2.1 国际承包工程项目的当事人

在国际承包工程项目中，传统的国际承包工程项目涉及了各方参与人，如业主、设计公司、工程师、主包商、分包商和供货商等，以各当事人之间签订的合同为基础，形成了各方当事人之间的权利和义务关系，如图2-1所示。

在图2-1中，不难看出，国际承包工程和分包工程中涉及的主要合同关系当事人如下：

1.业主

业主（the Employer或the Owner）是指工程项目的所有者和拥有者以及其财产的合法继承人。在美国大多称之为“the Owner”，具有对其工程使用的土地和对地上建筑物拥有所有权的含义，而在其他英语国家的建筑工程领域被称为“the Employer”,具有“雇主”的含义。

具有业主主体资格的可以是私人、公司，也可以是政府部门。私人业主一般是建造住宅的所有者，在工程建设领域，绝大多数业主是公司和政府部门。

FIDIC《土木工程施工合同条件》1987年第4版中第1.14（a）项的解释为：“业主是指本合同条件第二部分指定的当事人以及取得此当事人资格的合法继承人，但除非承包商同意，不指此当事人的任何受让人。”

FIDIC《土木工程施工合同条件》1999年版第1.1.2.2款规定：“业主是指招标文件附录中指明的作为业主的人及其财产的合法继承人”。

大多数标准格式合同，如FIDIC版所有标准格式合同，英国土木工程师学会（the Institute of Civil Engineers，以下简称ICE）的ICE合同第5、6、7版，美国总包商协会（the Associated General Contractors of America，以下简称AGC），美国建筑师学会（the American Institute of Architects，以下简称AIA）均以“指向”的方式，如FIDIC合同的规定或以“填空”的方式，如ICE合同第5版注明业主名称，这对于业界使用广泛的标准格式合同而言是合理的，这样做的目的是使其具有更强的适用性。

“业主代表”（the Employer's personal representatives）一词在FIDIC合同中没有出现，但在ICE第5版中业主的定义中指明，其规定如下：

“业主是指……的……和业主代表，或继承人。”

在FIDIC1999年版中仅有“业主人员”（Employer's Personnel），根据FIDIC合同规定，业主人员是指工程师，第3.2款中提及的助手和业主及其工程师的所有其他职员、劳工和其他雇员；以及业主或工程师通知承包商的作为业主人员的任何其他人。

虽然在FIDIC合同中没有“业主代表”一词，但业主代表应被视为业主的一部分。在国际承包工程项目实践中，业主也常常会授权指定业主代表，代表业主行使业主的权利义务，监督工程项目的实施。最常见的情况是业主任命“工地经理”（Construction Manager, CM）负责代表业主进行项目管理和监督合同的执行。

在国际承包工程项目合同关系链中，业主是工程合同的第一当事人，其主要的合同义务是按照合同条款的规定向与之签订施工合同的第二方当事人——承包商支付工程款项。

2.承包商

按照FIDIC 1987年第4版第1.1（a）（ii）条的规定，承包商（the Contractor）的定义如下：

“承包商是指其投标已为业主接受的当事人以及取得此当事人资格的合法继承人，但除非业主同意，不指此当事人的任何受让人。”

FIDIC 1999年版第1.1.2.3条规定承包商的定义是：

“承包商是指已为业主接受的投标信中指明作为承包商的当事人及其财产上的合法继承人。”

简而言之，承包商是指与业主签订工程合同，负责实施、完成和维护工程项目的当事人。该定义有助于区别分包商和工程师，特别是分包商、供货商的含义。

在国际承包工程中，承包商的主要义务就是在合同规定的时间内实施和完成他所签约的工程，如工程有缺陷，有义务在缺陷责任期内修补任何缺陷。

对于大型复杂的工程，几个承包商可以组成联合体实施和完成工程项目。对于业主而言，无论承包商是单一体还是任何形式的联合体，其法律责任和合同责任是一样的，即在联合体情况下，联合体各成员对业主承担连带责任。

承包商是除业主之外的第二方合同关系当事人，业主与承包商签订合同构成了国际承包工程项目中的合同基础和一切关系的基石。

如果承包商雇用了一个或多个分包商，在这种情况下，承包商又可称为总包商（general contractor）或主包商（primary contractor），他负责与业主签订工程合同，总体负责施工和完工，而专业施工则由若干分包商进行。分包商要在材料、工艺和进度方面向承包商负责，承包商根据分包合同对每一个分包商的工作和行为负责。

随着社会专业化分工的发展和科技的进步，总包商和主包商的含义已经趋同，更确切地说，总包商和主包商的含义已没有区别。

中国的建设体制与西方国家和其他国家有所不同，中国建筑企业是沿袭苏联的做法，按照专业划分企业类型，形成了众多的专业公司，如公路桥梁、港湾、水利水电、铁路、房建等企业。而西方和其他多数国家并不按照专业划分和组成各类专业施工企业，而是总包商体制，即general contractor。在国外进行资质注册和在投标书中标注企业类型时，中国企业也往往注明general contractor。这是值得我们注意的。

3.工程师

工程师（the Engineer），又称监理工程师或咨询工程师，是指由业主聘任的代表业主对承包商实施的工程项目的质量、进度、工艺和成本等进行监管的人。在房建行业，工程师又被称为“建筑师”（Architect），与土木工程中的“工程师”含义相同。

FIDIC合同1987年第4版第1.1（a）（iv）条规定工程师的定义为：

“工程师是指业主为合同目的而指定作为工程师并在本条件第二部分保持这一称谓的人员。”

FIDIC合同1999版第1.1.2.4条规定工程师的定义是：

“工程师是指业主为合同目的而指定作为工程师并在招标附录中保持这一称谓的人员；或者业主根据第3.4款随时指定的并通知承包商的任何其他人员。”

工程师不属于业主和承包商之间合同关系的一方，按照业界惯例，业主和工程师之间将签订监理服务合同，明确业主和工程师的权利和义务及其权利的限制。业主和工程师之间的服务合同可参考FIDIC出版的《业主和咨询工程师之间协议书国际通用规则》的格式。

工程师的职责涉及了工程管理和监督的各个方面，这在FIDIC合同条款中“工程师和工程师代表”中有所体现。经过多年的发展，在国际承包工程项目中工程师的作用、主要职责、权利范围等已形成了一套行业惯例。

对于承包商而言，工程师是业主的代表，工程师的任何行为均视为是业主的行为，但承包商不能起诉工程师，因为承包商与工程师之间没有合同关系，这是“合同关系不涉及第三人”的法则所决定的。

在图2-1中，业主与设计公司签署设计合同，设计公司与其他专业设计公司签署了一系列的协议，形成了合同链。在国际承包工程实务中，大多数设计公司会被任命为监理工程师，因为如果设计和监理不是同一个公司，会产生许多设计和施工中的矛盾和问题，影响工程项目的实施。

【案例2-1】某公司在某国承揽了一座公铁两用大桥的建设任务。该桥上部结构的设计是由某设计院承担设计。根据对外合同的规定，中方公司还需要对该桥进行监理服务工作。由于设计和监理是两个不同公司，在实施过程中出现了诸多的技术、设计和施工等矛盾，两者为此争吵不休，矛盾重重，主要表现在：

（1）监理认为设计公司的设计荷载对施工荷载考虑不周，考虑的荷载值不足，造成了施工的不便，如需要增加托架就会造成施工费用的增加，而设计公司认为他们已经考虑，增加托架施工完全没有必要。结果出现了谁也不服谁的局面，技术争执演变成人际关系的矛盾。

（2）关于设计的安全系数，设计方认为取值符合中国的技术标准，但监理方认为取值不足，钢结构某个部位会出现疲劳状况，需要进行补强，而设计方对此持不同意见。

（3）关于钢结构杆件的设计，监理方认为杆件的手孔设计没有周全考虑施工的要求，造成了施工的不便，而设计方认为符合中国的规范要求。

由于设计和监理不是同一公司，造成了施工前、施工过程中的大量技术争议和扯皮情形，在一定程度上妨碍了施工的顺利进行。但反过来说，设计方和监理方不是同一公司，也能有效防止设计中的纰漏和问题，在施工前和施工中解决和弥补设计的不足。

如果业主指定联合工程师（joint engineers），即指定了两个或两个以上的人同时担任一个工程项目的工程师，在这种情况下，由两个工程师在证书、指令上签字是安全的。在Lamprell诉BillericayUnion（1849）3 EXCh 283一案中，法院判决在存在两个建筑师（工程师）时，如果业主与建筑师之间的合同明确规定所有指令和证书需要两人签署才有效时，由其中一人签署的证书无效。

4.分包商

分包商（the Subcontractor）是指与承包商签订合同，在现场负责实施业主和承包商订立的主合同中一部分工程的人。根据FIDIC合同1987年第4版第1.1（a）（iii）条，分包商的定义是：

“分包商是指合同中作为分包工程某一部分的分包商的任何当事人，或者由工程师同意已将工程的某一部分分包给他的任何当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，但不是指此当事人的任何受让人。”

FIDIC合同1999年版关于分包商的定义如下：

“分包商是指合同列明的或被指定的作为工程某一部分分包商的任何当事人以及取得每一当事人资格的合法继承人。”

分包商的出现是社会进步和专业化分工细化的结果之一，任何一个承包商的能力和专业设置都不能覆盖所有的专业，特别是在科技进步飞速的今天。

有关分包和分包商的内容，请详见本章相关内容。

5.供应商

供应商（the supplier）是指为工程项目提供材料和所需设备的人。在工程项目中供应商的存在是普遍的，如管材供货商、水泥供应商、砂石料供应商、成品混凝土供应商、电梯、电缆、电线、灯具、钢结构、钢绞线供应商等。供应商与承包商和分包商签订供货合同，按照合同文件要求供应货物，并承担相应的质量担保责任。

供应商不属于业主与承包商、业主与工程师、承包商与分包商之间合同关系的任何一方，他与业主、工程师之间没有合同关系。

应严格区分分包商和供应商二者的区别，分包商是指与承包商（主包商）直接签订合同在现场实施工程项目一部分的人，而供应商是指供应材料和项目所需设备的人。严格区分分包商和供应商的实质意义在于两者的合同关系、基于合同的权利和义务是不同的。

在国际承包工程项目的合同当事人中，还涉及计量工程师（quantity surveyor, QS）、管理承包商（management contractor）以及设计咨询公司雇用的专业设计咨询公司（designer's consultants）等，这些当事人在不同类型的国际承包工程合同中扮演着不同的角色，发挥着他们的作用。