第二十一条【试用期内解除劳动合同】

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

注解

《劳动合同法》第三十九条第（一）项和《劳动法》都规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。通常情况下，这是用人单位的权利。试用期是指用人单位对新招用的劳动者思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。根据《劳动法》的规定，劳动合同可以约定试用期，其期限的长短由企业根据劳动合同期限的长短、工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。在试用期内，如果发现职工有不符合录用条件的，如身体条件、受教育程度、实际工作能力不符合录用条件，企业可以解除劳动合同，以保证职工队伍的素质。

应用

20.用人单位怎样利用好本条规定与劳动者解除劳动合同?

试用期是用人单位考核劳动者的一个重要期限，在试用期内解除劳动合同用人单位将承担较少的风险责任，但并非用人单位在试用期内就可以不说明理由随意解除与劳动者签订的劳动合同，向劳动者说明合法的理由是试用期内解除劳动合同的必要前提，所以用人单位应有效地利用试用期来对员工进行考核，一旦发现不符合录用条件即可利用试用期的特别规定与劳动者解除劳动合同。所以本条应用中用人单位应把握：（1）一定要在试用期内适用本条规定；（2）一定要有合法、经过民主程序制定且告知劳动者的录用条件；（3）一定要有证据能够证明劳动者不符合录用条件。

21.用人单位对试用期的常见误解有哪些?

（1）试用期满后，再根据试用期规定解除劳动合同。有些用人单位法律意识淡薄、疏于管理，在试用期内已发现劳动者不符合录用条件，不及时处理，而是在试用期满后，甚至是在与劳动者履行劳动合同一段时间后，再以不符合录用条件为由解除劳动合同。

（2）把延长试用期作为处罚手段。有的用人单位，对在试用期内违纪或考试、考核不合格的劳动者，采取延长试用期的做法，作为处罚手段，是错误的，也是违反法律规定的。《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而试用期的期限要根据劳动合同的期限来约定。如果劳动者不符合录用条件，就立即解除劳动合同；如果劳动者严重违反劳动纪律也可以根据有关规定解除劳动合同。用人单位或是在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，或者继续履行劳动合同，不能以给劳动者改正的机会为由延长试用期。

（3）试用期内不享受社会保险待遇。有的用人单位以劳动者在试用期内为由，不给缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险。《劳动合同法》规定试用期包含在劳动合同期内。只要劳动者成为用人单位的职工，用人单位就有义务为劳动者缴纳社会保险。如果劳动者在试用期内患病，用人单位不但应给予劳动者不少于3个月的医疗期，还要享受本单位规定的医疗保险待遇，在医疗期内治愈的应继续履行劳动合同，不能治愈的，用人单位可以在劳动者医疗期满后，适用试用期的规定解除劳动合同。

以上三种情况，往往是用人单位在劳动争议处理方面，以败诉而告终。

配套

《劳动法》第25、32条；《劳动合同法》第37、39条