疑难问题

1.个体工商户是否应参加工伤保险？

有雇工的个体工商户必须参加工伤保险。有雇工的个体工商户，其工作性质和一般的企业没有本质上的区别。法律之所以要求个体工商户为其雇工办理工伤保险，主要也是为了维护雇工生命安全考虑。如果个体工商户不为其雇工参加工伤保险，一旦发生工伤事故，有些个体工商户个人的经济实力还是非常有限的，雇工可能很难得到及时的医疗救治和经济补偿，不利于其身体康复。

《工伤保险条例》规定中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照条例规定参加工伤保险。

2.临时工发生工伤能够享受工伤待遇吗？

中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依法享受工伤保险待遇的权利，上述职工包括临时工、短期工和派遣工等职工。

《工伤保险条例》非常清楚地规定，只要在我国的企业，不论所有制性质、企业规模大小还是经济状况如何，都应当为其职工参加工伤保险，这里所指的职工，不论是企业的长期职工、正式职工，还是临时工、劳务工或短期派遣工，都应该有享有工伤保险待遇的权利，这种权利是法定的，是不可剥夺的。用人单位不得以职工是非正式职工或临时工为由，拒绝为该职工办理工伤保险。该职工也可以要求用人单位为其办理工伤保险，用人单位拒绝的，有权向劳动保障行政部门或监察部门举报，要求处理。

3.离开单位以后，档案在街道或者个人存档的人员发现职业病是否可以申请工伤认定？

离开单位以后，档案在街道或者个人存档人员发现职业病可以申请工伤认定。

《工伤保险条例》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位没有提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，只要在被诊断为职业病时起，用人单位没有向劳动保障行政部门提出工伤认定申请的，职工个人也可以直接向劳动保障行政部门提起申请，不论该职工还是不是原来用人单位的职工。只要能够认定职工所患的是职业病，即构成工伤，那么原用人单位就应该让该职工享受到工伤保险待遇。

4.无工商登记的工厂职工，受伤后能否享受工伤待遇？

2007年牛某和杨某在既未办理工商登记，也未领取营业执照的情况下，便招收了数名的农民工，办起了从事生产加工塑料米粒的注塑厂。马某便是厂里的工人，在没有与原告签订劳动合同的情况下，经过简单的上岗操作培训后，便开始工作。2008年9月，马某在往注塑机给料时，左手不慎被卷入机器内，左手的食指、中指、无名指和小指四个手指全部被切断。当即，马某被送往医院治疗，期间牛某、杨某向医院支付了部分的医疗费用。经当地劳动部门鉴定，马某的伤残被认定为工伤六级。当地劳动部门向原告牛某、杨某的注塑厂发出了鉴定结论通知书。接到通知后，二人并未当一回事，拒绝给予马某任何赔偿。理由是：注塑厂未办理工商登记，不属于个体工商户，本案不应适用《劳动法》处理，劳动行政部门认定马某工伤不当，他们在马某治疗期间已经支付了部分医疗费，可谓“仁至义尽”。

牛某、杨某开办注塑厂并招收工人，属于劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》第1条所规定的“个体经济组织”范畴，依法应办理工商登记手续，原告未办理登记手续行为违法，理应由行政主管部门予以处罚，该违法行为并不影响其与劳动者之间业已形成的劳动关系的认定。且双方对马某在牛某、杨某开办的厂内上班时受伤的事实没有异议。根据《工伤保险条例》第66条的规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”具体的赔偿标准和方法，可以比照2010年12月31日发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。

5.当雇佣单位被吊销营业执照后，对该单位员工所受伤害应由谁承担？

《工伤保险条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，其用人单位应采取措施使其得到及时救治，并予以适当的经济补偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。便被吊销了营业执照，此时，作为以营利为目的的法人，甲煤矿尚未进入清算阶段，它只是发生了即将终止的原因，丧失了继续经营的资格，要停止各项生产经营活动，但是它的法人资格依然存在，所以仍然应当以自己的财产对自己所负的债务进行清偿，其中当然也包括对自己雇员的工伤责任。此外，根据《工伤保险条例》的规定，被依法吊销营业执照单位的工人，受到事故伤害的，应由该单位向其给予一次性补偿，补偿标准不得低于该条例中规定的工伤保险待遇。所以，甲煤矿不能以自己已被吊销营业执照为由拒不承担对高飞的责任。

而对于本案的另一被告乙村委会而言，根据《民法通则》第47条：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算，企业法人被撤销、应宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”所以，作为甲煤矿的出资人，乙村委会应当在甲煤矿被吊销营业执照，即发生法人终止的原因后，对该煤矿进行清算，对内及时清算煤矿的账目和财产，对外清偿煤矿所负债务、收取债权、交纳税款等，并以清理出来的煤矿的现有财产清偿煤矿债务，而不能以自己不知晓煤矿与高飞之间是否存在劳动关系为由将自己置身事外，拒不承担相应责任。

6.职工在两个或两个以上用人单位同时就业而发生工伤，各用人单位应如何承担责任？

职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

随着我国就业工种的增加和灵活就业的放宽，职工同时在两个或两个以上单位工作的情况变得容易和常见。如何规范职工在两个以上单位同时就业，如何缴纳工伤保险费以及发生工伤时如何承担工伤保险责任成为其中一个重要的问题。劳动和社会保障部2004年11月1日颁布和实施的《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。因此，职工在两个以上单位就业的，这些单位都应该为该职工办理工伤保险并且全额缴纳保险费，任何一个单位都不得以该职工在其他单位已经参加工伤保险为由拒绝为该职工办理工伤保险，劳动者发现这种情况时可以要求单位为其参加保险，单位拒绝的，可以向当地劳动保障行政部门反映要求处理。当该职工发生工伤时，其发生工伤时所在的单位应申请工伤认定，承担工伤保险责任，不得以该职工已经在其他单位参加工伤保险为借口拒绝承担工伤保险责任。而职工没有发生工伤事故的单位，对在其他单位发生工伤不承担工伤保险责任，可以拒绝职工对本单位的过分要求。因此。

7.人身意外伤害保险能代替工伤保险吗？

人身意外伤害险属于商业保险，对象主要是针对伤者的医药费；工伤保险属于社会保险，对象是工伤者包括医药费在内的相关权利保障和待遇。二者在保险对象、实施目的、基金来源、管理体制、保障水平、实施方式上都不相同，不能互相取代。

商业保险具有自愿性，雇主可以为其职工购买商业保险，也可以不为其职工购买商业保险，法律都不干涉。劳动者为用人单位付出了劳动，单位为其购买商业意外伤害保险，这只能算是单位给予职工的福利。商业保险的受益人是职工而非单位，所以在职工遇到意外伤害时，保险公司的赔偿金理应为职工所有。但是工伤保险是国家为了保障职工合法权益而规定的强制性保险，符合法律规定的用人单位必须为其职工办理工伤保险并缴纳保险费，这是无条件的。如果用人单位不为其职工上工伤保险将构成违法，会受到处罚的。因此，用人单位即使为其职工上了商业保险还必须为其职工上工伤保险。

职工所受伤害，经鉴定为工伤后，职工获得的人身意外保险赔偿不影响其享受工伤待遇的权利。也就是说，该职工依法同时享有两种保险权利。单位给职工上商业保险，虽然其为职工上商业保险的意图是好的，但也不得违反其应该为其职工上工伤保险的法定义务。

8.已经获得民事赔偿的情况下，是否还可以享受工伤保险待遇？

根据最高人民法院2003年12月26日出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。也就是说，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。那么，反过来说，单位也不能因为受伤职工获得了民事赔偿，而免除了自身的义务。

9.冒用他人身份证工作的是否可以认定为工伤？

职工冒用他人身份与用人单位建立劳动关系，不存在影响劳动关系效力的其他因素的，如法定劳动年龄、法定资质等，不影响工伤认定。

10.超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》？

《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

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[1]此为条文主旨，为编者根据条文内容总结而成，全书皆同。

[2]本条所讲的“企业”包括在中国境内的所有形式的企业。有两点需要说明：一是工伤保险制度在国家之间不能互免；二是在用人单位实行承包经营时，工伤保险责任应当由职工劳动关系所在单位承担。

[3]职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。所谓“本单位职工工资总额”，是指单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

[4]本条中“工作时间”是指法律规定或者单位要求职工工作的时间；“预备性工作”是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作，诸如运输、备料、准备工具等。所谓“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害；另一个是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

[5]《对〈关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示〉的复函》（2005 年8月17日国法秘函〔2005〕311号）
辽宁省人民政府法制办公室：
你办《关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示》（辽政法〔2005〕6号）收悉。经研究，答复如下：
作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项中关于“因工作原因受到事故伤害的”的规定，认定为工伤。

[6]《劳动和社会保障部办公厅关于对〈工伤保险条例〉有关条款释义的函》（2006年9月4日劳社厅函〔2006〕497号）
大连市劳动保障局：
你局《关于对〈工伤保险条例〉第十四条第三款释义的请示》（大劳发〔2006〕60号，以下简称请示）收悉。经研究，现回复如下：
请示中“《工伤保险条例》第十四条第三款”应为“《工伤保险条例》第十四条第（三）项”，其中“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。
●《关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的复函》（2000年1月13日劳社厅函〔2000〕4号）
广东省劳动厅：
你厅《关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否进行工伤认定的请示》（粤劳安［1999］346号）收悉。经研究，现答复如下：
关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况确定。按照《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发［1996］266号）规定，因履行职责遭致人身伤害的，应当认定工伤。对于暂时缺乏证据，无法判定其受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理。待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。其中认定为工伤的，其工伤待遇享受期限从受伤害之日起计算。已享受的疾病和非因工负伤、死亡待遇，应从工伤保险待遇中扣除。

[7]●《国务院法制办公室对〈关于职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害能否认定为工伤的请示〉的复函》（2004年12月28日国法秘函〔2004〕373号）
辽宁省人民政府法制办公室：
你办《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》（辽政法〔2005〕12号）收悉。经研究，并征得劳动保障部同意，答复如下：
职工所受伤害只要符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定，就应当认定为工伤。
●虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第119条规定了机动车是以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，但是就保护劳动者的合法权益以及《工伤保险条例》的立法本意而言，应对机动车的范围作更宽泛的理解，机动车应是“以动力装置驱动或者牵引”的车辆，并不限于道路交通工具，火车、轻轨等轨道交通工具应该也属于机动车范畴。司法实践中已有将轨道交通工具认定为机动车的案例。另外上下班途中，是指职工在上班或下班的合理时间和合理路线的途中，合理时间的判断主要有两个依据：一是在正常时间上下班；二是在非正常时间上下班，但有跟工作有关的合理理由。
●对《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》的复函（2005年8月17日国法秘函〔2005〕315号）辽宁省人民政府法制办公室：
你办《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》（辽政法〔2005〕12号）收悉。经研究，并征得劳动保障部同意，答复如下：
职工所受伤害只要符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定，就应当认定为工伤。

[8]提请读者注意的是，本条中所说的“48小时”起算时间应以医疗机构的初次诊断时间为始。防止或消除公共危险是维护公共利益的行为，但如果该公共危险是职工自己所造成，是职工在前违法行为的结果，则职工于在后的防止或消除公共危险中受伤或死亡的，不应视同工伤。

[9]《对山东省人民政府法制办公室〈关于安置在企业的伤残军人能否享受工伤医疗补助金待遇问题的请示〉的复函》（2007年1月4日国法秘函3号）
山东省人民政府法制办公室：
你办《关于安置在企业的伤残军人能否享受工伤医疗补助金待遇问题的请示》（鲁府法字〔2006〕26号）收悉。经与劳动保障部研究，提出以下意见，供参考：
根据《工伤保险条例》第十五条第一款第（三）项关于“职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的”视同工伤的规定，同意你办提出的“对企业伤残军人已在退役前享受残疾抚恤金的，除在企业工作中形成新的伤残，或者旧伤复发外，不能重复享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的意见。

[10]《劳社部办公厅关于对工伤认定法律适用问题的复函》（2007年9月5日劳社厅函〔2007〕345号）
辽宁省劳动保障厅：
你厅《关于工伤认定法律适用问题的请示》（辽劳社［2006］150号）收悉。经研究，我们认为，受伤职工符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情形，且不存在第十六条情形的，应当认定为工伤或视同工伤；受伤职工虽不存在第十六条情形，但也不符合第十四条、第十五条规定情形的，不予认定为工伤或视同工伤；受伤职工虽符合第十四条、第十五条规定的情形，但存在第十六条情形的，不能认定为工伤或视同为工伤。

[11]●在适用本项规定时，虽然是违法或违章，但是如果属于一般性违章行为造成伤害的，只要不属于重大责任事故，没有受到治安或刑事处罚，那么按工伤保险法规的重要原则之一——无过错责任原则，都应认定为工伤。
●《最高人民法院关于工伤认定法律适用的请示的答复》（2001年6月15日法行〔2000〕26号）
北京市高级人民法院：
你院《关于工伤认定法律适用的请示》收悉，经研究，答复如下：
同意你院第二种意见，即司机因公外出造成交通事故，未构成交通肇事罪，也不属于自杀、酗酒、蓄意制造交通事故的，应认定为工伤。

[12]根据国务院《对〈关于对《工伤保险条例》第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示〉的复函》（2005年2月1日国法秘函〔2005〕39号）的意见，原《企业职工工伤保险试行办法》未对工伤认定申请时限作出规定，条例实施前发生工伤情形而未向法定行政机关提出认定申请的，申请时限从条例实施之日起计算。时限应扣除因不可抗力耽误的时间。另外根据国法秘函〔2007〕74号的意见，工伤认定申请应当由造成患职业病的工作单位所在地的劳动保障部门管理。

[13]工伤认定主要实行书面审查，因此无论是所在单位还是职工个人申请工伤认定，都需提供全面、真实的材料。需说明的是，除条文中所述三种证明文件外，根据工伤事故或者职业病的不同类型，可能还会有提供其他证明材料的需要。但受理申请的劳动保障行政部门在要求提出申请的单位或者个人提供有关的补充材料时，必须一次性地书面告知申请人，申请人在按照要求提供了补充材料后，劳动保障行政部门不得拒收，应当开始工伤认定工作。

[14]本条中所称的“直系亲属”，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。如果用人单位不认为是工伤，但职工或其直系亲属、工会组织认为是工伤的，工伤职工或其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者职业病确诊之日起1年内，有权直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

[15]对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的，不能申请行政复议。

[16]本条中所称的原工资福利待遇是指职工在受伤或未被确诊患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。

[17]对于工伤职工被劳动教养的，是否停止享受工伤保险待遇，本条并未规定。但是，考虑到劳动教养不是刑事处罚，而是一种行政措施，而且被决定劳动教养的人对决定不服的，还可以申请行政复议或者提起行政诉讼。因而，在法律未明确作出规定之前，被劳动教养的工伤职工不应该被停止享受工伤保险待遇。

[18]企业被承包后由承包方招录的职工一般应认定为与企业形成劳动关系或事实劳动关系，而不是与承包方形成的劳动关系。

[19]《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》（2004年5月18日劳社厅函〔2004〕123号）
重庆市劳动和社会保障局：
你局关于当事人对工伤认定不服申请复议问题的紧急请示（渝劳社文〔2004〕48号）收悉。经研究，现答复如下：按照《工伤保险条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议不服的，再依法提起行政诉讼。
在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条规定执行；当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。

[20]对本人工资的理解，应当把握以下几点：（1）它是职工的月缴费工资。目前，我国的职工工资构成已经发生很大的变化，职工的工资外收入，在不少单位已经占到全部收入的一半以上。但是，在征收各项社会保险费和发放多种社会保险待遇时，都是以缴费工资作为计算依据的。对单位而言，社会保险各项费用的缴纳，以单位的工资总额为基数；对职工个人而言，则是指由社会保险费征缴部门核定的本人工资为基数。（2）它是职工在上一年度的平均月缴费工资。

[21]●对《关于对〈工伤保险条例〉第六十四条的法律溯及力问题的请示》的复函（2005年8月17日国法秘函〔2005〕314号）
福建省人民政府法制办公室：
你办《关于对〈工伤保险条例〉第六十四条的法律溯及力问题的请示》（闽政法函〔2005〕43号）收悉。经研究，并征得劳动保障部同意，答复如下：
《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”。这一规定，既包括按照本条例规定的工伤认定程序认定工伤，也包括按照本条例的规定享受工伤保险待遇。

[22]《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本办法。
本条中的“劳动制度”，此处作广义上理解，不仅仅指用人制度，还包括就业、工资分配、社会保险、职业培训、劳动安全卫生等制度。

[23]《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本条中的“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。
本条中“法律规定的其他劳动权利”是指，劳动者依法享有参加和组织工会的权利，参加职工民主管理的权利，参加社会义务劳动的权利，参加劳动竞赛的权利，提出合理化建议的权利，从事科学研究、技术革新、发明创造的权利，依法解除劳动合同的权利，对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利，对危害生命安全和身体健康的行为有权提出批评、检举和控告的权利，对违反劳动法的行为进行监督的权利等。

[24]《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第九条国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。
县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。
本条第一款，以法律形式明确了国务院劳动行政部门的地位和职位。第二款明确了县级以上各级地方劳动行政部门的地位和职责。
本条中的“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律责任追究违法后果等，与国务院批准的劳动部“三定”方案是一致的。

[25]《劳动部办公厅对关于对外商投资企业使用童工的处罚是否适用〈外商投资企业劳动管理规定〉的请示的复函》（1997年10月8日劳办发〔1994〕96号）
福建省劳动厅：
你厅《关于对外商投资企业使用童工的处罚是否适用〈外商投资企业劳动管理规定〉的请示》（闽劳关〔1997〕53号）收悉。经研究，现函复如下：
《外商投资企业劳动管理规定》（劳部发〔1994〕246号）第28条不包括外商投资企业违反国家规定使用童工的处罚问题。对于外商投资企业使用童工的处罚，应按照《禁止使用童工的规定》（国务院令第81号）和劳动部《使用童工罚款标准的规定》（劳力字〔1992〕27号）执行。

[26]《劳动部办公厅关于固定工在转制过程中因劳动合同期限协商不一致未签劳动合同问题的复函》（1997年7月11日劳办发〔1997〕65号）
北京市劳动局：
你局《关于固定工在转制过程中因劳动合同期限协商不一致未签劳动合同问题的请示》（京劳关文〔1997〕76号）收悉。经研究，现答复如下：
在原固定工制度向劳动合同制度转制的过程中，企业应按照劳动法律、法规和本地区制定的劳动合同制度实施办法与职工协商签订劳动合同。用人单位与职工应在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期限，当职工个人与企业在合同期限上协商不一地，双方应按照劳动法律、法规和本地区的有关规定执行；如职工既不按有关规定执行，又拒绝签订劳动合同的，可参照《关于固定工签订劳动合同有关问题的复函》（劳办发〔1996〕71号）第二条执行，即“对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续”。

[27]●《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》（1996年9月16日劳办发〔1996〕191号）
上海市劳动局：
你局《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》（沪劳保字〔1996〕18号）收悉，经研究，现函复如下：
一、“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。
二、按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。
三、在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。
●《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。

[28]●《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。
●《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》（1995年1月19日劳办发〔1995〕16号）
四川省劳动厅：
你厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》（川劳仲〈1994〉45号）收悉。现答复如下：
同意你厅第一种意见，即：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

[29]《劳动部办公厅对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》

[32]《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
本条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴，但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴，国家规定的社会保险和福利待遇排除在外。最低工资的具体规定见《企业最低工资规定》（劳部发〔1993〕333号）。

[33]《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门是否有权作出强制企业支付工伤职工医疗费用的决定的答复》（1998年2月15日〔1997〕法行字第29号）
山西省高级人民法院：
你院〔1997〕晋法行字第6号《关于如何理解和执行〈劳动法〉第五十七条的请示》收悉。经研究，原则同意你院的意见，即：根据现行法律规定，劳动行政部门无权作出强制企业支付工伤职工医疗费用的决定。

[34]《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第六十四条任何单位和个人不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
本条中的“其他禁忌从事的劳动”是指：
（一）森林业伐木、归塄及流放作业；
（二）凡在坠落高度基准面5米以上（含5米）有可能坠落的高处进行的作业。即二级高处作业；
（三）作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；
（四）其他对未成年工的发育成长有影响的作业。

[35]《劳动部办公厅关于对〈劳动法〉第六十九条中“由经过政府批准的考核鉴定机构”如何解释的复函》（1996年3月7日劳办发〔1996〕39号）
广东省劳动厅：
你厅《关于对〈劳动法〉第六十九条“由经过政府批准的考核鉴定机构”一词的理解的请示》（粤劳技〔1996〕38号）收悉，经研究，答复如下：
《中华人民共和国劳动法》第九条规定：“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。”职业技能鉴定是劳动工作的内容之一，应由劳动行政部门进行管理。《工人考核条例》第十九条规定：“全国工人考核工作由劳动部综合管理，并负责制定有关规定，指导协调工人考核工作。”第二十条规定：“各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动行政部门和国务院有关部门的劳动工资机构，制定实施办法，分别负责综合管理本地区、本部门的工人考核工作。”根据上述规定，我们认为，《中华人民共和国劳动法》第六十九条中“由经过政府批准的考核鉴定机构”是指由各级人民政府劳动行政部门批准的考核鉴定机构。

[36]《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
本条中的“依法”是指法律、法规。目前主要依照《劳动保险条例》、国务院《关于企业职工养老保险制度改革的决定》和地方性法规等。在没有法律规定的情况下，可继续依照有效的劳动规章及一些规范性文件执行。
本条中的“社会保险待遇”是指养老、疾病、医疗、工伤、失业、生育和死亡等保险待遇。

[37]参见《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的具体规定，P297。

[38]本条已根据2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》，将“比照刑法第一百八十七条的规定”修改为“依照刑法有关规定”。

[39]●《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1994〕289号）
第一百零一条用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。
本条中的“依法”是指人民法院依据《中华人民共和国刑法》第146条、第157条的规定，追究责任人员的刑事责任。
●《劳动和社会保障部办公厅关于对用人单位无理阻挠劳动保障监督检查行为实施行政处罚问题的复函》（1999年8月13日劳社厅函〔1999〕90号）
吉林省劳动厅：
你厅《关于对用人单位无理阻挠或拒绝劳动保障监察行为如何予以行政处罚的请示》（吉劳监字〔1999〕5号）收悉，经商国务院法制办公室，现答复如下：
用人单位无理阻挠劳动监督检查的行为属于非经营活动中的违法行为，根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔1996〕13号）中关于国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元的规定，劳动保障行政部门依据《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》（劳部发〔1994〕532号）和《社会保险费征缴监督检查办法》（劳动和社会保障部令第3号），对用人单位无理阻挠劳动保障监督检查行为实施罚款的行政处罚时，最高罚款标准不得超过1000元。

[40]●《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》（1994年9月5日劳办发〔1997〕289号）
第一百零四条国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
本条中的“依法”是指《中华人民共和国刑法》和《惩治贪污贿赂罪的补充规定》等。
●《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》（2003年1月28日）
辽宁省人民检察院：
你院辽检发研字（2002）9号《关于挪用职工失业保险金和下岗职工生活保障金是否属于挪用特定款物的请示》收悉。经研究，批复如下：
挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，应当依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪追究刑事责任；国家工作人员利用职务上的便利，挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第三百八十四条的规定，以挪用公款罪追究刑事责任。

[41]《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（2006年3月2日国发〔2006〕5号）
六、积极稳妥地解决农民工社会保障问题
（十六）高度重视农民工社会保障工作。根据农民工最紧迫的社会保障需求，坚持分类指导、稳步推进，优先解决工伤保险和大病医疗保障问题，逐步解决养老保障问题。农民工的社会保障，要适应流动性大的特点，保险关系和待遇能够转移接续，使农民工在流动就业中的社会保障权益不受损害；要兼顾农民工工资收入偏低的实际情况，实行低标准进入、渐进式过渡，调动用人单位和农民工参保的积极性。

[42]本书典型案例中的法律文件为案件适用的当时有效的法律文件。

[43]本案例摘自《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第9期，略有整理。

[44]本案例自《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第9期，略有整理。