2.2 分包的性质和特征

2.2.1 分包的性质

分包（subcontracting）是指（主）承包商将部分工程交由他人实施和完成的行为。分包的法律性质如下：

（1）分包是附条件的民事法律行为。

按照民法理论和相关法律规定，对某些法律行为特别设定了一定的条件，这种附设了条件的称为附条件的民事法律行为。以中国法律规定为例，我国民法通则第62条规定：“民事法律行为可附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。

附条件的民事法律行为所附的条件应具备以下特征：

1）应该是将来才发生的事实。

2）应是将来发生或不发生或不能肯定的事实。

3）应当是行为人之间协商确定的事实。

4）应当是合法的事实。

分包成立的前提是以业主与（主）承包商达成协议签订主合同为前提条件。没有业主和主包商签订的主合同为前提，分包就不能成立，即使分包商已经向主包商报价或主包商已将其列入分包商短名单中。从这个意义上而言，分包是一种附条件的民事行为。

但是，应当指出，即使主包商与业主签订了合同，而且主包商已将分包商列入短名单，或即使就只有一个分包商，且主包商在投标报价中使用了分包商的报价，主包商与分包商之间也不能形成合同关系。根据合同法中合同成立的基本原理，分包商在投标过程中的报价只是一种要约，还需要主包商的承诺才能形成合同关系，而业主签发任何中标通知书或签订施工合同的行为对分包商没有约束力。

（2）分包是从属性民事法律行为。

按照民法理论，从属性民事行为是以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。典型的从属性民事法律行为是担保物权，如保证、留置权和抵押权等。

分包是分包商承揽部分工程的行为，其分包合同关系或称分包合同之债，是以主合同之债的成立为前提，并随主合同之债的消灭而消灭。

根据民法债的理论，债的终止（即债的消灭），是指民事主体之间债权债务关系因一定的法律事实而不再存在的情况。

债的终止或消灭原因主要包括以下几种：

1）债的履行。即债务人按照法律规定或合同约定清偿了债务，债权人接受其履行从而导致债的消灭。

2）债的解除。即合同有效成立后，因一方当事人的意思表示或双方的协议而导致债的消灭。

3）抵销。是指当事人双方互负同种类的债务，各自以其债权充当债务的履行，而使其债务与对方的债务在对等额内消灭。抵销又可分为法定抵销和约定抵销两种。

4）提存。是指债务人在债务履行期届满时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。

5）债务免除。是指债权人抛弃债权，而使债务人的债务消灭的单方的民事法律行为。

6）混同。即债权与债务同归于一个民事主体，而使债的关系消灭的法律事实。

分包合同之债的消灭也适用上述民法理论。

（3）分包是“第三人代为履行”或“受托履约”。

根据各国民事法律中债法原则，债务理应由债务人履行。但在一定情形下，各国法律又承认可由债务人之外的第三人代债务人履行债务和清偿，从而使债权人的权利得以实现。这种法律现象在不同国家的法律中有着不同的称谓，如英国法称为受托履约、替代履行（vicarious performance），美国法称为义务履行、代位履行（delegation of duties），日本称为代位清偿，中国合同法中称为第三人代为履行。

所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

各国法律对代为履行均做了有关规定。《美国统一商法典》第2-210条规定：“当事人可以委托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事人即便委托他人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违约责任。”

我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

此外，法国民法典第1236条、德国民法典267条、日本民法典267条、我国台湾地区民法典第268条、意大利民法典第1268条对该项法律制度均做了类似的规定。

第三人代为履行的法律特征如下：

1）第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。

2）第三人只是合同的履行主体，而不是合同当事人，无须在该合同上签字或盖章。

3）合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

4）债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人，即免除债务人自己的合同主体地位。

5）债权人不能直接要求第三人承担合同责任，即把第三人作为原合同主体。

构成第三人代为履行的法律要件如下：

1）当事人之间有合同关系存在，但并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定。合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。

2）第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。

3）第三人代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩，此时应视为第三人拒绝履行，而由债务人承担履行或违约责任。

分包合同的法律性质是第三人代为履行（或称受托履约），分包合同的特征符合代为履行的所有情形。

1）债权人，即工程合同中的业主和债务人，即工程合同中的承包商之间存在合同关系，该合同关系是第三人（即分包商）代为履行合同关系存续的前提。

2）分包商不是业主和承包商之间合同关系的当事人，只是合同履行的主体，其作用只是债务履行的辅助人。

3）在债务清偿上，分包商只是代替承包商承揽一部分工程，债务人（即承包商）仍需要向债权人（即业主）承担全部的责任和义务。

4）第三人，即分包商不履行债务或履行债务不符合约定，仍应由债务人（即承包商）承担债不履行的民事责任，不得视为债权人已取得直接请求第三人承担违约责任的权利。

基于上述理由，分包的法律性质是代为履行或称受托履约。

约翰·尤夫在《建筑法律》一书中也明确指出：“分包商的履约属于分包商代表承包商的受托履约，除非主合同另有约定，承包商仍要对工程承担全部责任。”《牛津法律词典》也将分包定义为受托履约。

（4）分包不是“并存债务转移”的法律关系。

民法中广义的债务承担，或称债务转移，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。

债务转移包括免责的债务承担与并存的债务承担两种方式。免责的债务承担，是合同义务全部移转于第三人，债务人脱离原债务关系，由第三人替代债务人负担其债务。而并存的债务承担，一般认为是指“合同义务的部分转移”，即债务人将部分债务转移给第三人，第三人加入既存的债务关系，与债务人共同承担债务。债务人不脱离债务关系，仍为债务人，只是减少了承担的份额。也有人认为，并存的债务承担是指以他人之债务有效成立为前提，第三人担保之目的，是第三人承担了与原债务人相同内容的债务。无论学者如何定义，但法学学理认为，并存的债务承担，债务人不脱离债的关系，而由第三人（承担人）加入债的关系，与债务人共同向同一债权人承担债务。因此，并存的债务承担又可称作共同的债务承担或契约加入。

根据当事人的不同，并存的债务承担或并存的债务转移可分为两种形式：

1）由承担人与债权人签订债务承担契约。这种契约一旦成立，无须征得债务人同意，即产生并存的债务承担的效力。

2）由承担人与债务人签订债务承担契约。这种契约一旦成立，债权人直接取得请求承担人履行债务的权利，但在债权人表示享受其请求利益之前，承担人可以变更或撤销该契约。

并存的债务承担，承担人与债务人之间可以约定为连带责任关系，也可以约定为非连带责任关系。如果承担契约约定债务人对承担人承担的债务承担非连带责任，则须以债权人的同意为生效要件。

构成并存的债务承担，必须满足以下3个条件：

1）并存的债务承担属于契约的一种，因此必须具备关于契约成立生效的一般要件。

2）并存的债务承担，应以原债务的有效并存为前提。

3）并存的债务承担，承担人所承担的债务不得超过原债务的限度。

并存的债务承担，债务人不脱离原债务关系，而由承担人加入债务关系，履行债务。从这个意义上讲，并存的债务承担与“第三人代为履行”相似，但并存的债务承担与第三人代为履行存在如下明显的区别：

1）目的不同。

设定并存的债务转移的主要目的在于承担人加入到原债务关系中，与债务人共同承担债务。实质上是为债务人分担债务，或为原债务进行担保。而第三人代为履行主要是辅助债务人清偿债务。第三人并没有当债务不能履行时，由自己来承担违约责任的意思表示。

2）主体地位不同。

在并存的债务承担的情况下，承担人加入原债务关系而成为债务关系的当事人。而在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，故第三人只能作为债务履行的辅助人，而不能作为合同当事人对待。

3）效果不同。

并存的债务承担，债务承担契约一经生效，债权人可直接请求承担人在契约约定的范围内履行债务。而第三人代为履行，履行协议仅在第三人与债务人之间产生效力，债务在法律上没有发生移转，债权人不得直接请求第三人履行债务。

4）承担违约责任的主体不同。

在并存的债务承担的情况下，承担人取得了与债务人同等的法律地位，故债权人可直接请求其履行债务。承担人不履行或履行不适当的，应自行承担违约责任。而在第三人代为履行时，第三人不是合同关系的当事人，根据债的相对性，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍应由债务人承担债不履行的民事责任，不得视为债权人已取得直接请求第三人承担违约责任的权利。

分包在某些方面与并存的债务转移有些相似，如分包只承担部分债务而不是全部，并存的债务不超过原债务范围等，但按照上述民法理论表述，分包不是并存债务转移的理由如下：

1）在并存债务承担的情况下，承担人取得了与债务人同等的法律地位，是合同的一方当事人。而在分包合同之债中，分包商并没有取得主包商的法律地位，分包商不是业主和主包商之间主合同之债的一方当事人，分包商与业主没有任何合同关系。

2）在并存的债务承担的情况下，债务承担协议生效，债权人可以直接请求承担人按契约规定履行债务。而分包法律关系中，业主不能直接要求分包商代替主包商履行义务。

3）在并存债务承担的情况下，承担人加入到原债务关系中与债务人共同承担债务。而在分包合同之债中，分包商不是业主和主包商主合同之债的一方当事人，主包商独自承担主合同项下的全部义务，而不是分包商与主包商共同承担债务。

综上所述，分包是附条件的、从属性的民事法律行为，分包也是第三方代为履行或称受托履行，但分包不是并存债务转移。

分包的上述法律性质也决定和解释了分包的一般原则和特殊规则，它与相关的合同法原理和各国有关法律规定，一起构成了分包一般原则和特殊原则的理论基础和法律基石。

2.2.2 分包的特征

与图2-1中国际承包工程合同关系和所涉及的其他合同当事人相区别，分包具有如下法律特征：

（1）分包是（主）承包商雇用的，并与之签订分包合同的行为。

在国际承包工程合同关系中的当事人包括业主、工程师、（主）承包商、分包商、供应商、设计咨询公司、专业设计咨询公司等，这些当事人之间的关系以不同的合同相联系，确定不同当事人之间的权利义务关系。在这些合同链中，业主雇用承包商、雇用工程师或建筑师，而（主）承包商雇用分包商，并与分包商签订分包合同，而分包合同与业主与承包商之间签订的主合同，业主与工程师或建筑师之间签订的咨询服务合同，承包商与供应商签订的供货、材料和设备的合同所涉及的当事人不同，合同范围和权利义务不同，这正是分包的特征所在。

（2）分包是分包商承揽一部分工程，而不是全部工程的行为。

在实务中，无论是土木工程中的机电设备分包，还是机电工程中的土木工程分包，或者是土木工程中的其他分包，均是分包一部分工程项目，而不是全部工程，这也是分包与转包的根本区别。

分包与转包，因各国法律对两者的规定和各国建筑行业习惯不同，严格区分两者的含义具有法律和实际的意义。由于英文sublet具有多重含义，本书中对分包和转包的定义和解释以中文含义为准。

转包是指承包人将其承包的工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该工程新的承包人的行为。我国《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包，并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。”按照该条例的规定，

有下述行为之一的为转包：

1）承包方将其承包的全部工程未获发包方同意转给他人承包的。

2）承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的。

3）承包方将主体结构工程转给他人承包的。

4）分包单位将其承包的工程再行分包的，除特殊工程外（特殊工程是指压力、容器、打桩、高级装修等工程）。

转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人（业主）负责。

根据我国合同法和其他法律规定，承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是允许的，但不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

转包的危害主要有：

1）承包商将其工程压价转包给他人，从中牟取不当利益，形成了“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致偷工减料。

2）承包商将工程转包给不具备资质的施工队伍，留下了严重的质量隐患。

3）破坏了业主与承包商签订合同的严肃性和合同关系。

中国企业从事的国际承包工程中存在一种现象，即外经企业在国外拿到工程项目后，找一家国内的其他企业签订承建合同，具体在国外实施工程项目，外经企业收取一定比例的管理费。这种行为实质是一种转包行为，而不是分包行为，它为各种国际标准合同范本和各承包合同所普遍禁止，也是有些国家法律明文禁止的。这种现象依然存在的一个原因是国外业主或工程师无法分清中标的中国承包商和具体实施的承包商，而中标的中国承包商也不向业主或工程师会知他与具体实施单位签订的合同。

上述现象的产生有其历史的渊源、政府管理、企业组织形式和企业经营方式等方面原因：

1）从历史的角度来看，中国对外工程承包起源于1979年，经中央批准，中国建筑工程公司、中国路桥工程公司、中国港湾工程公司和中国土木工程公司等公司成为第一批具有对外承包经营权的公司，成为首批中国对外承包工程的“窗口公司”。随着中国改革开放的进展，越来越多的中国企业拥有了对外承包工程经营权，这些企业在国外以中国投标方式拿到承包合同后，再在国内寻找合适的施工单位到国外具体实施工程项目，双方签署承建合同，中标企业收取施工单位所谓“窗口费”“牌子费”等名义的管理费，由施工企业自负盈亏。这种经营方式是早期普遍存在的现象，也是目前中国企业对外承包工程的一种模式。

2）随着对外承包经营权的逐步放开，中央企业、地方省、市级国际经济技术合作公司以及其他公司纷纷拥有了对外承包劳务经营权，再加上以前的外贸企业的转制，出现了千军万马到国外承包工程和劳务合作的良莠不齐的局面，众多中国企业在国外竞相低价竞争，政府、商会和使馆经商处无力协调，形成了许多企业、众多项目亏损的现象。从政府管理的角度而言，企业对外承包劳务经营权的取得与企业的实力、企业原来的业务以及企业在中国是否具备施工企业资质没有必然联系，而此过程中获得对外承包劳务经营权的大部分企业在中国并不具备施工企业资质，没有施工队伍，因此，只能在拿到工程后找施工单位具体实施。随着社会的发展，有关政府部门对中国外经企业的管理应从对外经营权的核发、数据统计型管理转变为对拥有对外经营权的实施主体的资格和资质进行管理，从源头减少中国企业投标扎堆，相互压价和恶性竞争的局面。

3）从企业组织形式来看，20世纪80年代和90年代中期以前，拥有对外承包经营权的企业大多数没有所属的施工企业或施工单位，这是上述现象产生的根本原因。这种现象随着20世纪90年代末期企业与政府脱钩，近几年行政指令性企业合并，集团性企业的出现而有所改观。

4）在中国对外承包工程业务发展的二十多年间，受制于资金、人员、设备和经营理念等多种因素，外经企业经营方式仍以“窗口项目”（即中标企业收取管理费，工程由施工单位自负盈亏负责实施）及“自营”两种经营方式所主导。

5）2017年3月21日，国务院将中国企业对外工程承包经营资质证书取消，意味着中国企业可以不受限于资质证书的要求，自主决定是否承揽国际工程项目。自2000年以来，特别是2010年以来，随着中国交通建设集团、中国电建集团的海外业务发展，中国企业对外承包工程业已发生巨大变化，集团化经营理念贯彻始终，使得中国企业在国际工程项目的竞争力迅速提升。另一方面，完全靠商业在外，施工外聘的转包模式将会出现大幅度下降的趋势，从中国企业承担国际工程项目的初期占主导地位和主要模式，演变为只占很小比例的一种非主流对外承包模式。

（3）分包并没有改变（主）承包商对业主负责，分包商向主包商负责的权利义务关系，（主）承包商对业主的权利和义务没有转移给分包商。

分包的这个法律特征体现在如下5个方面：

1）分包合同存续于主包商和分包商之间，而业主和分包商之间没有合同关系。

图2-1和图2-2清晰地说明了业主、（主）承包商和分包商之间的合同链和合同法律关系，即业主与（主）承包商签订施工合同，主包商与分包商签订分包合同，由分包商按照主合同的规定实施和完成部分工程。业主、（主）承包商和分包之间的合同关系是分包法律特征的法律基础。

2）分包并没有使主合同项下（主）承包商的权利和义务转移或分割给分包商，分包行为并没有改变主包商对业主负责，分包商对主包商负责的合同关系。

3）主包商不能以分包为由，向业主主张合同项下的权利和义务转移给分包商。

在图2-1和图2-2合同关系中，以业主、主包商和分包商之间的合同关系以及合同关系不涉及第三人原则，或称合同相互关系原则为法理基础，由于业主和分包商之间不存在合同关系，主包商不能向业主主张其责任已转移给分包商。

4）主包商不能以分包商延误、所做的工程缺陷等为由推托他对业主的合同责任。

在实践中，分包商承建的部分工程可能出现延误，或所做的工程出现质量问题和缺陷，从而造成主包商以及其他分包商的工程延误等。由于分包合同关系仅存续于主包商和分包商之间，因此，主包商不能向业主提出其工程的延误和质量问题是分包商造成的。

5）分包合同附属于主合同，以主合同的成立为成立前提，随主合同的消灭而消灭。

分包合同的这个特征是由分包合同是从属性法律行为的性质决定的，根据法律一般原则，从属性民事法律行为是以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。

如上所述，分包在法律和合同上的实质在于：分包仅仅是分包商承担实施了部分实体工程，分包并不能构成业主与主包商之间合同责任和债权债务的转移。也就是说，尽管存在一个或多个分包商，主包商仍然需要对业主承担全部合同责任和义务，主包商不能以分包商实施的工程不合格或延误向业主推卸责任或要求免责。

2.2.3 转让和分包

在各种FIDIC合同范本以及其他合同范本，如ICE、NEC、JCT、AIA、AGC等中，合同均无一例外地规定了转让和分包的内容，这些规定的目的是为了限制业主和主包商等合同当事人转让或转移因合同之债而产生的债权和债务，保证合同的履行。

合同的转让是指合同成立后，尚未履行或者尚未完成履行之前，当事人依法可以将合同中的全部或部分权利或合同中的全部或部分义务转让或转移给第三人的法律行为。合同的转让可分为债权转让、债务转让和债权债务概括转让。

1.债权转让

债权转让，又称债权让与，是指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。根据我国合同法规定，有下列情形之一的不得转让：

（1）根据合同性质不得转让。

（2）按照当事人约定不得转让。

（3）依照法律规定不得转让。

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的权利，但该权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。

2.债务转让

债务转让，又称债务转移、债务承担，是指合同债务人与第三人达成协议，并经债权人同意，将其义务全部或部分转移给第三人的行为。

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务属于原债务人自身的除外。

3.债权债务概括转让

债权债务概括转让是指合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受原合同当事人的债权和债务的法律行为。

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利和义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

FIDIC合同1987年第4版第3.1条和第4条，FIDIC合同1999年版第1.7条和第4.4条均规定了转让和分包的内容。为更好地理解转让和分包，FIDIC出版的《土木工程施工合同条件应用指南》，即红皮书中将第3.1条和第4.1条做了很好的注释。

第3.1条注释如下：

“通常是由业主在资格预审、投标和评标之后选中承包商的。因而授予合同意味着业主对承包商的信任。显然业主不会预想到他所选中的承包商会将合同转让给第三方。这也不符合整个挑选程序的目的。”

第4.1条注释如下：

“在合同实施中，承包商把所承担工作的一些特定部分分包出去也为常事。乍一看这好像和第3.1条的注释有矛盾，其实不然。虽然有关第3.1款的规定，业主希望合同由他选中的承包商来执行。但人们都认识到，由于其他人或公司更有专长，经验更丰富，更有能力，也许这些人或公司比承包商更能胜任某一具体工程或服务，或提供某些货物。因此，在业主同意的情况下（根据合同条件不得无故不予同意），承包商可以把工程、服务项目或提供货物分包给其他人。承包商依然对整个合同向业主负责并对他分包出去的工程和服务负责。”

根据分包合同的法律性质、合同转让的法律原理和有关注释，转让与分包有着本质的不同，区别如下：

（1）合同法律关系的主体不同。

当发生合同债权债务转移的法律事实时，第三人替代了原债权人或债务人，成为新的债权人或债务人。在债权转让时，第三人成为新的债权人；在债务转让时，第三人成为新的债务人。

而在分包合同法律关系中，分包商只是与承包商签订分包合同的主体，而不是取代原债务人——主包商与原债权人——业主直接形成合同关系。

（2）当事人的合同法律地位不同。

在发生合同债权债务转移中，第三人代替或者取代了原债权人或债务人的合同地位，第三人取得了与原债权人或债务人相同的、相等的、平行的合同法律地位。

在分包合同法律关系中，分包商只是主包商雇用的，并与之签订分包合同的人。在分包商加入业主和主包商签订的主包合同法律关系中时，对业主这个债权人而言，分包商处于承包商之下，分包商与承包商不是相同的、平行的合同地位。

（3）承担责任的主体不同。

在合同债权债务转移时，第三人代替或取代原债权人或债务人后，第三人成为受让人，也成为承担原债权或原债务的主体。

而在分包合同法律关系中，分包商并没有代替或取代债务人，成为对业主承担原债务的主体，主包商仍然对业主承担全部的合同责任和义务。

（4）当事人之间法律关系是否存续不同。

在合同转让时，让与人即提出转让债权或债务给第三人的人退出了原合同法律关系，而由第三人（即受让人）代替或取代他履行合同。

在分包合同法律关系中，原债务人——主包商没有退出原合同法律关系，主包商还是债务人，承担全部的合同责任和义务。

在国际工程承包中，各类合同均规定承包商不得将合同或合同的任何部分，在没有得到业主同意之前进行转让。即使合同中没有明确规定这类条款，业主或承包商也不能在未征得对方同意的情况下转让合同的权利和义务，各国法律均对此有明确的规定。

如果承包商未经业主同意而将合同或其一部分转让给他人，则构成承包商违约，业主有权终止合同。

如果业主同意承包商将合同转让给第三人，则保函等应进行变更，由第三人出具相应的保函，替换原承包商出具的保函。

对业主和承包商而言，合同债权债务的转让都是有可能发生的，国际工程承包合同中往往限定承包商不得转让合同，但业主转让债权也是有可能发生的。业主转让债权，即业主将其债权转让给第三人的行为须遵守法律的规定，征得债务人——承包商的同意。同时，对承包商而言，更换业主是承包商面临的一项风险，因为更换后的业主是否有能力和决心将工程继续进行、业主的支付能力如何是一个未知数。FIDIC合同1987年版只对承包商转让合同的权利进行了限制，但没有限制业主的权利。而FIDIC合同1999年版对此采取了灵活的态度，规定合同的任何一方，只要另一方事先同意，可以将合同进行转让。

合同的转让不仅仅包括对合同权利和义务的转让，也包括对因合同而产生的利益（interest）和好处（benefit）进行转让。合同的利益和好处是多方面的，根据英国判例和有关ICE合同的解释，如承包商得到业主应付款项以及因此自然产生的权利。例如，承包商可以用工程应收款作担保向银行贷款，这就是合同的一个利益或好处。

对合同利益和好处禁止转让的规定，主要出发点是避免承包商将应付的或还未应付的合同工程款进行转让，作为担保进行借贷。但是，对业主而言，如果承包商不能以未来的工程款作为担保向银行贷款，承包商就有可能无法完成工程项目，业主也会造成损失。

虽然FIDIC合同以及其他各种合同均禁止承包商将合同产生的利益和好处进行转让，但为了承包商在资金和保险方面的需要，FIDIC合同1987年第4版规定了例外情形，即按合同规定应支付或将支付的以承包商的银行为受款人的费用，或者把承包商从任何责任方那里获得免除其责任的权利转让给承包商的保险人（当该保险人已清偿了承包商的亏损或债务时）。

FIDIC合同1999年版对此也进行了例外规定，尤其是1999年版合同第1.7条规定，合同的任何一方可以银行或金融机构为受益人，将合同项下的任何应付款项或将支付的款项作为担保，体现了更为宽松和灵活的手段。

一项合同包括责任（burden）和好处或者利益两个方面，责任是不能转让的，而利益和好处可以转让。英国大法官Browne Wilkinson在Linden Gardens Trust Ltd诉Lenesta Sludge Disposals Ltd案中说道：“虽然‘转让合同’（assign this contract）这个短语并不十分准确，但律师们经常不准确地使用这些词语来形容合同好处的转让，因为每个律师都知道合同的责任是不可能转让的。”

关于转让继续履行合同的权利和转让合同好处的区别，英国大法官Browne Wikinson在Linden Gardens Trust Ltd诉Lenesta Sludge Disposals Ltd案中继续说道：

“关于转让继续履行合同的权利和转让合同好处的区别，Goode教授在对Helstan SecuritiesLtd诉Hertfordshire CC[1978] 3 AII ER262一案中的题为 ‘不可转让的权利’（1979）42 MLR553评论中广泛涉及。在该案中，合同规定了禁止承包商转让合同 ‘或在合同中或合同名下的好处’ 的内容。承包商将已清偿的款项权利转让给了原告，然后声称该款是合同项下应付给承包商的款项，法官Johnson判决，原告作为受让人，不能起诉业主索偿其损失。”