些术语虽然出自不同的部门法规定,但均涉及手段与目的、所采取的行为与对公民权益造成的限制或者损害之间的关系,都包括了以尽可能少损害的措施实现法定目标的含义,应当认为它们从不同的侧面揭示了比例原则的含义和要求。同时,值得注意的问题是：涉及比例原则的法律术语都是不确定的法律概念,对它们的准确理解和正确适用需要具体的评价标准,而比例原则正是为此提供可供操作的具体标准的一般法律原则。具体到行政法上,比例原则调整的主要问题是：行政行为所造成的各种成本特别是对公民权益造成的限制或者损害与其收益特别是公共利益或者行政任务之间的关系。在这里,公共利益与公民权益之间、各种公共利益之间、各种公民权益之间存在着冲突,需要协调,比例原则正是为行政机关确立协调这些冲突的标准,从而使行政机关的协调考虑合法化,并且为审查行政行为合法性提供具体评价标准的一个行政法基本原则。

从有关国家和地区的情况来看,涉及比例原则的一个重要问题是该原则的法律地位和适用范围。对此,大体上存在着三种做法：第一种做法是理论上将比例原则作为一般法理对待,认为比例原则是法治原则的当然结果,但是实践中却将该原则的适用范围局限于警察法等特别行政法领域。[59]第二种做法是理论上将比例原则与依法行政原则联系在一起,视前者为后者中的一个特殊问题,实践中将比例原则适用于所有的行政行为,具有基本原则的地位。[60]第三种做法是学理研究和判例法明确宣称比例原则是具有宪法阶位的一般法律原则,是法治国家原则的要求之一,不但约束国家机关的立法和执法行为,而且约束民事法律关系中公民个人的行为,甚至还约束国际关系中国家行为。[61]由于法律执行的任务大多数由行政机关承担,而且行政机关的裁量权最为普遍,比例原则在行政法中具有特殊的重要性。德国是采取这种做法的典型。我们基本上赞同德国的做法。

从我国现行的行政法学研究来看,涉及比例原则的主要问题是该原则与依法行政原则、行政合理性原则之间的关系。比例原则与依法行政原则都是有关行政活动合法性的原则,只是调整的侧面和层次不同。依法行政原则主要是从法律与行政、人民代表机关与行政机关之间主从关系的角度调整行政活动的合法性,从根本上确立法律对于行政的支配关系。而比例原则专门针对裁量行为,通过具体的评价标准,使裁量行为受到法律的严格约束,从而使裁量行为的合理性问题转化为合法性问题。比例原则是在依法行政原则的基础上,使行政活动特别是行政裁量行为的合法性标准进一步具体化。如果说依法行政原则是宏观上确立行政之民主合法性的基本原则,那么,比例原则是从微观上确立行政之技术合法性的基本原则。

比例原则与行政合理性原则完全相通。两者都是针对行政裁量行为,为行政机关正确行使裁量权、审查行政裁量行为的合法性提供可供操作的标准,客观上都具有控制裁量权、使行政裁量的适当性转化为合法性的作用。比例原则中所说的“比例”正是合理性原则中所说的“比例性”。我国学者在研究行政合理性原则时多受英美法系国家的影响,由于法律制度的差异,学者们对行政合理性原则的阐述总是存在着隔靴搔痒的通病,观点是正确的,但却没有可操作性,造成行政合理性原则理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地。另一方面,德国行政法学和判例对比例原则的发展已经比较深入,比例原则包含了评价行政裁量行为合法性的可供操作的具体标准,从而根本上解决了行政合理性原则的适用性和可操作性问题。我们认为,应当吸收德国比例原则的精神,借鉴其他国家和地区的经验,对我国的行政合理性原则进行改造,因此特将比例原则确立为我国行政法的基本原则,专门设立章节介绍。

二、比例原则的历史发展

比例原则起源于十九世纪末期的警察国家观念。根据这种观念,国家应当将其限制在为实现目标而可能限制的范围之内,法律必须服务于有益的目的,适合于所要实现的目的,并且在手段和目的之间确立足够的因果关系。耶林在其《法律目的论》和《为权利的斗争》中把这种思想的法理根据发展到相当的水平,特别强调了法律的内在目的要素。国家机关干涉公民权益的正当性应当根据社会目的而定,干涉措施必须与效果及其与所要保护的利益成比例。结果和手段之间的因果关系、各种法律规则适用性的适当界限因此确立。[62]

但是,比例原则的思想产生之后,在欧洲国家法律制度中发展的情况却大相径庭。在这方面,有代表性的是德国、法国和英国。[63]

(一)比例原则在德国的发展情况

比例原则是德国行政法的创造。在德国的判例法和学理研究上,比例原则都有最明确的表述。作为比例原则主要内容的必要性原则于十九世纪末进入警察法领域。普鲁士州一般法规定,“采取为维护公共秩序所必要的措施”是警察的职责,不必需的措施不属于“警察的职责”。当时的普鲁士高级行政法院在行政诉讼中将警察采取的措施是否超过为实现目的所需要的限度,作为审查的内容之一。随着判例的积累,法院在以后的时期进一步明确了必要性原则的概念,该原则成为警察法和学理研究中普遍接受的原则。第二次世界大战后,比例原则才取得了宪法原则的地位。

德国联邦宪法法院在比例原则的形成和发展方面起了至关重要的作用,它认为：对目标的实现来说,侵害措施必须是适合的、必要的；侵害措施不得给有关的个人施加过度的负担,因此在对个人造成的影响方面必须是合理的。但是,它的判决所使用的术语极不统一,如“禁止过度措施”、“合理性”、“过度负担”等,而且这些术语与比例原则之间的关系也不够明确。德国行政法学者将比例原则进一步分为三个下位原则：(1)适合性(suitablity)。国家措施必须适合所追求的目的或者所要实现的目标；(2)必要性(necessarility)。国家措施必须是必要的,即国家机关在其职权范围内没有对公民自由侵害更小的措施可供采取；(3)比例性(proportionality)。有关措施对限制的权益来说,应当是相称的。

尽管所采取的术语不同,但一致的意见是应当赋予在警察法领域首先出现的比例原则以宪法的地位。联邦宪法法院认为,比例原则和禁止过度原则是约束所有国家行为的一般原则,这是法治国家原则的要求。国家对公民基本权利的限制只能在维护公共秩序需要的范围内,比例原则因此在实现基本权利保护中起着关键作用。

关于比例原则的适用范围,德国联邦宪法法院认为：(1)比例原则约束立法机关,除非法律规定了另外一个与此相反的原则,立法机关必须保障其立法符合比例原则,否则其法律构成违法。(2)在法律的适用上,比例原则主要是为了限制裁量权。根据比例原则,在特定的情况下只有特定的措施才是合法的,此即通常所说的“裁量权压缩为零”或者“零裁量”。(3)比例原则也适用于私法关系。法院在裁决私法条款的冲突时,遵守比例原则。(4)在宪法保护的两种基本权利发生冲突时,比例原则也是一个解释手段。联邦宪法法院认为：“如果根据各种可能的解释,规范都违反宪法,那么,该规范就是违反宪法的。如果规范允许几种解释,其中一些符合宪法,而另外一些违反宪法,该规范就是符合宪法的”。[64]

(二)比例原则在法国的发展

法国行政法上没有明确提出比例原则的概念。但是,干涉公民自由的措施必须具有比例性的这种要求一直存在。这一点可以在警察法、计划法等特定的领域反映出来。

根据法国法律,警察措施具有保护公共秩序的目的和目标,这些措施经常限制公民自由。判例法承认,对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。例如,国家行政法院以不合乎比例为由认定一个限制集会的命令违法。骚乱的可能性尚未达到必须限制集会的程度,相反,公共秩序可以通过采取强制性少一些的警察措施得以维持。行政机关为维护法律和秩序而行使的警察权力应当受不同于和平时期的战争时期的限制,国家安全的需要使公共秩序原则更为严重,允许行政机关采取比和平时期更为严厉的手段。为此,法院在行使其审查行政决定的裁量权时,应当考虑战争的需要、当时当地的情况、有关人员的类别和危险的性质。根据这些判例可以认为,在审查保护公共秩序的措施时,比例性规则是一个原则,但其具体内容取决于案件的具体情况。比例原则内容不确定的原因是法国法律从来没有明确“公共秩序”的概念。

在计划法领域,国家行政法院曾经以一个飞机场开发计划可能花费的资金与有关市镇可能提供的资金之间不成比例为由而宣告该计划违法,一个干线道路计划因对附近精神机构病人的危害而被撤销。这些案例表明,法国行政法院在审查行政裁量行为时要考虑限制公民自由与行政措施所要实现的公共利益之间的关系。

但是,在经济政策的关键领域,法院从来不审查比例性,认为确定特殊的价格或者财政保护性捐税属于政策问题,不属于法院审查的范围,除非出现了法律错误的情况。

可以看出,在法国行政法上,比例原则没有成为调整行政活动的重要法律原则,只是存在着比例性的因素,存在着适用比例原则的趋势。而且,比例原则的作用在很大程度上被其他法律规则取代,如司法审查中的明显错误、违反法律、滥用权力等标准中包含了比例原则的因素。

(三)比例原则在英国的发展

英国的判例法和文献中没有比例原则的专门概念,这也许是因为越权无效原则包括了所有的违法情况,不合乎比例的措施与其他违法行为一样,都被视为越权行为。但是,近年来受欧洲法院的影响,比例原则介绍到英国,开始对英国法律制度产生影响。在判例法中,国家机关的行为可能因不合理(unreasonable)或者不适当(unsuitable)而被撤销。在1898年有关条例(by-law)违法的案件中,法院认为：“如果发现条例在调整不同阶层时具有偏见或者不公平,明显不公正,显示出恶念,或者对被管理人权利规定了专制性的或者没有根据的侵犯从而理性的人认为没有正当性,法院就可以认为：议会并没有授权这种规范的意图,条例是不合理的和越权。……个别法官认为条例超过了慎重、必要或者适当的程度,或者没有适用应当适用的条件或者例外,尚不足以使条例不合理。”[65]Akehurst在引用该案例时认为：“如果英国法官认为地方机关制定的条例可能因不合理而被宣告无效,如果‘对被管理人权利规定了专制性的或者没有根据的侵犯从而理性的人认为没有正当性’……法官实际上得出了与德国法学家适用比例原则时相同的结果。”[66]

可以看出,英国行政法学中的“合理性”、“必要性”、“适当性”等概念,与比例原则中的“比例性”是一致的,英国行政法学虽然没有明确提出比例原则,但在其行政法制中存在着比例原则的因素。

三、比例原则的宪法根据

比例原则的宪法根据包括：

(一)法治国家原则

比例原则是现代法治国家原则的内容和因素之一。法治国家原则是一个历史的法学概念,其内涵随着法律制度和法律观念的变革而不断发展。早期的法治国家原则通常是形式意义上的,而现代法治国家原则是实质意义上的,其内涵和要求远远比形式意义上的法治国家原则丰富。形式意义上的法治原则是指所有的根据活动都必须符合法律特别是制定法,只要国家机关的行为符合法律规定,即认为达到了法治国家原则的要求。实质意义上的法治原则是指所有的国家活动不仅要符合法律规定,而且必须符合公平正义的观念,比例原则正是评价国家活动是否符合公平正义概念的标准之一。根据比例原则,国家采取的措施造成的负担特别是对公民个人权益造成的损害,必须与所要实现的公共利益之间存在着合理的对称关系；在法律规定的各种措施中,应当选择负担或者侵害最少的措施。显然,比例原则是在国家措施形式合法的基础上提出的更高的要求,国家机关在保障实现法定目的的前提下,必须选择侵害最小、成本最低的措施,否则,其行为即使在法律规定的范围之内,仍然是违法的。

我国《宪法》第5条规定的社会主义法治国家原则属于现代法治国家原则,比例原则是其必要内容之一。

(二)平等原则

平等原则的要求之一是同等情况同等对待,不同等情况不同等对待,即“情况相同的人在享受权利和负担义务方面也应当相同,而且在他们的权利受到侵犯时,有同样请求法院救济的权利。……对情况不同的人,法律必须规定不同的权利和义务”。[67]但是,如何认定同等情况,如何同等对待,是一个复杂的问题。美国行政法学采取的做法是对不同的情况进行分类,分类的标准是职业、性别、年龄、财产、住址、国家、身份、能力、资格、宗教信仰、政治隶属、时间、地点以及其他情况。而这些情况正是适用比例原则时应当考虑的因素,比例原则的内容也是这些情况的提炼和总结。比例原则要求所采取的措施必须与所追求的目的之间存在着相称关系,而这种相称性或者比例性,表现为同等情况同等对待、不同等情况不同等对待。对相同情况的人采取不同的限制或者侵害措施,既违反平等原则,也违反比例原则。总之,平等原则要求行政活动符合比例原则,而比例原则使平等原则的要求具体化为可供操作的评价标准。

(三)基本权利保护原则

比例原则与基本权利保护原则的联系表现在：第一,从历史发展来看,比例原则主要是作为限制裁量权、限制国家机关侵害公民基本权利的一种方式发展起来的原则。现在,保护公民的基本权利仍然是比例原则的主要目的。比例原则要求行政机关在设定或者适用负担性措施时,应当采取对公民权利限制或者侵害最小的措施,而这种“最小侵害”实际上就是对基本权利的“最大保护”。第二,比例原则具有认定基本权利的功能。在法律对基本权利没有作出明确规定时,比例原则可以起到认定某一个权利是否是基本权利的作用。当公民的一种权利如此重要,在公民的各种权利中应当占据相当于其他基本权利的分量时,这种权利就应当成为基本权利。换句话说,这种权利必须具有成为基本权利必须具有的必要性和比例性。

四、比例原则的内容

根据我国行政法学的研究成果和行政法制的实际情况,借鉴外国特别是德国的经验,我们认为,比例原则包括如下三个方面的具体要求：

(一)行政行为应当具有适合性

适合性(suitability)是指所设定或者采取的行政行为必须适合于实现所追求的法律目标。适合性针对的是目的和手段之间的客观联系,对目标的实现来说,行政行为必须是客观上可供选择的,所谓适合性就是措施相对于目的的可供选择性。对行政行为适合性要求,称为适合性原则、妥当性原则。

适合性的要求因行政立法和行政执法而异。对执法而言,法律往往在规定目的的同时,规定了实现该目的的手段。凡是法律规定的行政行为方式,对行政机关来说一般都具有适合性。但是,适合性的核心问题是行政执法行为能够实现法定目的,如果法律规定的措施不能实现法定目的,例如,法律规定的罚款最高数额明显低于违法行为人因违法行为所牟取的经济利益,从而使罚款不能起到惩罚和预防违法行为的效果时,行政机关可以超过法律规定的最高罚款限额,直到与违法行为牟取的暴利相适应为止。[68]

对行政立法而言,行政立法规定的行政措施只要不明显不适合所要实现的目的,就应当认为具有适合性。衡量行政措施是否具有适合性的关键在于当时采取的措施是否可以被认为明显不指向所追求的目的。即使后来表明特定措施需要其他步骤才能实现其全部效果,也不必然导致行政立法设定的措施不适合的结论。

实践中,不适合的措施为数甚少,因此适合性原则只适用于不符合目标的极端案件。有学者认为,适合性是行政立法和行政执法的客观法理,是依法行政原则的当然要求,行政机关选择与法定目的无关的行为方式,使法定目的不能实现,违反依法行政原则。同时,适合性的要求已经包含在必要性原则和狭义比例原则之中。[69]

(二)行政行为应当具有必要性

必要性是指行政行为所造成的侵害不能超过实现目的的需要,必须是可供选择的各种措施中对公民权益限制或者损害最小的措施。从另一个方面来看,对公民权益限制或者损害最小,意味着采取的措施是绝对必要的,因此可以认为,必要性原则所指的必要性是指“绝对必要性”,即对目的的实现来说,所采取的措施是绝对必要的(absolutely necessary),除此之外,别无他法。比例原则的必要性要求,学理上称为必要性原则。

对行政执法而言,必要性原则要求在法律规定可以达到相同法定目的可供选择的各种行为方式之中,行政执法人员应当选择对公民权益侵害或者限制最小的措施。例如,《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”

对行政立法而言,必要性原则要求立法人员全面考虑各种因素,对各种利益进行权衡。所规定的措施可能不是限制或者损害最小的,但必须对实现法定目标来说是最恰当(appropriate)的。[70]

(三)行政行为必须合乎比例

这个要求称为狭义的比例原则,要求行政机关在经过适合性和必要性的考虑之后,所设定或者选择的措施可能产生的成本或者损害必须与所追求的行政目的之间相对称。根据该原则,如果损害或者成本巨大,而所要实现的行政目的却很小,行政机关即不得采取该行政措施。另一方面,如果所追求的行政目的重大或者特别困难,行政机关也不得采取效果和强度极小的措施,从而致使行政目的不能实现。从这一点来看,狭义的比例原则是衡量行政措施实现公共利益的效用与其对公民合法权益所造成的损害之间大小关系的一个标准。

关于什么样的措施在成本方面与所追求的行政目的之间具有合乎比例的关系,需要根据案件的具体情况,全面考虑公共利益与个人权益、公共利益与公共利益、个人权益与个人权益之间冲突,进行具体的考虑和测算。在这里,经济分析的方法具有重要的意义。立法人员和执法人员可以运用经济学原理,使用成本收益分析方法,将所采取措施造成的损害和所要实现的行政目的换算为具体的经济指标。

这些指标具体表现在行政管理过程中的各种收益和成本。行政管理过程中的收益包括：第一,道德收益,即实施行政措施的本身所表现出来的法律价值,如民主、自由、正义、效率等；第二,法律收益,即案件事实的查明和准确认定,法律的正确理解和适用,公民的权利义务的落实,行政机关执法权威的树立等；第三,政治收益,即行政过程运行为改善和维护国家政治体制所产生的积极影响,如稳定、勤政廉政、防止贪污腐化等；第四,经济收益,即行政过程直接或者间接给国家或者地方经济发展所带来的收益,如降低市场运行成本,降低浪费,鼓励公平竞争,提高生产力,吸引外商投资或者提高外商投资信心等；第五,社会收益,即行政过程运行所达到的社会效果和心理效果,如提高国民的法律意识、参政议政意识,提高国民对行政机关的信赖水平等,提高民族的凝聚力等；第六,国际收益,即行政过程的运行所产生的国际影响,如获得外国的良好评价,增加外国对中国的信任,提高国家的国际形象等。行政管理过程运行的成本包括：第一,直接成本,是指程序运行的经济成本,如公务员的工资、津贴、补助,物质装备的磨损和消耗,材料的工本费,时间的耗费等等,一般来说,为办理行政案件造成的正常的、直接的、有形的经济支出,都属于直接成本的范畴。第二,错误成本,是指因行政过程运行错误而造成的成本。包括违法成本和失当成本。违法成本是指行政过程的运行没有使案件事实得以查明和准确认定,或者使法律得以正确的理解和适用,从而采取了违法的行政措施,因此而产生的损失和额外支出。失当成本是指行政过程的运行没有使公务员选择适合本案的处理方式,因而产生的成本,如对政府的不满等等。行政违法和行政失当,不仅会造成浪费,而且会侵害自由、民主、正义等法律价值,因此违法的行政行为往往是不道德行政行为。另外,错误或者不当的处理给公民的心理会造成不良影响,如反社会意识、对行政机关失望等,也会给国际社会造成不良影响,如国际舆论谴责、国际形象下降等。在计算错误成本时,上述各种因素均应当考虑。

经过上述各种指标的测算,如果所设定或者采取的行政措施造成的成本(如给公民权益造成的侵害)明显超过其收益(行政目的的实现),该行政措施即不符合狭义的比例原则。

五、比例原则的意义

将比例原则确立为我国行政法的基本原则,除了具有丰富社会主义法治国家原则的内涵之外,还具有如下意义：

(一)加强对行政裁量权的法律控制,提高行政裁量行为的可预测性,切实保护公民、法人或者其他组织的合法权益

从上文的介绍可以看出,比例原则是专门针对行政裁量权而提出的法律原则。比例原则使行政机关在行使裁量权时的选择余地缩小到最小的限度,有时甚至使行政机关的裁量缩小为零裁量；也就是说,尽管法律规定行政机关享有裁量的余地,但实际上在具体的案件中,行政机关可以选择的行为方式只有一种,因为只有这种行为方式符合比例原则。由于比例原则为衡量行政裁量行为的合法性提供了具体的评价标准,在具体案件中,行政机关应当作出什么样的决定,公民可以根据比例原则的具体要求进行评价,行政裁量行为的可预测性因此大大提高,而公民的合法权益也因比例原则的最小侵害要求,得到最大的保护。

鉴于比例原则与行政裁量权之间的特殊关系,可以认为,行为裁量权的范围越大,比例原则的重要性就越大；法律对行政行为规定得越精确,比例原则的重要性就越小。在法律不能对行政执法作出明确具体规定的情况下,比例原则具有特别重要的意义。

(二)促进行政机关运用经济学原理分析行政法的自觉性,提高行政效率,使行政立法和执法切实发挥促进生产力发展的作用

尽管比例原则提供了可供操作的具体标准,但对于什么样的行政措施是合乎比例的,仍然存在着一定的不确定性。经济分析是克服这种不确定性的方法之一,对比例原则中的“必要性”、狭义“比例性”等概念,可以从成本收益分析的角度考虑,因为这些概念包括了经济上的必要性和比例性的含义。一个不符合发展经济的必要性和比例性的行政措施,同样违反比例原则。

从成本收益分析的角度来看,行政管理过程同时也是一个促进生产力发展的制度安排和经营过程,存在着成本收益分析的需求和利益最大化的动力,行政效率之中包含了经济效率的含义。在经济学上,效率是指市场资源的配置、物品的分配所达到的不可能进一步改进的最佳的、均衡的状态。如果还存在着改进的可能性,即使经营者的利润很高,仍然是没有效率的。显然,经济学所说的“均衡性”,正是比例原则中所说的“比例性”。运用经济学的原理,能够进一步认识比例原则的内涵。“法律制度中的许多原则和制度最好被理解或者解释为促进资源有效率配置的努力”。[71]立法机关在制定法律时,应当想到所确定或者确认的制度是否有利于社会资源的有效配置,是否有利于最大限度地促进生产力的发展；执法者在执行法律时,应当将什么样的处理方式才是最经济的作为考虑的因素之一。最经济的行政措施,就是最具有效率的措施,也是最符合比例原则的措施。

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[1]罗豪才主编：《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第49页。

[2]应松年主编：《行政法学新论》,中国方正出版社1999年第2版,第37页。

[3]姜明安主编：《行政法学》,法律出版社1998年版,第7-8页。需指出,该书在对行政法基本原则的定义进行解释时,却认为：“行政法基本原则是由各国行政法学者总结、概括,并通过行政法学教科书或者专门著作加以表述的,它本身没有强制约束力”。根据这种解释,其定义中所说的行政法基本原则并没有真正的“规范”作用,而只具有“指导”作用；因为,一个没有强制力的规范并不是真正的规范,顶多具有“指导”的作用。

[4]这种争议集中体现为德国行政法学的鼻祖奥托·迈耶的名言：“宪法消失,行政法长存”,德国联邦行政法院院长弗里茨·魏尔纳的名言：“行政法是宪法的具体化”,以及德国行政法学者劳伦茨·凡·斯坦因的名言：行政法是“实在的宪法”(Taetig Werdende Verfassung)。从历史发展的角度来看,在宪法不成熟和稳定的时期,行政法会起先导的作用,影响甚至决定宪法的发展方向和模式,奥托·迈耶的名言即反映了这种状况。在宪法已经成熟和稳定的时期,行政法必须在宪法的框架之内发展,宪法的模式决定了行政法的方向和模式,弗里茨·魏尔纳的劳伦茨·凡·斯坦因的名言是这种状况的反映。

[5]［日］盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版,第49页。盐野宏认为,考察行政法的基本法理,应当从程序性价值而不是实体性价值即宪法价值的角度进行。从宪法和行政法的密切关系来看,这种观点是否科学,有待商榷。

[6]关于信赖保护原则是否是宪法层次的原则,学理上尚存在着否定说和肯定说两种观点。

[7]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第1549页和第585页。

[8]焦宏昌主编：《宪法学》,中国政法大学出版社1999年版,第20页。

[9]［日］室井力主编,吴微译：《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第21页。

[10]吴庚著：《行政法之理论与实用》,1996年增订三版,第78页。

[11]王名扬著：《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第11页。

[12]［法］托克维尔著,董果良译：《论美国民主》,商务印书馆1988年版,第283页。作者只是说明美国的民主制度实行多数原则有可能导致多数人对少数人的专制,但没有对此进行谴责。

[13]黄少军、何华权编著：《政府经济学》,中国经济出版社1998年版,第230页。作者从“不完全信息”的角度指出,利益集团有可能利用这一点向政治家灌输有利于自己的信息,从而使政府的决策为少数人服务。

[14]［德］罗尔夫·斯特博著,苏映霞、陈少康译：《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第63页。

[15]陈新民著：《行政法学总论》,1997年修订六版,第51页。但是,日本学者盐野宏教授认为,所谓的奥托·迈耶所说的“法律规范的创造力”是指“制定一般规律的立法权的独占(但承认委任命令)”,即立法权由议会独占行使。这种理解显然与陈新民教授的解释不同。参见［日］盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版,第50页。

[16]应松年主编：《行政法学新论》,中国方正出版社1999年第2版,第45页。应松年教授认为,“其他法律规范”不仅包括行政机关制定的行政法规、行政规章,而且包括地方权力机关制定的地方性法规、自治条例和单行条例。这种观点是否准确,有待商榷。在法律规范的效力等级方面,法律优先原则针对的是人民代表机关制定的规范性文件与行政机关制定的规范性文件之间的等级关系,至于全国人民代表机关(如全国人民代表大会)与地方人民代表机关(如地方各级人民代表大会)制定的规范性文件之间的效力等级关系,即法律、地方性法规、自治条例和单行条例之间的效力等级关系,并不属于法律优先原则调整的范围。

[17]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；……。”

[18]《中华人民共和国宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：……(十三)改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；……。”

[19]吴庚著：《行政法之理论与实用》,1996年增订三版,第78页。

[20]吴庚著：《行政法之理论与实用》,1996年增订三版,第79页。

[21]《中华人民共和国宪法》第104条。

[22]《中华人民共和国宪法》第108条。

[23]《中华人民共和国宪法》第89条。

[24]陈新民著：《行政法学总论》,1997年修订六版,第52页。陈新民教授认为,法律保留原则中的法律保留限于行政法意义上的法律保留。

[25]应松年主编：《行政法学新论》,中国方正出版社1999年第2版,第48页。

[26]［日］室井力主编,吴微译：《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第24-28页。在日本行政法学界,除了上述观点之外,还有“侵害行政权力作用保留说”、“行政权力作用保留说”、“原则完全全部保留说”、“完全全部保留说”等观点。

[27]下文有关立法保留的介绍,参见《中华人民共和国立法法》的有关规定。

[28]罗豪才主编：《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第54页。

[29]应松年主编：《行政法学新论》,中国方正出版社1999年第2版,第49-50页。

[30]王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第145页(条例的法律效果)、第158-167页(行政处理的效力)。

[31]王名扬著：《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第87页(充分忠实和信任原则)、第521 页(一事不再理原则)、第525页(间接的禁止翻供原则)、第526页(遵守先例原则)、第352页至第363 页(法规的效力)。

[32]如吴庚著：《行政法之理论与实用》,1996年增订三版,第323页。吴庚教授将信赖保护作为与行政行为存续力相关的一个问题予以研究。又如［日］室井力主编,吴微译：《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第102页、第105-115页。值得肯定的是：我国台湾地区“行政程序法”第1条将“增进人民对行政之信赖”作为行政程序法的立法目的；第8条规定：“行政行为,应以诚实信用之方法为之,并应当保护人民正当合理之信赖”,将诚实信用原则明确规定为行政法的基本原则。这种原则性规定与目的性规定相结合的方法,远远超过日本。

[33]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.869＆p.886。50年代起,信赖保护原则已经成为德国宪法和行政法上一个独立的原则。虽然德国《联邦行政程序法》第48条和第49条仅从具体行政行为撤销和废止的角度规定了信赖保护原则,但这一规定的背景是该原则已经成为独立的宪法原则。这一点,应当予以注意。

[34]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.948—p.948。虽然保护合法信赖原则是法律安定性原则的必然结论,但两者存在着区别：法律安定性原则是一个以客观标准为根据的中立的法律原则,而保护合法信赖原则是以保护公民权益为主要目的的原则。保护合法信赖必然对公民有利,而维护法律的安定性可能对公民不利。

[35]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第19页。

[36]［日］盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年4月版,第58-59页。

[37]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.892.

[38]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.888.

[39]参见德国1997年《联邦行政程序法》第49条。

[40]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.890.陈敏：《行政法总论》, 1998年版,第408页。

[41]陈敏：《行政法总论》,1998年初版,第399-401页。

[42]参见我国台湾地区1999年“行政程序法”第121条。

[43]参见德国1997年《联邦行政程序法》第48条第4款。

[44]《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》的若干意见(试行)第131条规定：“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”

[45]参见德国《联邦预算法》第44条a款1项。

[46]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.899.

[47]［德］罗尔夫·斯特博著,苏映霞、陈少康译：《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第76页。

[48]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.900.

[49]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第65-66页。

[50]《中华人民共和国行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

[51]《中华人民共和国刑法》第5条规定：“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。

[52]澳门1994年《行政程序法》第5条第2款规定：“行政当局之决定与私人之权利或受法律保护之利益有冲突时,仅得在对拟达成之目标系属适当及适度下,损害该等权利或者利益”。

[53]《关税与贸易总协定东京回合达成的九个协议(之十)》附件八规定：“只有对价格的可接受性发生疑问时,才需要进行此种审查。当海关当局不怀疑对价格的可接受性时,就应视为接受该价格而无须再要求进口商提供资料”。

[54]《中华人民共和国刑法》第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”

[55]《中华人民共和国海关法》(2013年修正)第28条第1款规定：“进出口货物应当接受海关查验。海关查验货物时,进口货物的收货人、出口货物的发货人应当到场,并负责搬移货物,开拆和重封货物的包装。海关认为必要时,可以径行开验、复验或者提取货样。”

[56]《中华人民共和国刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不承担刑事责任。”

[57]《中华人民共和国行政诉讼法》(2014年修正)第77条第1款规定：“行政处罚明显不当,或者其他涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。”

[58]《中华人民共和国行政复议法》第28条规定：“具体行政行为明显不当的”,行政复议机关可以撤销或者变更。

[59]参见［日］盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版,第59-60页。

[60]参见陈新民著：《行政法学总论》,1997年修订六版,第58-62页；我国台湾地区1999年“行政程序法”第8条。

[61]参见：Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.677-707.有关比例原则的地位和适用范围,德国学者存在着争议。Ress认为,比例原则的适用范围超过了可能接受的限制,而Forsthoff也认为,比例原则从行政法的级别之所以上升到了宪法水平,是因为对该原则地位变化必要性的错误认识,以及立法在某些方面对行政的非法屈从。

[62]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.678-679.一种观点认为,比例原则起源于司法上的报应正义原则和适当个别正义原则,因此可以追溯到古代。

[63]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.685-697.

[64]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.691。

[65]Kreuse v.Johnson,〔1898〕2 Q.B.91 at 99—100.

[66]M.Akehurst,the application of general principles of law by the court of Justice of the European Community, in the British Yearbook of International Law(1981),pp.29 et seq.,38,footnote 4.

[67]王名扬著：《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第102页。

[68]如德国《违反秩序法》第4条规定：“罚款应当超过行为人从违反秩序行为中所获得的经济利益；法律规定的数额不够的,可以超过这个限额。”

[69]陈新民著：《行政法学总论》,1997年修订六版,第61页。陈新民教授认为,适合性是依法行政的当然之理,适合性也蕴含在必要性原则和狭义比例性原则之中,因此已经失去其重要性。

[70]Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet＆Maxwell 1992,p.859.

[71]［美］理查德·A.波斯纳著,蒋兆康译：《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版, 第26页。