2.5 国际工程项目中的联合体

2.5.1 联合体主要形式

国际工程项目中的联合体，英文称为consortium或joint venture，中文称为联合体或联营体，是两个或两个以上承包商联合，作为一个承包商进行投标和中标后实施某个工程项目。其产生源于：

（1）一国法律的限制。如工程所在国法律规定须有当地公司的参与，否则承包商无投标资格。

（2）一国法律对与外国承包商与当地公司联合投标和实施工程有优惠政策，联合可以取得竞标优势。

（3）工程规模巨大或技术复杂的项目，单个承包商总包困难大，联合竞标可以降低标价，发挥各家所长，利于工程的实施。

国际工程项目中普遍采用的联合体形式有联合施工联合体（conventional joint venture）和分担施工联合体（item joint venture）。这两种联合体并不依公司法登记注册而新设立一个公司法人，而是根据某个特别项目的需要，在投标前由各方组成联合体，以联合体的名义进行投标和实施工程，在工程完成后解散。

许多著作中经常提及的法人型联合体或合营公司，是指两个或两个以上承包商组成一个新的公司法人，承揽和实施工程项目。它属于新设公司，依公司法登记注册并从事经营活动。这种法人型联合体并不是为某一个特定项目特别设立，而是有一定的经营期限和长远发展目标。其以新设合营公司的名义进行投标和实施工程，与一般承包商并无二致，它并不是国际工程项目中的联合体。

2.5.2 联合体与分包

联合体与分包的主要区别如下：

（1）合同主体资格不同。

对业主而言，联合体作为一个承包商，是签署主合同的另一方，是合同的当事人。而分包商与业主没有合同关系，它不是主合同的一方当事人。

（2）合同地位不同。

在联合体中，各成员间是平等的关系。而分包商是承包商雇用的，与主包商是从属关系。

（3）法律责任不同。

联合体各成员对内按参与比例或实施的工程项目承担风险，分享利润；对外承担连带责任。而分包的合同责任和风险仍全部由主包商对业主承担，对业主来说，分包商与主包商之间对业主无连带责任。

2.5.3 联合施工联合体

联合施工联合体是两个或两个以上承包商按照参与比例承担义务，享有利益，进行投标和实施工程项目。如A承包商在联合体中的参与比例为50%，B承包商参与比例为30%，C承包商参与比例为20%，各方参与比例构成100%。

联合施工联合体应在投标阶段由各方合作伙伴签署联合体协议，约定参与比例、董事会的组成、各方权利义务和职责、退出机制、清算和解散等内容。根据投标文件规定，联合体协议应作为投标文件的一部分递交给业主。

在实施工程阶段，联合施工联合体通常由联合体中的一个合作伙伴负责施工管理，施工中发生的成本、费用或收益由联合体各方按参与比例分摊。

联合施工联合体应处理如下会计和税务事宜：

（1）以联合体名义新设银行账户。

（2）为联合体建立财务账目。

（3）单独报税。

工程所需的保函和保险也应以联合体名义向业主出具，而各参与人可以内部保障协议方式，或提供反担保方式解决保函项下的法律责任。

2.5.4 分担施工联合体

分担施工联合体是两个或两个以上承包商组成联合体，各自承担整体工程项目的一部分工程的形式。在分担施工联合体方式下，每个承包商各自负责一部分工程，使用各自施工队伍，自负盈亏，自担风险，各自对自己的工程部分负责，各成员之间并不对整个合同的风险和责任承担负责。在这种方式下，联合体各成员可能会出现A承包商盈利，B承包商亏损的情形。

这种方式是国际承包工程项目中最常见的方式，各承包商相互分工，各自负责，省却了联合施工联合体的日常管理和协调的问题。在分担施工联合体中，承包商需要注意如下问题：

（1）尽量减少联合体各方的工作界面（Interface Works）。实践表明，联合体各方交叉工作面越多，合同责任和延误责任越无法区分和分清。

（2）明确联合体各方责任，特别是交叉责任的合同条款约定。联合体协议中可以确定在交叉责任中各方免责的条款，也可以规定违约方承担责任的条款，但在业主索赔的情况下，联合体各方应分担责任。

（3）在EPC和交钥匙合同中，设计责任的承担问题突出，因此，需要在联合体协议中明确设计责任。第一种约定是联合体及其各方承担设计责任，这种方式显而易见的好处是设计受联合体监督，设计产生的变更、工程数量增加的风险由联合体各方承担，不会出现负责施工的一方抱怨和索赔设计产生的变更和工程数量增加的风险，避免联合体各方内部产生争议和分歧。第二种约定是联合体一方负责设计，但在联合体协议中，应明确施工图设计和投标时方案设计之间的差异，特别是对工程数量增加的风险，联合体其他参与方应予承担。对于设备的选型和技术参数等，联合体其他参与方应承担风险。否则，很容易出现联合体一方向负责设计的一方索赔因设计产生的变更、工程数量增加、设备选型和技术参数改变等问题，造成联合体解体或无法继续合作的情况发生。

（4）对于中国企业而言，联合体的选用的基本原则是：如果一家企业能够独立承担工程项目，则应尽量不使用联合体形式对外投标和实施工程。如果不得已采用联合体模式，则应采用分担施工联合体方式，在合同上明确各个联合体的工作界面和违约责任。

2.5.5 联合体的法律性质和法律责任

国际工程项目中的联合施工联合体和分担施工联合体的法律性质均属合伙法律关系。依各国合伙法律规定，联合体各成员之间的内部相互责任依联合体协议的约定，在对外责任方面，联合体各成员须对外承担连带责任。所谓连带责任，是指联合体一方不能履行合同和赔偿时，其他联合体成员负有继续履行合同和赔偿的责任。在联合体一方未能履约，而由另一方履行时，成员间的法律责任得依联合体协议的约定界定。联合体内部成员之间在合同中不能约定免除成员间的连带责任，即使约定，也是无效和不能对抗任何他人的。

FIDIC合同1999版第1.14条规定：

“如果承包商是由两个或两个以上的当事人（依照适用法律）组成的联营体、联合体或其他未立案的组合：

（a）这些当事人应被认为在履行合同上对雇主负有连带责任。

（b）这些当事人应将有权约束承包商及其每个当事人的负责人通知雇主；以及

（c）未经雇主事先同意，承包商不得改变其组成或法律地位。”

这是国际范本合同中最直接和简明的规定，确定了联合体对业主的责任。在英国ICE合同第7版中，与FIDIC合同1987年第4版相同，没有明示规定联合体的对外责任。

2.5.6 FIDIC合同项下联合体对外责任案例分析

在某国际商会仲裁院仲裁的国际工程分包合同仲裁案中，承包商联合体CB公司作为被申请人向仲裁庭提出，本案所涉分包合同系联合体一方公司B公司与作为本案申请人的分包商签订，而非联合体CB公司与分包商签订，因此，申请人分包商在本案提起的仲裁案中，联合体CB公司不是适格的被申请人，根据合同相对性原则，本案适格的被申请人为B公司，为此，要求国际商会仲裁院撤销申请人提出的仲裁申请。

在收到被申请人提出的被申请人异议通知后，国际商会仲裁院告知被申请人和申请人，有关被申请人是否为适格的被申请人，根据国际商会仲裁规则，应由仲裁庭作出决定。

在仲裁庭组成后，仲裁庭在按照国际商会仲裁规则制作《审理清单》（Term of Reference,TOR）时，将程序问题作为第一次庭审时需要处理的问题。但国际商会在审核TOR时，要求仲裁庭在第一次庭审前将被申请人是否为适格的被申请人问题解决，而不能将程序问题带入第一次庭审的实体问题审理过程之中。为此，仲裁庭向申请人和被申请人致函提出：

（1）如果申请人在本案中以联合体CB公司为被申请人提出仲裁，如果判定为联合体CB公司不是适格的被申请人，则不论本案案情，申请人提出的仲裁请求将被驳回。

（2）如果被申请人认为联合体的B公司为适格被申请人，如果仲裁庭判定联合体CB公司为适格的被申请人，则不论本案案情，被申请人提出的仲裁反请求将被驳回。

（3）仲裁庭要求申请人和被申请人在庭审前商定此事，仲裁庭并不打算就此事做任何决定或部分（中间）裁决。

本案所涉该程序问题的争议焦点是：在施工合同使用2005年版FIDIC合同，主包商以联合体CB公司与业主签署施工合同，而在使用2011年版FIDIC分包合同范本时，仅是联合体的B公司与分包商签订分包合同，因此，申请人提出联合体CB公司，而不是联合体的B公司作为被申请人是否适格?在被申请人提出仲裁反请求时，能否仅以联合体的B公司名义提起反请求?

在分析第一个焦点问题，联合体CB公司是否为适格的被申请人时，需要注意如下问题：

（1）根据主合同（FIDIC合同2015年协调版）第1.14款的规定，“如果承包商是由两个或两个以上的当事人（依照适用法律）组成的联营体、联合体或其他未立案的组合：

（a）这些当事人应被认为在履行合同上对雇主负有连带责任。

（b）这些当事人应将有权约束承包商及其每个当事人的负责人通知雇主；以及

（c）未经雇主事先同意，承包商不得改变其组成或法律地位。”

因此，根据主合同第1.14款的规定，联合体对外承担连带责任。

（2）在本案中，在联合体CB公司作为承包商与业主签订主合同的情形下，联合体的B公司与分包商单独签订分包合同，在联合体一方B公司与分包商签订分包合同并由分包商实施主合同工程一部分的情况下，联合体的B公司与联合体CB公司之间存在代理关系（agency relationship），即联合体的B公司受联合体的委托实施本案所涉工程，因此，联合体CB公司应可作为本案的被申请人。

（3）分包合同的签署方为联合体的B公司与分包商，对于分包合同而言，联合体CB公司是第三方，虽然仲裁中不存在诉讼制度中的第三人，但仲裁裁决可以约束第三人。

（4）因此，本案中联合体CB公司是否为适格的被申请人的关键是：联合体CB公司与联合体的B公司是否存在代理关系。经查，联合体的C公司与B公司之间在签订主合同时签署了联合体协议，联合体协议表明双方组成联合施工联合体，按50%进行权责分配，并由联合体的B公司具体实施本案所涉工程，因此，根据联合体协议，联合体的C公司与B公司之间存在代理关系，因此，联合体CB公司应作为适格的被申请人。

（5）在联合体的C公司与B公司存在代理关系的情况下，在仲裁过程中提起仲裁反请求（counter-claim）时，应以联合体CB公司的名义，而不应以联合体的B公司名义提起反请求。

从本案可以看出，在国际工程项目中，如果涉及联合体作为主包商与业主签订主合同，或者联合体其中的一方作为主包商与分包商签订合同时，应在分包合同等文件中明确联合体地位和对外责任。为避免本案出现的问题，建议的解决方法是在分包合同中明确责任承担主体，免除联合体的另一方或其他当事人对分包商承担的分包合同责任和义务。但遗憾的是，2011年版FIDIC分包合同范本没有提及这方面的问题，这就需要主包商或分包商在编制和谈判分包合同时予以明确。