第一节 证据裁判原则
案例阅读:
在郑某某故意杀人、盗窃案中，被告人郑某某一审判决死刑立即执行，二审维持原判，报请最高人民法院核准死刑。在该案中，侦查机关收集到以下证据:
1.被告人郑某某作案时间在冬季，现场勘查照片反映被害人院墙根处和窗台上均留有残雪，郑某某供述是从被害人家院外翻墙进入院内，卸除厨房窗户防护栏的螺丝后进入室内，但现场勘查时未在上述地点发现攀爬痕迹和雪中脚印，无法印证郑某某的供述。
2.被告人郑某某供认想撬开保险柜偷东西，但没打开。现场勘查笔录及照片均不反映该保险柜是否有撬痕，同时也没有在保险柜上提取指纹。
3.公安机关没有在现场提取的带有血迹的作案工具锤子上提取指纹。
4.被告人郑某某供述作案后从被害人家院门逃走，没有将院门锁上，与证人证实到被害人家时，发现被害人家院门上锁相矛盾，且公安机关现场勘查时也没有在院门处提取指纹、脚印等痕迹证据。
上述问题，使得本案定案的直接证据仅有被告人口供，证人证言虽然佐证郑某某故意杀人，但这些证人均未直接目睹郑某某作案，且所证情节系郑某某供述。现场勘查笔录及照片不能反映案发现场的整体状况，无法与被告人供述相互印证。本案没有在案发现场提取到任何指纹、脚印等痕迹，除对凶器上的血迹鉴定证实与被害人血型一致外，没有任何其他刑事科学技术鉴定意见证实被告人郑某某作案的事实。基于此，最高人民法院认为该案一审判决和二审裁定认定被告人郑某某故意杀人和盗窃的事实不清、证据不足，不予核准郑某某死刑，并发回高级人民法院重审。
《汉穆拉比法典》第9条规定:“自由民遗失某物而发现其失物在另一自由民之手，倘占有此失物者云:‘此物由一卖者售与我，我在证人之前买得’，而失物之主亦云:‘我能提出知道为我物之证人’，则买者应领到出售此物之卖者及购买时为之见证之证人;而失物之主人亦应提出知此为其失物之证人。法官应审理他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知，声明于神之前……”这是证据裁判原则最早的表述之一。
证据裁判的现象在人类社会的早期其实已经出现，并被作为解决纠纷、认定事实的依据之一。在我国，早在西周时期，人证、物证等证据形式就已开始被用于诉讼活动了。如《周礼·地官·小司徒》所载:“凡民讼，以地比正之。地讼，以图正之。”在西方国家，证据同样很早就开始被用以认定纠纷事实。但是这些行为不仅对证据本身的要求未作明确规定，且对运用证据的过程也鲜少进行规范，最重要的是，并没有强调证据在事实认定过程中的唯一性。
现代证据裁判原则有了更为丰富的内涵，不仅强调依据证据进行裁判，还对证据、证明的方式和调查的程序都作出了严格的要求。随着诉讼理论的发展，证据裁判的含义已超出单纯的认识论的范围，逐渐渗入价值论的因素。有学者在对证据裁判原则的历史发展进行研究考察后认为:在诉讼证明史上，证据裁判的发展经历了由证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判、依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判的转变、片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判的转变。[1]
通说认为:证据裁判原则是指在诉讼过程中，对于案件事实的认定必须依据证据，没有证据或证据不充分，都不得认定事实。它明确要求司法证明活动必须建立在证据的基础之上，因此又称为“证据裁判主义”。这是人类社会文明发展到一定阶段，摒弃了神明裁判和主观断案的司法证明方法后确立的司法原则。时至今日，证据裁判原则已经成为规范各种诉讼证明活动的一项基本原则，是所有其他证据原则和证据规则的基础，更是整个证据制度的核心，其他原则和规则都建立在证据裁判原则之上。
一、证据裁判原则的内涵
现代意义上的证据裁判原则有了更为丰富的含义，不能仅仅从“有证据”的角度进行理解。该原则的内涵至少应当包括两大方面:一是证据裁判原则对证据的要求;二是证据裁判原则对证明方式的要求。
(一)证据裁判原则对证据的要求
现代证据裁判原则与历史上曾经存在的裁判制度不同，它关注的是客观实在的证据，并且要求证据是裁判的必要手段，而不是可有可无的工具。正是因为证据在裁判过程中占据的重要地位，证据裁判原则要求必须依据经过法定调查程序且有证据能力的证据来认定案件事实。
1.对事实问题的裁判必须依靠证据
在诉讼证明中，事实问题的裁判应当依据证据，这是证据裁判最为基本的含义。禁止法官以非理性的方法判断事实，这一含义从反面诠释便是:如果没有证据，不能对有关的事实予以认定。在此需要指出的是，所谓“没有证据”并非仅仅指没有证据，还包括证据不足的情形。从证据裁判原则的精神出发，没有证据固然不能认定案件事实，但仅有一部分证据，或者有证据但没有达到法定程度，亦不能对事实进行认定。我国2012年《刑事诉讼法》第195条第3项规定:“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这一规定充分说明，在刑事诉讼中，证据不充分的情形与没有证据的效果是一样的，都不能认定待证事实，必须作出无罪判决。
考察其他国家和地区的相关做法，“没有证据”还不仅仅限于此。以我国台湾地区的规定为例，所谓无证据之裁判还包括以下情形:(1)不依证据而为裁判者，即裁判理由内未记载其认定事实所凭之证据;(2)裁判书中叙明其认定事实之证据与认定事实不适合;(3)卷宗内无可查考之证据。从中可见，“没有证据”不仅意味着在实体上欠缺相应的、充分的证据，还包括了在证据运用过程中所出现的在程序上未能满足法律要求的情形，从而凸显了证据裁判原则在对证据运用上不仅关注实体内容，同样重视程序规范。
2.裁判所依据的必须是具有证据资格的证据
裁判必须依据证据，但是这里所说的“证据”必须是法律视野中的证据。在诉讼证明中，我们所谈论的证据永远是法律层面上的证据，而不可能是事实层面上的证据。由于证据是法律规范下的产物，在不同历史时期，接受法庭调查的“证据”也具有不同的样态。但任何时代的证据都必然具有这样一个共同特征:即当时的人们普遍承认该项材料具有作为证据的合理性。
在现代诉讼制度下，一项材料是否可以作为证据接受法庭调查，必须经过裁判者的价值选择，分别对其可采性和关联性进行衡量。这种衡量的方式又分别表现为英美法系国家的规则调整模式和大陆法系国家的自由裁量模式。在英美法国家，为适应陪审团审判，形成了一系列规范证据资格的法律规则。在司法实践中，要想在法庭上出示一项材料就必须通过法律规则的审查、过滤。在大陆法系国家，证据是否可以接受法庭调查是由法官根据具体的情形作出判断的。立法一般不对证据的关联性问题作预先的规定。因此，在此种模式下，证据的可采性问题主要是一个事实问题。然而，两种立法模式的差别仅仅是一种操作方式上的不同。
3.裁判所依据的证据必须是经过法庭调查和质证的证据
证据裁判原则的核心是裁判者对事实的认识必须以证据为根据。在“法院中心主义”的现代诉讼构造中，裁判者的裁判行为必须以法庭为活动空间，通过法庭中的一系列活动，认定案件事实，进而作出正确的裁判。因此，作为认定案件事实的证据必须经过法定的正式的证据调查程序来审查，必须在法庭上出示、辩论、质证，没有经过法庭调查的证据不得作为裁判的依据。
将裁判所依据的证据限定为必须经过法庭调查和质证，给人们评价法官的认识活动提供了依据，有利于社会对法官心证行为的认识和监督，也有利于增强社会对司法活动的认同感，使得在特定场域中进行的司法活动不至于被误解为“暗箱操作”。
(二)证据裁判原则要求的证明方式
从证明方式的角度来看，证据裁判原则对证明方式的要求主要有两种:一种是严格证明，一种是自由证明。严格证明指的是采用相关法律规定的证据种类，经过法律规定的证据调查方法进行的证明;自由证明是无须采用法定的证据种类和法定的调查方法即可进行的证明。二者的根本区别在于法律是否给予司法人员运用证据认定案件事实的自由。传统观点认为，证据裁判原则要求的证明方式必须是严格证明，而严格证明的对象一般是实体法事实，因为在程序工具主义的观念之下，程序问题的重要程度远远够不上严格证明。但是随着程序自身价值不断得到社会的认可和重视，程序对案件事实之影响日益明显，仅仅对实体法事实进行严格证明已经无法满足社会对诉讼证明之要求。程序法事实也逐渐开始适用严格证明，尤其是关于证据能力的调查更是日趋严格。从世界各国目前的立法和实践来看，各国多半采取严格证明和自由证明相结合的做法，不同国家的具体立法规定并不完全一样。
我国传统的证据法律制度具有极为明显的自由证明之特色。虽然三大诉讼法以及相关法律规范都作出了许多证据规定，但主要都是关于证据之特征、种类、证明标准、证据审查等方面的规定，且内容多为原则性规定，难免失之泛泛，可操作性不强，对实践之指导程度有限。立法的缺陷进一步加剧了司法实践中自由证明的做法，长期以来我国司法人员都享有让外国同行羡慕的自由裁量权，而实质上，这不过是一种标榜着“实事求是原则”的自由证明方式。
当前我国推动证据立法和证据制度改革，应重视“证据裁判原则”的落实。人们已经意识到我国在证明方式上的弊端所在，并尝试作出改进。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条明文规定，“认定案件事实，必须以证据为根据”。这是我国首次在规范性文件中明确证据裁判原则。由此可见，我国未来证据制度改革和完善的方向是朝着增强严格证明的方向发展的。
在证明方式上可以采用“重大争议事项标准”和“证明责任分担标准”区分证据裁判原则证明对象所应采用的方式。刑事诉讼中任何犯罪构成要件事实都应当秉承严格证明规则，对于违法阻却、责任阻却的事由和量刑情节则考虑依照刑事政策中的“宽严相济原则”，对有利于被告人的采取自由证明，对于不利于被告人的则采取严格证明。这是人权保障原则在刑事诉讼中的典型体现，是国家对待被追诉公民之态度和方式转变的重要体现。而程序法事实也随着人们对程序性权利的越发重视，越来越多地进入到严格证明的视野之中。在证据的形成过程中是否遵守法定程序规定成为证据能否被采信的判断标准，因而也开始适用严格证明的方式。具体到我国证据制度的构建，应以严格证明为主、自由证明为辅的模式，在大部分内容上采用严格证明，强调实践中对严格证明的适用和要求。这不仅是制度的革新，更是观念的转变，从过去侧重于证明力的证据观向强调证据能力的证据观转移，正确处理好严格证明与自由证明之关系，这也是现代法治原则的要求。
二、证据裁判原则的适用范围
需要运用证据予以裁判的事实，关系到两个问题:一是哪些诉讼阶段的事实需要证明;二是需要用证据证明的事实范围。对于前者，有学者主张将审前阶段和审判阶段中所出现的各类事实都一并适用证据裁判原则，即对所谓的“裁判”作广义理解，将审前程序中作出的一系列决定也视为“裁判”的一种形式。但是将证据裁判原则作广义理解是受到我国刑事诉讼过去的流水式构造和侦查中心主义之诉讼理念的影响，坚持这样的解释不仅不利于我国刑事法治之发展，而且有损证据裁判原则的贯彻和落实。因此，我们主张对证据裁判原则回归其典型意义。典型意义的证据裁判应当是在审判阶段由中立裁判者按照一定的程序进行。审前各个阶段作出决定的行为在实体和程序上与审判阶段相比都欠缺严格的规定，也不遵守严格的证据规则。若将这些不严格的裁判行为都纳入到证据裁判原则的范畴之中，将更加模糊这一原则的适用范围。
对于“需要用证据证明的事实范围”这个问题，传统意义上的证据裁判只适用于审判阶段的实体法事实认定。对于程序法事实的关注是后期资产阶级思想和资产阶级革命的产物，在此之前，程序本身始终被视为实现实体的工具。但是，随着刑事诉讼的不断发展，程序法事实对于诉讼过程的影响越来越深入，程序是否合法也越来越广泛地影响着最终的实体审判结果，程序法事实在诉讼中分量的增加使得扩大证据裁判原则适用的事实范围成为必要。《德国刑事诉讼法》第244条第2款规定，为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实、证据上。这些事实可以分为直接重要的事实，间接事实及证据之辅助事实。直接重要的事实是指所有本身均可对可罚性产生不利或有利影响的事项;间接事实是指能对一直接重要的事实导出一结论的事项;证据之辅助事实是能对证据性质作一判断的事项。在英美法系国家的刑事司法中，“一般规则是控方负有证明所有争议事实的法定责任，即任何对控方的理由来说是必要的事实的法定责任，都自始至终由控方承担。”
虽然世界各国立法和实践中已经有以上趋势，但对于证据裁判原则适用的事实范围依然无法统一。就我国学界而言也存在着多种观点和分歧。一种观点认为考察大陆法系代表国家和英美法系部分国家，都普遍重视影响审判裁决的犯罪事实或争议事实的证明，因此建议我国的证据裁判原则也应以实体法事实为原则，程序法事实为例外。另一观点认为，虽然我国的相关立法没有明确程序法事实是裁判的对象，但是无论定罪量刑事实还是程序法事实，成为证明的对象都是必要的。在刑事诉讼中，基于刑罚适用的慎重性，对于证明对象的枝节性内容会存在无须证明的可能，但是证明对象的骨干性构成要件必须由证据证明。《刑事诉讼法》明确要求使用证据裁判原则，所有的案件事实的认定必须根据证据作出。这一点无论是强调实体真实的大陆法系国家抑或强调庭审对抗的英美法系国家都是如此。
三、证据裁判原则的特殊形式
坚持证据裁判原则有利于强调诉讼过程中应当重视证据，从客观存在的证据出发认定事实，不能以主观的臆测甚至猜测作为认定事实的基础。当前，在我国刑事证据制度中强调证据裁判原则有着特别重要的意义，一方面，强调证据裁判原则有利于克服司法专横与恣意，遏制刑讯逼供，防范冤假错案;另一方面，证据裁判原则在刑事诉讼中的贯彻能够体现国家刑罚权行使过程的谦抑和谨慎，不仅仅出于查明案件事实的需要，更是出于国家对公民人权的尊重。
然而，在某些刑事案件中证据裁判原则往往表现为几种特殊形式。这是因为，在收集、审查证据的过程中，对于某些事实的认定有可能存在不证自明或者仅需凭借逻辑经验进行推理的情形，证据对案件事实的证明在这些特殊情形中仅起到次要的、补充的作用，因此，这些情形称为证据裁判原则的特殊方式。必须强调的是，证据裁判原则自始至终都贯穿于刑事案件的事实认定过程并在每一个刑事案件当中适用，它是现代刑事诉讼最为基本的原则，也是证据裁判主义最为直接的表现。目前公认的证据裁判原则的特殊形式主要包括:
第一，自认。在自认的情形下，对当事人自己承认的事实，法院一般不需要再审查即可直接采信。自认多数用于民事诉讼，刑事诉讼中的规定有别于民事诉讼，对于被告人自认的事实，法官同样需要进行法庭调查，经过双方质证和辩论后方能采信。在刑事诉讼中，即使被告人作出有罪答辩，承认自己犯罪，这种承认也必须经过法院调查后认定被告是在“明知、明智和自愿”的前提下作出的，才能据此定罪。
第二，司法认知。在司法认知的情形下，对于“众所周知”的事实，只靠法官的知识经验就可以进行认定。“众所周知”的事实是指对一般人来说属于显著的、不证自明的事实。但是作为事实的裁判者，法官本身不得以自己所亲知的具体事实(personal particular knowledge of facts)作为裁判的根据，因为这是证人的行为，而并非裁判者的行为。
第三，推定。推定是证据证明的替代性技术方法。推定中经常涉及作为认定推定事实存在前提的基础性事实，推定事实在具备基础性事实的前提下由法官直接进行确认和采信。但是这不代表作为其前提的基础性事实也同样可以免予证明，基础性事实通常是需要通过证据进行确认的。
第四，拟制的事实。拟制的事实又可以被称为“立法上的虚构”事实，是由立法者在立法中直接作出规定，实践中不需要再通过证据对其进行确认。
对上述证据裁判原则特殊形式的了解和掌握，有利于全面认识证据裁判原则。这些特殊形式的存在并不会削弱证据裁判原则的功能和价值。因为，对这些特殊情形的法律规定建立在不违背证据裁判原则的基础上，在确保程序公正和诉讼公平的前提下，为了解决诉讼中出现的无须证明、证明不能或者证明有困难的情况，或是出于节约诉讼成本、提供诉讼效率的考虑，而在立法中予以规定的。