·公证债权文书所引起的纠纷
009 担保合同能否由公证机关赋予强制执行效力[2]
公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行
关键词：执行、公证债权文书、主债务、担保债务、执行效力
裁判要旨
公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。公证债权文书仅对担保债务赋予强制执行效力却未涉及主债务的，债权人对主债务的执行申请，法院不予受理。在受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，法院不予支持。
案情介绍
一、根德公司与华夏银行、阳光新天地公司签订委托贷款借款合同，港信公司和豪第投资公司为该贷款借款合同承担连带保证责任。嗣后，所有当事人再次签订补充协议，约定借款人根德公司和担保人自愿放弃诉权，当出现债务无法履行或履行不能时，债权人可以直接向法院申请强制执行。青岛市中公证处依法为该借款协议及补充协议出具公证书。
二、因债务到期未履行，阳光新天地公司、华夏银行就该公证债权文书申请执行，山东高院予以立案执行。被执行人根德公司、港信公司、豪第投资公司向山东高院提出异议，请求不予执行。山东高院未予支持，裁定驳回根德公司、港信公司、豪第投资公司的执行异议。
三、保证人港信公司、豪第投资公司不服山东高院执行裁定，向最高法院申请复议，请求撤销山东高院的执行裁定。最高法院裁定：驳回保证人港信公司、豪第投资公司的复议申请，维持山东高院的执行裁定。
裁判要点及思路
关于担保合同能否由公证机关赋予强制执行效力的问题，法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行两方面进行审查。
现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条的规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。所以，公证机关可以对主合同和担保合同的真实性与合法性予以证明，并赋予其强制执行效力。
本案中，担保人自愿放弃诉权，明确表示在债务人不履行或不完全履行债务时自愿接受强制执行。故本案担保合同可作为法院强制执行的依据。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人在担保合同中注意记录和留存对方自愿放弃诉权的证据。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、担保合同可以由公证机关赋予强制执行效力
担保合同是否可作为公证债权文书，可从担保合同的主合同有效以及担保人自愿放弃诉权并接受强制执行措施两方面进行论证。
司法解释规定“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行”，“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持”，明确担保合同可以被公证机关赋予强制执行效力。同时，主债权合同未经公证并不影响担保合同公证的强制执行效力，担保合同虽在效力上与主债权合同具有从属性，“主债权无效担保合同无效”。但在主债权合同存续且有效的前提下，当事人可以单独就担保合同办理公证债权文书，以赋予担保合同的强制执行效力。
二、保证人在签署保证合同时应该审慎地对待自己的诉权
因为抵押合同中担保物权的成立和实现已具有公示效果和优先受偿的优势，没必要多出一份公证费用。所以本文讲的主要是担保合同中的保证合同，包括一般保证合同和连带保证合同。保证人在放弃自己的诉权并明确愿意接受司法机关的强制执行的，当债务人无法清偿债务时，保证人很难以“不知”、“担保合同不在公证债权文书范围内”等为由主张排除强制执行措施。
三、债权人在未能确定债务人的清偿能力时，有必要由公证机关赋予保证合同以强制执行效力
具有强制执行效力的公证债权文书，在债务已届清偿期，债务人不能清偿债务时，可以凭借公证债权文书到公证机关申请执行证书，然后，向有管辖权的法院申请对保证人申请强制执行。如此可以避免保证人，特别是一般保证人，在诉讼中转移资产，致使债权无法实现。
四、此外，本案中的委托贷款借款合同是因法律禁止企业间拆借资金而形成的特殊合同，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第一条第一款规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第十一条规定，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”民间借贷的新规已经在事实上允许企业间拆借，所以，本案中的委托借款合同将会被债权债务关系更为直接、明确的企业间借款合同所取代。
相关法律
《民事诉讼法》
第二百三十八条第一款 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
第二款 公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十二条第一款 公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。
第二款 人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“担保合同能否由公证机关赋予强制执行效力”的详细论述和分析。
本院认为：关于担保合同能否由公证机关赋予强制执行效力的问题。人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。但现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第一款明确规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。根据上述规定，公证机关可以对主合同和担保合同的真实性与合法性予以证明，并赋予其强制执行效力。合法有效的公证债权文书及执行证书理应作为人民法院执行依据之一。从本案所涉补充协议、股东会及董事会决议、公证申请表、公证机关所作接谈笔录看，各方当事人均认可案涉委托贷款借款合同、抵押合同、保证合同等合同的约定，并明确表示在不履行或不完全履行还款义务的情况下，放弃诉权，自愿直接接受人民法院强制执行。港信公司、豪第投资公司现又主张原由其自愿申请的公证事项不合法，对公证机关出具公证债权文书及执行证书提出抗辩，不应予以支持。至于港信公司、豪第投资公司主张的保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，该问题在执行程序中涉及的是采取执行措施的范围和顺序问题，不影响港信公司、豪第投资公司作为抵押人及保证人所应承担的担保责任的认定。因此，本案公证债权文书内容与事实相符且不违反法律强制性规定，担保人明确表示债务人不履行或不完全履行义务时自愿接受强制执行，公证机关据此公证并赋予强制执行效力并无不当。港信公司、豪第投资公司关于公证债权文书不应予以执行的主张，不能成立。
延伸阅读
担保合同中担保人明确放弃诉权，并同意在债权人的债权不能清偿时可以直接对其采取执行措施。担保人面对执行措施又以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，法院不予支持。以下是高院相关裁判观点，以供读者参考。
案例一：《德州岳泰塑业有限公司与李某某借款合同纠纷执行裁定书》【山东省高级人民法院（2015）鲁执复字第91号】
本院认为，“本案德州市众信公证处根据申请执行人李某某、被执行人山水公司、岳泰公司的申请对三方的《借款协议》进行公证并赋予了强制执行效力，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第二款之规定，‘人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持’，因此，申请复议人岳泰公司在德州中院依据德州市众信公证处出具的公证书和执行证书立案执行后，仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行，本院依法不予支持。”
案例二：《青岛澳润百货有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司等执行复议裁定书》【山东省高级人民法院（2016）鲁执复81号】
本院认为，“根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第一款规定：‘公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。’该条第二款同时规定：‘人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。’本案公证机构根据各方当事人的申请，对本案所涉《委托贷款借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等合同进行公证并出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，根据上述法律规定，对该公证债权文书，人民法院应予执行。本案债权人申请强制执行后，申请复议人却以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由请求不予执行，根据上述法律规定，该请求应不予支持。另，本案中公证机构只是依各方当事人申请，对当事人之间签订的《委托贷款借款合同》以及相关抵押合同及担保合同进行公证并赋予强制执行效力，申请复议人提出的《担保法解释》第一百三十条以及《担保法》第二十八条不适用本案情形，不能作为对本案执行公证合法性的抗辩。”
案例三：《上海禧徕乐（集团）有限公司、中国长城资产管理公司济南办事处合同、无因管理、不当得利纠纷执行审查类执行裁定书》【山东省高级人民法院（2016）鲁执复248号】
本院认为，“根据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。《联合通知》第二条第（一）项规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同。本案中，根据长城公司与禧徕乐青岛公司、上海禧徕乐公司等签订《债权转让暨债务重组协议》及长城公司与上海禧徕乐公司签订的《连带保证合同》的内容，是长城公司作为借款合同的债权受让人，与主债务人禧徕乐青岛公司及担保人上海禧徕乐公司等重新签订债务重组协议，协议对借款本金、还款期限及收益、罚息等均进行了约定，该协议名为债务重组协议实为借款合同，债权人为长城公司，主债务人为禧徕乐青岛公司，担保人包括异议人上海禧徕乐公司等。协议约定在主债务人不履行本协议项下的义务时，自愿接受司法机关强制执行。在公证过程中，各方当事人对债权文书的有关给付内容均未提出疑义。因此，《债权转让暨债务重组协议》属于赋予强制执行效力的债权文书，符合联合通知第一条规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件及第二条规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。”
“根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条规定，公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。且上海禧徕乐公司与长城公司签订的《连带保证合同》中约定，本协议系经公证成为具有强制执行效力的债权文书，如乙方不履行或不完全履行本协议项下的义务，自愿接受司法机关强制执行。据此，北京市方园公证处对《连带保证合同》进行公证赋予强制执行效力，符合法律规定和当事人约定。”
案例四：《黄某某与成都盛世华誉科技有限公司借款合同纠纷复议执行裁定书》【四川省高级人民法院（2015）川执复字第76号】
本院认为，“关于担保债务可否经过公证赋予强制执行效力，四川省成都市蜀都公证处分别以（2014）川成蜀证内经字第129217、129218号公证债权文书，对成都盛世华誉科技有限公司的借款债务和该公司用自己的房产设定抵押的担保债务进行公证，以（2014）川成蜀证执字第862号《执行证书》对两债务赋予强制执行效力。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第一款关于‘公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行……’的规定，担保债务可以经过公证赋予强制执行效力。具体到本案，四川省成都市蜀都公证的公证行为合法，公证债权文书的内容属于可以赋予强制执行效力的债权文书，法院应予执行。”
案例五：《简阳金磊投资开发有限公司与成都青羊中融汇小额贷款有限责任公司、成都华顺大金属有限公司、四川可卜尔饮业有限公司、陈某某执行复议裁定书》【四川省高级人民法院（2015）川执复字第99号】
关于本案公证债权文书是否超过法律规定的公证范围的问题。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条规定：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。……人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持”。依据上述司法解释规定，公证债权文书可以对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，人民法院不予支持。故申请复议人关于赋予强制执行效力的公证债权文书超过法律规定的公证范围，应不予强制执行的理由与法律规定不符，不能成立。
案例六：《太原市龙威经贸有限公司执行复议一案执行裁定书》【山西省高级人民法院（2015）晋执复字第40号】
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。只要公证债权文书能够反映债权合法存在，债权的数额和种类确定，当事人自愿接受强制执行的意思表示清楚，人民法院应当予以执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持”。本案赋予强制执行效力的债权文书，债权债务关系明确，太原市龙威经贸有限公司、蔡某某、李某某在公证活动中，提交书面证明材料，认可本案所涉及《人民币流动资金贷款合同》、《自然人保证合同》等合同的约定，承诺逾期不履行义务的情况下，自愿接受人民法院的强制执行。异议人提出担保合同不在公证机关赋予强制执行效力的债权文书范围，没有法律依据。
案例七：《中国民生银行股份有限公司西安分行与鄂尔多斯市鑫牛实业集团有限责任公司借款担保合同纠纷执行裁定书》【陕西省高级人民法院（2015）陕执复字第00027号】
关于公证机关能否对于担保合同赋予强制执行效力的问题，本案中，汉唐公证处已将所有涉及实体问题的程序前置到公证过程中，本案公证债权文书《综合授信合同》、《最高额抵押合同》、《最高额担保合同》均载明了一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，在此情形下，公证机关对于担保合同赋予强制执行效力，符合最高人民法院（2014）执他字第36号《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第二款“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”的规定，且合同约定的签订地是西安，《最高额抵押合同》作为《综合授信合同》的保证合同，汉唐公证处一并办理公证亦无不当。因此，鑫牛公司以其公司不仅没有承诺愿意接受强制执行，未向汉唐公证处提出申请公证，以及对《最高额抵押合同》赋予具有强制执行效力超出了赋予强制执行效力公证范围、公证机关超出了其执业地域范围为由提出不予执行抗辩，于法无据，不予支持。
案例八：《魏某某申请执行张某某、张某甲、李某某公证债权文书纠纷执行案》
【2014年最高人民法院案例月度发布第一批五大典型案例之案例五】
【案情介绍】
2011年张某某因生意筹集资金向魏某某借款人民币4100万元整，期限为一年。李某某作为张某某的朋友自愿对债务承担连带保证责任，张某某的儿子张某甲自愿以其名下的房产为借款提供抵押担保。同年12月8日，魏某某与张某某、张某甲、李某某签订了《借款合同》，并在北京市中信公证处对该合同办理了具有强制执行效力的债权文书公证。还款期限届满后，张某某未能偿还借款本金。魏某某于2013年9月18日向北京市中信公证处申请了《执行证书》，该证书确认张某某应偿还魏某某借款本金4100万元及相应的借款利息、违约金，李某某对该借款承担连带保证责任，张某甲对该借款承担抵押担保责任。
魏某某向北京市朝阳区人民法院申请强制执行。执行法院依法将债务人、抵押人和保证人均列为被执行人，并依法查封了三名被执行人名下的四套房产与三辆汽车。
【典型意义】
本案为公证债权文书执行案，其中既有抵押人又有保证人，在债务人不履行债务时，债权人可以直接持《公证债权文书》和《执行证书》到法院申请执行。最高法院公布此案件的意义在于表达了对担保合同可以被公证机关赋予强制执行效力的认可，以及2015年《最高法院关于办理执行意义和复议案件若干问题的规定》第二十二条的规定，已明确担保协议可以为公证机关赋予强制执行效力。
010 债权转让导致公证债权文书内容不一致时，债权人能否对剩余债权向法院申请强制执行[3]
债权人在公证债权文书已确定金钱给付债务数额后，又转让债权，并在向公证机构申请执行证书时主动提出扣减已转让债权的，法院应支持剩余债权的强制执行效力
关键词：执行、公证债权文书、债务数额、部分转让、剩余债权
裁判要旨
债权人将部分债权转让给他人，并在申请执行证书时将该部分债权予以扣减，该转让行为是债权人自主处分其民事权利的表现，不构成不予执行公证债权文书的理由。同时，该行为亦不损害被执行人的利益，所以上述情况发生时，债权人有权继续对剩余债权向法院申请强制执行。
案情介绍
一、2013年12月6日，汇丰公司和民生银行长沙分行签订《固定资产贷款借款合同》，贷款金额7亿元。合同签订后，汇丰公司又与民生银行长沙支行就本次贷款签订了《抵押合同》。嗣后，民生银行长沙分行依约履行贷款发放义务。
二、2015年4月23日，民生银行长沙分行与汇丰公司签订《还款协议》，约定：民生银行长沙分行与汇丰公司均同意对《还款协议》办理公证，汇丰公司承诺自愿放弃诉讼解决的权利而直接接受强制执行。麓山公证处为前述《还款协议》作出赋予强制执行效力的（2015）湘长麓证民字第31号公证书。
三、2015年5月20日，民生银行长沙分行向麓山公证处申请执行证书，因民生银行长沙分行将其对汇丰公司的债权中的8000万元转让给了其他公司，以及汇丰公司已偿还1千万元，故民生银行长沙分行将申请执行标的的本金金额变更为6.1亿元。麓山公证处收到申请后随即向被执行人送达了核实函，核实债务履行情况，并组织当事人到公证处参加会议。麓山公证处审查并作出（2015）湘长麓证字第123号执行证书，之后麓山公证处自行对其作出的该执行证书作出补充公证，明确执行标的为借款本金6.1亿元及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。同时明确了利息、罚息的计算方式及标准。
四、汇丰公司向湖南高院请求不予执行该债权文书，湖南高院作出（2015）湘高法执异字第10号执行裁定，驳回汇丰公司不予执行（2015）湘长麓证民字第31号公证书的申请。
五、汇丰公司不服上述裁定向最高法院申诉，请求：依法撤销该裁定，并发回湖南高院重新审查或者查清事实后作出相应裁定。最高法院审理后驳回长沙汇丰置业有限公司的申诉请求。
裁判要点及思路
不予执行公证债权文书的理由，实践中主要包括四方面：第一，《民事诉讼法》第二百三十八条和《民诉法解释》第四百八十条规定的公证债权文书确有错误的四种情形；第二，不属于可以赋予强制执行效力的债权文书；第三，公证机构违反法定公证程序；第四，文书内容与实际债权金额不符或违反强制性规定。
本案中，民生银行长沙分行将其对汇丰公司可主张的债权中的8000万元转让给长沙合道建筑工程有限公司，并在申请执行证书时将8000万元予以核减，放弃的是对该8000万元的债权申请强制执行的权利，该转让行为是民生银行长沙分行自主处分其民事权利的行为，且该行为在本案中并不损害被执行人的利益，不能构成不予执行公证债权文书的理由。故公证债权文书中的剩余债权仍具有强制执行效力。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人注意，公证债权文书中的债权人对部分债权的转让并非是对全部债权申请强制执行权利的放弃。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、债权人将8000万元的债权予以转让不能证明其已放弃对全部债权申请强制执行的权利
结合本案，汇丰公司主张：民生银行长沙分行将8000万元的债权予以转让证明其已放弃对全部债权的强制执行效力，这显然不符合常理。债权人将其对债务人可主张的债权中的一部分债权转让给他人，并在申请执行证书时将该部分债权予以核减，是对自己权利的处分，该转让行为并不损害被执行人的利益。同时也不构成不予执行公证债权文书的理由。所以，债权人对已经公证的债权文书中的部分债权进行转让，并不是不予执行规定的内容与实际债权不符的情形，剩余债权数额依然具有执行效力。同时，需要思考，转让的那部分债权是否具有执行效力，本文作者认为，因为债权的相对性，转让的那部分债权已不具有强制执行效力。
二、如何认定不予执行公证债权文书规定的内容与实际债务不符的情形
债权人和债务人签订借款合同并申请公证以赋予该债权文书强制执行效力，债权人在支付款项时，按照民间借贷的习惯预扣了利息。根据相关法律规定，预扣利息的借款合同应以实际支付金额计算本金及利息。但此时，公证债权文书中的借款金额比实际借款金额多出债权人预扣的利息部分，即发生不予执行公证债权文书情形中的文书内容与实际债务不符的情形。债权人仍以公证债权文书中的全部债权金额请求强制执行的，法院不予支持。
三、债务人面对已经转让部分债权的公证债权文书，需要注意该公证债权文书中债权人申请强制执行的金额范围仅限转让后所剩余的债权，对于超出部分的执行请求，债务人有权予以拒绝履行。
四、债权人以债务人贷款诈骗向公安局报案，公安局立案后并向民生银行送达调取证据通知书的行为，不属于应当中止公证债权文书执行的法定理由。
五、此外，本案中债务人向公证机构提出复查申请的行为，并不会产生中断公证债权文书执行的法律效果。
相关法律
《公证程序规则》
第四十条 符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定条件的公证事项，由承办公证员拟制公证书，连同被证明的文书、当事人提供的证明材料及核实情况的材料、公证审查意见，报公证机构的负责人或其指定的公证员审批。但按规定不需要审批的公证事项除外。
公证机构的负责人或者被指定负责审批的公证员不得审批自己承办的公证事项。
第四十四条 公证书自出具之日起生效。
需要审批的公证事项，审批人的批准日期为公证书的出具日期；不需要审批的公证事项，承办公证员的签发日期为公证书的出具日期；现场监督类公证需要现场宣读公证证词的，宣读日期为公证书的出具日期。
第六十二条 公证机构收到复查申请后，应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。复查结论及处理意见，应当报公证机构的负责人审批。
《民事诉讼法》
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《民诉解释》
第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“债权人转让公证债权文书中已经确定的金钱债权数额中的一部分债权时，可对扣减后的债权继续申请强制执行”的详细论述和分析。
本院认为，“转让债权8000万元的问题。民生银行长沙分行将其对汇丰公司可主张的债权中的8000万元转让给长沙合道建筑工程有限公司，并在申请执行证书时将8000万元予以核减，放弃的是对该8000万元的债权的申请强制执行的权利，该转让行为是民生银行长沙分行自主处分其民事权利的行为，且该行为在本案中并不损害被执行人的利益，不构成不予执行公证债权文书的理由。”
011 公证机关对公证债权文书作出不予出具执行证书的，当事人提起诉讼程序能否被受理（法院裁定不予执行时，又该怎样处理）[4]
因公证机关未出具执行证书，当事人据此就公证债权文书内容争议提起民事诉讼的，法院应予受理
关键词：执行、公证债权文书、执行证书、文书内容争议、提起诉讼
裁判要旨
《批复》规定的法院不予受理当事人就公证债权文书提起诉讼的情形，是指当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议而提起民事诉讼。债权人未能取得执行证书则不属于《批复》中规定的法院不予受理当事人诉讼的法定情形。因此，公证机关不予出具执行证书时，当事人可以就文书争议内容提起诉讼。
案情介绍
一、王某某与鸿盛商贸公司签订借款合同，约定借款本金1000万，鸿盛商贸公司承诺在未能履行债务时自愿接受法院的强制执行。借款合同经过公证机关公证。
二、鸿盛商贸公司未按约定履行债务，王某某向郑州中院提起诉讼，郑州中院经审理，判决：鸿盛商贸公司向王某某偿还本金1000万元及利息；鸿盛商贸公司向王某某支付律师费25万元。
三、鸿盛商贸公司不服郑州中院判决，向河南高院提起上诉，请求将偿还借款本金1000万元更正为940万元，并撤销有关利息判项；撤销鸿盛商贸公司向王某某支付律师费25万元的判项。河南高院经审理，判决支持鸿盛商贸公司撤销支付律师费的请求；借款本金变更为940万元，但鸿盛商贸公司需支付违约金。
四、河南高院庭审期间，王某某向法庭提交公证处出具的《不予出具执行证书的决定》。
五、鸿盛商贸公司不服高院判决，提出本案系王某某依据被公证处赋予强制执行效力的借款合同提起的合同纠纷之诉，依据法律规定，认为法院应当不予受理或已受理后应当驳回起诉。鸿盛商贸公司向最高法院申请再审，请求驳回王某某的起诉。最高法院经审理，裁定：驳回鸿盛商贸公司的再审申请。
裁判要点及思路
《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（下称《批复》）规定的法院不予受理当事人就公证债权文书提起诉讼的情形，是指当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议而提起民事诉讼。然而，当债权人未能取得执行证书时，公证机关并未赋予案涉公证书强制执行效力。所以公证机关不予出具执行证书时，当事人可以就文书的争议内容提起诉讼。
本案中，王某某向法庭提交公证处出具的《不予出具执行证书的决定》。证明：虽然案涉借款合同经过了公证，但王某某未能取得执行证书，无法申请强制执行，亦不具有强制执行效力。在此种情形下，王某某就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院予以受理并无不当，鸿盛商贸公司关于此点的申请再审的理由不成立。故裁定驳回鸿盛商贸公司再审申请。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人依据公证债权文书提起诉讼时应注意相关限制条件的规定。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、《批复》规定对于具有强制执行效力的公证债权文书，当事人直接就文书争议内容提起诉讼的，法院不予受理
《批复》【法释（2008）17号】“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”
据此，我们可知针对具有强制执行效力的公证债权文书，当事人向公证机关申请执行证书和向法院申请强制执行是前置程序，法律并未赋予当事人选择诉讼或强制执行的选择权。
附：依据公证债权文书申请强制执行的过程图
二、债权人可以依据公证债权文书直接进入执行程序，但也存在如下两点风险：
第一，对于未届清偿期的债权，债务人因预期违约或履约能力严重下降时，由于此时债权人无法起诉，亦不能通过诉讼程序提起财产保全等措施。债权人熬到期限届满再申请执行时，可能遇到债务人已无可供执行的财产的处境；
第二，债权人向法院申请强制执行时，债权人向公证机关申请执行证书是必经的前置程序。公证机关在审核并出具执行证书前需要核实债务人的履约情况，债务人若存有恶意并提前得知其自身财产会被采取强制措施时，会在执行措施实施前转移财产，增加债权人所持债权不能清偿的风险。
三、债务人可能会因承诺放弃诉权并自愿迳直接受强制执行，而丧失对公证债权文书中已明确的债权债务金额或其他费用提出异议的权利。
四、此外，关于胜诉方所支付的律师费是否需要败诉方承担的问题
除双方另有约定外，原则上法院对于合同纠纷诉讼中支付律师费的主张是不予支持的。但也有以下例外规定（即便没有双方约定，败诉方也应支付胜诉方因诉讼所支出的律师费用），包括：
第一，实现担保物权案件，根据《物权法》第一百七十三条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”当事人在实现担保物权时所花费的律师费需要债务人来承担。
第二，著作权纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题解释》第二十六条规定，“著作权第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
第三，专利侵权案件，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”
第四，商标侵权案件，根据《最高人民法院 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”
第五，合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件，根据《最高人民法院 关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （一）》第二十六条明确规定，“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”
第六，仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四十六条规定，“费用承担：（一）仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。（二）仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。”
相关法律
《公证法》
第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
《民事诉讼法》
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《民诉解释》
第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》
第四条 债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。
第五条 公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：
（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；
（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；
（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。
第七条 债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“公证机关对公证债权文书不予出具执行证书，当事人提起诉讼程序，法院是否应予受理”的详细论述和分析。
本院认为，“根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条、第五条、第七条之规定，债权人在向人民法院申请强制执行之前，需向公证处申请执行证书，公证处在出具执行证书时需要核查合同履行情况等内容，债权人凭原公证书及执行证书可向人民法院申请强制执行。根据本案二审判决书记载，二审庭审期间，王某某向法庭提交二七公证处于2015年3月26日出具的《不予出具执行证书的决定》。虽然案涉借款合同经过了公证，但王某某未能取得执行证书，无法申请强制执行。在此种情形下，王某某就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院予以受理并无不当，鸿盛商贸公司关于此点的申请再审的理由不成立。”
延伸阅读
《批复》对于法院裁定不予执行的公证债权文书的争议内容明确规定当事人可以提起诉讼，但并未就公证机关不予出具执行证书时当事人的救济途径给予明确规定，我们在写作本文时亦注意检索公证机关未予出具公证债权文书和法院裁定不予执行的相关案例的裁判观点，以供读者参考。
一、因公证机关未出具任何文件，法院受理当事人提起的诉讼时，债权文书的另一方当事人未提出异议并参加庭审，嗣后该当事人又依据法院不该受理该案而提出异议的，法院应不予支持。
案例一：《中国农业银行股份有限公司咸阳人民路支行与咸阳福园房地产开发有限责任公司、咸阳古建集团有限公司与咸阳华北地热开发有限公司的金融借款合同纠纷申请再审民事裁定书》【最高人民法院（2014）民申字第1423号】
【案情介绍】
（一）华北地热公司与中国农业银行咸阳人民路支行（下称“人民路支行”）签订借款合同，双方就借款合同申请公证，公证机关作出（2003）咸证字第2956号《公证书》。
（二）人民路支行因华北地热公司未履行到期债务向咸阳中院提起诉讼，请求债务人依据借款合同履行还本付息义务。咸阳中院判决华北地热公司向人民路支行支付欠款本金及利息。
（三）华北地热公司依据其与人民路支行的《借款合同》经（2003）咸证字第2956号《公证书》公证，为具有强制执行效力的债权文书，人民路支行无权向法院直接起诉，请求撤销原审判决，陕西高院未予支持，又向最高法院申请再审亦未得到支持。
【裁判观点】
本院认为，“咸阳市公证处出具的（2003）咸证字第2956号《公证书》，涉案四方当事人均各执一份。在农行咸阳人民路支行向一审法院提起诉讼时，各方当事人均未提出异议，说明包括华北地热公司在内的各方当事人已认可农行咸阳人民路支行向人民法院起诉的行为，同意涉案纠纷由人民法院审理。”“由于农行咸阳人民路支行未在约定的期间内向咸阳市公证处申请执行证明书，农行咸阳人民路支行未取得公证债权文书，公证机关并未赋予涉案公证书强制执行的效力。而《批复》规定，当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起民事诉讼，人民法院不予受理。由于公证机关并未赋予（2003）咸证字第2956号《公证书》强制执行的效力，故涉案公证书不属于《批复》规定的情形。”
二、因公证机关未予出具执行证书，当事人据此就公证债权文书内容争议提起民事诉讼的，法院应予受理。
案例二：《新华信托股份有限公司与史某某，江苏德新钢管有限公司等借款合同纠纷一审民事判决书》【重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00014号】
本院认为，“虽然本案所涉合同约定了办理具有强制执行效力债权文书的公证条款，并向有关公证机关申请出具了具有强制执行效力的公证债权文书，但重庆市公证处出具了《不予出具执行证书决定》，故本院对本案有管辖权。”
案例三：《原告重庆市北部新区黄浦小额贷款股份有限公司与被告重庆金港房地产开发有限公司、中加国联投资担保有限公司、车某、王某某借款合同纠纷一审民事判决书》【重庆市高级人民法院（2013）渝高法民初字第00027号】
本院认为，“根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第七条的规定，债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。而本案中双方当事人虽然办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，但在黄浦小贷公司向法院起诉之前，重庆市公证处已经向黄浦小贷公司出具《不予出具执行证书决定》，其中载明：因双方签订的协议内容与划款凭证的记载不符，无法认定黄浦小贷公司与债务人存在债权债务关系，且债权、债务双方对债务数额存在争议，根据《公证程序规则》第四十八条第六款的规定，决定不予出具执行证书。因此，本案不符合《最高人民法院关于当事人对于具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》中载明的‘债权人或债务人对债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理’的情形，法院受理本案并无不当。”
三、依据具有强制执行效力的公证债权文书向法院申请强制执行，或直接向人民法院提起诉讼，债权人具有选择权。债权人在公证机关不予出具执行证书的情况下，有权向法院行使诉权。但我们认为案例四的裁判观点不具有代表性。
案例四：《中国农业发展银行临猗县支行与山西华晋纺织印染有限公司、荆某某、荆某甲、山西翔宇化工有限公司、山西青山化工有限公司、临猗县华晋纺织印染有限公司借款合同纠纷二审判决书》【山西省高级人民法院（2015）晋民初字第53号】
本院认为，“原告在债权进行公证情况下是否有权提起诉讼，债权公证文书具有强制执行效力，法律赋予债权人可以享有凭生效债权文书向人民法院申请强制执行的权利，但并不排斥债权人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权。依具有强制执行效力的债权公证文书向人民法院申请强制执行，或直接向人民法院提起诉讼，债权人具有选择权。本案原告在公证机关不予出具执行证书的情况下，有权向人民法院行使诉权。且被告山西华晋公司未在答辩期内对法院对本案的管辖权提出异议，应视为认同本院对本案的管辖权。”
四、公证债权文书被法院裁定不予执行后，当事人向法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。
案例五：《长沙市龙腾投资控股集团有限公司、长沙龙腾房地产开发有限公司等与长沙市龙腾投资控股集团有限公司、长沙龙腾房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷申请再审民事裁定书》【最高人民法院（2015）民申字第1428号】
本院认为，“借款合同、抵押合同、保证合同签订后，金谷信托公司分别与龙腾控股公司、龙腾开发公司、方某某向北京市方圆公证处申请办理赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处出具了具有强制执行效力的公证书。此后，又应金谷信托公司申请，出具了执行证书。金谷信托公司依据该执行证书向湖南省长沙市中级人民法院申请强制执行一案，该院以公证程序不合法裁定不予执行。有鉴于此，金谷信托公司根据本案借款、抵押、保证合同中关于‘法律适用及争议的解决’约定的双方因履行合同所生争议协商不成的，任何一方均可向金谷信托公司所在地有管辖权的人民法院起诉的规定，以龙腾控股公司、龙腾开发公司、方某某为被告，向当地人民法院提起诉讼和主张权利符合合同约定。人民法院依法受理本案，程序并无不当。”
012 债权债务关系及债权给付内容不明确的公证文书应否被执行[5]
债权债务关系明确是公证机构赋予债权文书强制执行效力的必备条件，当事人所约定合同性质不明、合同给付内容不明时，公证机构不应出具执行证书，法院亦不应裁定执行
关键词：执行、公证债权文书、执行效力前置条件、执行证书
裁判要旨
根据《联合通知》第一条规定，债权债务关系明确是公证机构赋予案涉债权文书强制执行效力的必备条件。本案虽合同名为“最高额借款抵押合同”，但合同内容既约定最高额抵押，又约定了典当合同的内容，且抵押物均未办理抵押登记，故合同性质无法确定，债权人是否应当先就债务人的担保物实现债权，以及保证人在何范围内承担担保责任均不明确。所以认定本案债权债务关系不明确，不具备赋予强制执行效力的条件。
案情介绍
一、莱芜市舜发典当有限公司（下称“舜发公司”）与恒达公司签订最高额借款抵押合同，抵押物为恒达公司所拥有的所有资产和权益及朱尔田（恒达公司法定代表人）的一套住房及机动车一辆，担保人为朱某某、王某某、裕华公司、李某某。同时约定：本合同经公证后，赋予强制执行效力，若借款人违约，贷款人有权不经诉讼直接申请有管辖权的法院强制执行；保证人自愿承担连带还款义务，并自愿接受有管辖权的法院强制执行。合同中约定的抵押物一直未办理抵押登记。
二、因恒达公司到期未履行债务，舜发公司向济南铁路运输法院（下称“铁路法院”）申请执行上述债权文书，执行标的为本金200万元，公证费6000元，以及申请人为实现债权所支付的费用。该院立案执行。
三、执行过程中，保证人裕华公司、李某某提出执行异议。铁路法院作出（2012）济铁执异字第197号执行裁定书，认为舜发公司与恒大公司签订的合同名为典当，实为资金拆借。故以合同违反法律规定为由，认定合同无效，裁定对公证书不予执行。
四、舜发公司对该裁定不服，向铁路法院提出异议，要求对本案继续执行。铁路法院经审委会讨论，认为原认定合同无效和裁定不予执行均有不妥，作出（2012）济铁执异字第197-1号执行裁定，撤销原不予执行裁定书，对公证债权文书继续执行。
五、保证人裕华公司、李某某对继续执行的裁定不服，向铁路中院申请复议，请求对本案不予执行。复议期间，公证机构出具《情况说明》认为：“《最高额抵押合同书》借款应有抵押。如果抵押不真实，合同的性质就发生了变化，由抵押贷款变为信用贷款，在执行过程中导致抵押担保责任与保证担保责任的范围不明确。”铁路中院作出（2014）济铁中执复字第2号执行裁定书，对公证债权文书不予执行。舜发公司不服铁路中院的上述裁定，向山东高院提起申诉，请求继续执行。山东高院对舜发公司的申诉请求未予支持，驳回舜发公司申诉请求。
六、舜发公司不服，向最高法院申诉，请求继续执行第197-1号执行裁定书。最高法院认为，本案债权债务关系并不明确，保证人对债权文书有关给付内容存有疑义，故裁定：驳回舜发公司的申诉请求。
裁判要点及思路
根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（下称“《联合通知》”）第一条规定，债权债务关系明确是公证机构赋予案涉债权文书强制执行效力的必备条件。然而，本案中合同无论在合性质还是在债务清偿顺序及保证人履行保证责任的比例上均未有明确约定，不满足《联合通知》中“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”的要求，故不具备赋予强制执行效力的条件。
本案中，本案合同名为“最高额借款抵押合同”，但合同内容中，既有最高额抵押的内容，又约定了典当、续当、绝当、典当综合费用等典当合同的内容。根据《典当管理办法》第四十二条的规定，典当行经营房地产抵押典当业务和机动车质押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。本案中，抵押物均未办理登记，不符合上述规定，故本案合同性质不明确。根据《联合通知》规定，债权债务关系明确是公证机构赋予本案债权文书强制执行效力的必备条件。而本案债权债务关系并不明确，担保人的担保责任范围也不明确，且担保人朱某某与王某某已经死亡，本案担保人李某某和担保单位裕华公司又对债权文书有关给付内容提出了疑义，此种情况下，公证处赋予本案债权文书强制执行效力不符合法律规定。故裁定驳回舜发公司的申诉请求。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人注意明确债权文书中债权债务关系及债权给付内容。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、最高额抵押合同可以被公证机关赋予强制执行效力
《联合通知》第二条“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围”中并未禁止抵押担保合同可赋予强制执行效力的可能，同时《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条规定，“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。”抵押担保合同能够被公证机关赋予强制执行效力。又根据《联合通知》第一条关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件，可以判断最高额抵押合同可以被执行机关赋予强制执行效力。
二、本案中法院综合考虑并结合多种导致抵押合同债权债务关系及给付内容不明确的因素，裁定不予执行该公证债权文书
首先，本案中担保人的担保责任范围并不明确。其次，根据担保人死亡后公证机构出具《情况说明》认定公证程序存在错误。再次，本案担保人李某某和担保单位裕华公司又对债权文书有关给付内容提出了疑义。综上，最高法院裁定驳回债权人的申诉请求。
三、债权人在最高额抵押合同中未做抵押登记的，不产生物权效力，合同依法有效
债权人与债务人签订最高额抵押合同，但均未就抵押物办理抵押登记，抵押合同虽生效但不产生物权效力，债权人不能就该抵押物享有优先受偿权。在本案中因合同中存在最高额抵押、典当和连带保证等约定，且抵押亦未办理抵押登记，故合同性质无法确定，而合同性质对合同条款的效力，约定不明时的解释，发生争议时的法律适用等都会产生重要影响。
四、此外，担保合同赋予强制执行效力后，在申请执行过程中，债权人故意隐瞒与公证事项有关的情况，公证机构可出具《情况说明》指出公证程序所存在的问题
根据《公证法》第二十七条规定“当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料”，第三十一条规定“当事人虚构、隐瞒事实的，公证机构不予办理公证”。本案中，舜发公司在申请公证时隐瞒了担保人朱某某和王某某已经死亡的重要事实。且公证接谈笔录中载明，当户、担保人死亡，未办理完毕继承手续的，不能出具执行证书。已出具执行证书的，公证处应对公证程序中的问题进行说明。
相关法律
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》
第一条 公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
第四条 债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。
第五条 公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。
《典当管理办法》
第四十二条 典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。
典当行经营机动车质押典当业务，应当到车辆管理部门办理质押登记手续。
典当行经营其他典当业务，有关法律、法规要求登记的，应当依法办理登记手续。
《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
《民事诉讼法》
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“如何认定公证债权文书中债权债务关系不明确”的详细论述和分析。
本院认为，“本案合同名为最高额借款抵押合同，但合同内容中，既有最高额抵押的内容，又约定了典当、续当、绝当、典当综合费用等典当合同的内容。根据《典当管理办法》第四十二条的规定，典当行经营房地产抵押典当业务和机动车质押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。本案中，抵押物均未办理登记，不符合上述规定，故本案合同性质不明确。而合同性质对合同条款的效力，约定不明时的解释，发生争议时的法律适用等都会产生重要影响。”
“《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：‘被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。’因此，在当事人有特别约定时，按照约定处理，在当事人没有约定或约定不明时，债权人应当先就债务人的担保物实现债权。本案合同书中第八条约定：‘……如乙方违约，乙方承诺甲方可先处置抵押物，也可追索担保人。’该条特别写明是‘乙方承诺’，即本案债务人恒达公司的承诺，是否对李某某等产生约束力并不确定，且在合同书中，对担保人和担保单位有特别说明，明确担保人为朱某某、王某某、李某某，裕华公司为担保单位，第八条约定中的担保人能否扩大解释到裕华公司也并未确定。因此，本案是否属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的‘没有约定或者约定不明确’情形，舜发公司是否应当先就恒达公司的担保物实现债权，李某某、裕华公司在何范围内承担担保责任均不明确，进而导致本案债权债务关系不明确。”
“《联合通知》第一条规定：‘公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。’因此，债权债务关系明确是公证处赋予本案债权文书强制执行效力的必备条件。而本案债权债务关系并不明确，担保人的担保责任范围也不明确，且担保人朱某某与王某某已经死亡，本案担保人李某某和担保单位裕华公司又对债权文书有关给付内容提出了疑义，此种情况下，公证处赋予本案债权文书强制执行效力不符合法律规定。”
延伸阅读
根据《联合通知》第一条规定，债权债务关系明确是公证机构赋予案涉债权文书强制执行效力的必备条件。债权债务关系不明确包括主体和债权数额的不明确，以下案例是我们在写作本文时检索到的有关该问题案例的裁判观点，以供读者参考。
一、当事人仅约定股权收益权的最低结算限额的计算方法，属于给付数额约定不明确
案例一：《四川信托有限公司申请执行公证债权文书一案裁定书》【江西省高级人民法院（2014）赣执审字第1号】
本院认为，“江西华申投资担保有限公司与四川信托有限公司签订的《股权收益权转让合同》中，该4600万股赣州银行股权收益权，不仅包括股权卖出收入，还有股息红利、股权因分红、公积金转增、拆分股权等而形成的收入。因此，股权收益权的金额是一动态数额，取决于市场和赣州银行的经营情况。虽然合同中约定，标的股权收益权金额不低于：标的股权收益权转让价款（15860万元）×（1＋12.05%×信托实际存续天数÷365），但并非是明确的金额。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条第（四）项‘执行机构负责执行下列生效法律文书：公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书’的规定，以及《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一项：‘公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义’的规定，本案《股权收益权转让合同》不符合上述规定，给付的内容、债权债务的标的、数额不明确。”
二、当事人所约定合同性质不明、合同给付内容不明时，法院裁定不予执行
案例二：《沈某与海南创新书店有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书》【最高人民法院（2015）民一终字第116号】
本院认为，“在案无争议事实即相关公证文书及生效判决表明，就案涉抵押担保合同相关公证机关已经公证，案涉抵押担保合同清晰载明双方借款本金总计为7123.27万元，各方对此自愿公证并无异议。双方同意案涉合同经公证赋予强制执行力，且创新书店明确放弃抗辩主张。特别是双方就违约金诉讼过程中对法院以前述合同约定本金数额作为计算依据亦从未提出异议。一审法院依照《民事诉讼法》第六十九条关于‘经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外’之规定，认定案涉借款本金7123.27万元适用法律正确。”
案例三：《郑州豫新置业有限公司申诉案执行裁定书》【最高人民法院（2013）执监字第108号】
本院认为，“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书及出具执行证书的指导意见》第十二条也规定‘公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查以下内容：（一）债权人提交的已按债权文书履行了义务的证明材料是否充分、属实；（二）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无异议，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实’。而本案中，管城公证处在签发执行证书时，没有向担保人豫新公司核实其对债权文书载明的履行义务有无异议及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。且执行证书的执行标的没有明确逾期利息、违约金数额的具体计算标准，公证书也未向豫新公司送达，致使担保人豫新公司在执行过程中对借款真实性、数额、利息计算和抵押效力均提出异议。由此可见，公证机关未尽审查义务，程序明显不当。”
三、债务人仅依据给付内容、债权债务标的、数额不明确裁定不予执行，属于适用法律错误为由请求再审的，最高法院未予支持
案例四：《四川信托有限公司与江西山上投资有限公司、上海正烨国际贸易集团有限公司等合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书》【最高人民法院（2015）执申字第98号】
本院认为：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：‘公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。’人民法院有权对公证机关赋予强制执行效力的债权文书的强制执行效力进行审查，经过审查认为公证债权文书确有错误的，应裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，丧失了据以执行的法律效力，导致原由债权文书所确认的债权债务关系重归于不稳定状态。根据《民诉解释》第四百八十条第三款的规定：‘公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼’。当事人、利害关系人可以依法提起民事诉讼解决存在的争议，明确权利义务关系。由于执行法院对具有强制执行效力的公证债权文书的审查系对其执行力进行具有裁判性质的判断，是对执行依据的司法监督，并非具体执行行为。因此，当事人对执行法院审查后裁定不予执行公证债权文书的，不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出异议或申请复议。总之，法院审查认为具有强制执行效力的公证债权文书确有错误，裁定不予执行的，当事人、利害关系人可以采取的救济方式是就债权争议向人民法院提起诉讼。本案中，申诉人四川信托不服江西高院（2014）赣执审字第1号不予执行裁定，请求撤销上述裁定缺乏法律依据。其可依据上述司法解释之规定就本案债权争议向人民法院提起诉讼，维护其合法权益。”
013 对权利义务关系复杂的债权文书另签的支付协议可否经公证赋予强制执行效力[6]
《特定资产收益权转让合同》的当事人另签《支付协议》，该协议因符合相关规定中关于公证债权文书应当具备的条件的，可以被赋予强制执行效力
关键词：执行、公证债权文书、执行证书前置条件、执行效力
裁判要旨
在《特定资产收益权转让合同》等当事人双方同时互付债权债务的合同中，权利义务关系较复杂，公证机关或法院在审查时可能认为其不应被赋予强制效力，但另签《支付协议》和《抵押合同》等具有金钱给付内容、权利义务关系明确，且符合公证债权文书相关要求的协议，可以通过公证机关赋予其强制执行效力。
案情介绍
一、2010年7月15日，中信信托与舒斯贝尔公司、乾正置业签订了两份《特定资产收益权转让合同》，约定：中信信托分别以4亿元和1亿元受让舒斯贝尔公司和乾正置业特定资产收益权。并对该收益权的范围及支付、特定资产收益的转付与运用、违约责任等作了明确约定。
二、同日，中信信托与舒斯贝尔公司、乾正置业签订了《支付协议》，该协议对舒斯贝尔公司、乾正置业的支付义务、特定资产收益权的组成、投资收益率的确定、投资收益的计算、初始投资及投资收益的支付、违约金的计算与支付、强制执行公证等内容均有明确约定。各方又签订《抵押合同》，约定以舒斯贝尔公司、乾正置业名下的土地使用权为《支付协议》项下的费用提供抵押担保。
三、中信信托与舒斯贝尔公司、乾正置业共同向北京市方园公证处申请对前述《支付协议》及两份《抵押合同》办理强制执行公证。
四、合同签订后，中信信托支付初始投资41321.9820万元，舒斯贝尔公司、乾正置业支付该初始投资对应的截止2010年12月20日应付的全部投资收益2322.0668万元，其后舒斯贝尔公司、乾正置业未再支付投资收益。
五、中信信托依据公证书及执行证书向山东高院申请执行，该院立案执行过程中，舒斯贝尔公司、乾正置业向山东高院提出执行异议，请求应不予执行该支付协议。山东高院审查后裁定驳回其异议请求。
六、舒斯贝尔公司不服山东高院的裁定，向最高法院申请复议，请求对中信信托的强制执行申请裁定不予执行。最高法院经审理，裁定：驳回舒斯贝尔公司、乾正置业的复议请求。
裁判要点及思路
当事人签订《特定资产收益权转让合同》约定转让特定资产收益权。同日，当事人又签订《抵押合同》约定舒斯贝尔公司、乾正置业以其名下的土地使用权为《支付协议》项下的初始投资、投资收益、违约金、赔偿金、其他款项及实现债权和担保权利发生的费用提供抵押担保。
本案公证债权文书《支付协议》、《抵押合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《支付协议》与《抵押合同》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求。故最高法院裁定：驳回舒斯贝尔限公司、乾正置业的复议请求。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人在对特定资产收益权转让协议赋予强制执行效力时需要注意投资收益的计算方式及协议内容是否符合公证债权文书的范围。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、特定资产收益权转让协议因当事人双方同时互负债权债务，权利义务关系较复杂，公证机关或法院在审查时容易认定为不应赋予强制效力的文书
本案当事人在签订《特定资产收益权转让合同》的同时又签订《支付协议》并达成合意赋予该协议以强制执行效力。此种情况，虽主合同下债权人亦负有对待给付义务，但当事人双方可另行签署《支付协议》明确具体的支付义务，以达成双方就投资收益不经诉讼程序对其直接采取强制执行措施的目的。
但实践中对此可能存在不同的意见。就本案而言，债权人与债务人因《特定资产收益权转让合同》中所约定的给付内容不明确，而通过另签《支付协议》的方法取得具有强制执行效力的公证债权文书。这种做法可能因法律对公证债权文书内容所作的限制性规定，在实践中存在一定障碍。比如，根据2016年1月21日北京市高级人民法院发布的《北京市法院执行局局长座谈会（第七次会议）纪要》中关于“债权人与债务人就同一事项订立两份不同内容的债权文书，其中一份经过公证且赋予强制执行效力”的规定，本案中的情形则有可能被认定为是“公证债权文书的内容与事实不符”。
二、特定资产收益权转让协议能否被赋予强制执行效力？
本案例避开此问题，而赋予当事人另签署的《支付协议》以强制执行效力。下文延伸案例《长安国际信托股份有限公司与济南清大华创置业有限公司、山东鼎达房地产开发有限公司等合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书》中山东高院认为案件中的《特定资产收益权转让协议》可以被赋予强制执行效力。
三、特定资产收益权转让协议在什么情况下能被赋予强制执行效力？
如延伸阅读案例《长安国际信托股份有限公司与济南清大华创置业有限公司、山东鼎达房地产开发有限公司等合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书》中有关收益权的约定“长安信托公司与清大华创公司、鼎达公司、高某分别签订特定资产收益权转让合同、保证合同，约定长安信托公司投资标的项目特定资产获取的年收益率不低于10%，由清大华创公司以现金形式支付；如实际收益不足该收益水平的，清大华创公司承诺补足。若特定资产收益权实现年收益率超过10%，超过部分的收益作为清大华创公司管理绩效，归清大华创公司所有”（此种约定可能已经不易被认定为《特定资产收益权转让协议》，而更像是民间借贷）。因此，本案中债权债务关系及给付内容约定明确，根据《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》有关公证债权文书的相关规定，案涉公证债权文书可以被赋予强制执行效力。
四、此外，本案抵押合同虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托以购买投资收益权的方式进行投资，其享有并主张的是以不动产投资项目为基础的投资收益权，并非不动产物权，双方自愿在一方当事人所在地办理公证并不违反法律规定。本案中的《抵押合同》作为《支付协议》的从合同，一并办理公证并不违反相关管辖规定。
相关法律
《民事诉讼法》
第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《民诉法解释》
第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（法释〔2014〕6号）
第三条 当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。
《北京市法院执行局局长座谈会（第七次会议）纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》
第十四条 有下列情形之一的，可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第（三）项规定的“公证债权文书的内容与事实不符”：
（1）执行证书载明债权人已经履行合同义务或者债务人未履行或未完全履行义务但与实际履行情况不符的；
（2）债权人与债务人就同一事项订立两份不同内容的债权文书，其中一份经过公证且赋予强制执行效力的；
（3）经公证的债权文书以合法形式掩盖非法目的；
（4）经公证的债权文书不是双方当事人的真实意思表示的；
（5）债权人或债务人在公证时对债权文书载明的有关给付内容未予同意但公证机构作出公证书和执行证书的；
（6）公证债权文书的内容与事实不符的其他情形。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“特定资产收益权转让合同无法办理公证债权文书时，可否另行签署《支付协议》并赋予其强制执行效力”的详细论述和分析。
本院认为，“关于公证债权文书的执行效力问题，公证机关依法作出的具有强制执行效力的关于追偿债款、物品的公证债权文书是法定的人民法院执行依据。根据《民事诉讼法》的规定，公证债权文书确有错误的，人民法院应裁定不予执行。本案公证债权文书《支付协议》、《抵押合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《支付协议》与《抵押合同》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求。北京市方园公证处依据中信信托的申请，在签发执行证书过程中依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，确认申请复议人不完全履行协议的事实确实发生。该执行证书的内容符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于执行证书的规定要求，且申请复议人也未提出疑义，人民法院应予执行。”
“关于本案尚不具备执行条件、中信信托初始投资违约、第二期投资收益未支付系由中信信托造成以及乾正置业认为其未收到任何初始投资，因而不应承担支付投资及收益之法律责任的问题，公证处在签发执行证书过程中已经依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，查实了申请复议人不完全履行的事实确实发生，申请复议人既未提出疑义，也未提出复查申请，且在复议申请中对其主张的事实也未提供相关证据予以佐证，故复议人以上抗辩执行的请求不能成立。”
延伸阅读
阅读提示：因特定资产收益权转让协议中权利义务的约定比较复杂，涉及多重法律关系，对该合同公证并赋予强制执行效力，已超出公证机关可赋予强制执行效力的债权文书范围。所以，在通过特定资产转让协议进行融资的实务操作中，可如本案另签订一份《支付协议》，并通过公证赋予该《支付协议》以强制执行效力。
但需要提请读者注意的是，根据2016年1月21日北京市高级人民法院发布并实施的《北京市法院执行局局长座谈会（第七次会议）纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》第十四条规定，“有下列情形之一的，可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第（三）项规定的‘公证债权文书的内容与事实不符’：（2）债权人与债务人就同一事项订立两份不同内容的债权文书，其中一份经过公证且赋予强制执行效力的。”另签的《支付协议》是否属于当事人就同一事项订立两份不同内容的债权文书，是否属于“公证债权文书的内容与事实不符”，公证机关赋予《支付协议》强制执行效力是否有效，还可进一步探讨。
以下是我们检索到与题述问题有关的判例及裁判观点，以供读者参考。
案例：《长安国际信托股份有限公司与济南清大华创置业有限公司、山东鼎达房地产开发有限公司等合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书》【最高人民法院（2015）执申字第89号】
案情介绍
一、长安信托公司与清大华创公司签订特定资产收益权转让合同，与鼎达公司、高某签订保证合同。西安公证处为上述协议出具公证书。
二、长安信托公司依据西安公证处作出的公证债权文书和执行证书，向法院申请执行。济南铁路中院执行过程中，三被执行人清大华创公司、鼎达公司、高某提出书面异议，请求法院裁定不予执行。济南铁路中院认为，本案所涉特定资产收益权转让合同及其保证合同，权利义务的约定比较复杂，涉及多重权利义务关系，对该合同公证并赋予强制执行效力，没有法律依据，超出了公证机关可赋予强制执行效力的债权文书范围。故裁定不予执行。
三、长安信托公司不服上述裁定向山东高院申请复议，2014年8月18日山东高院立案受理。2014年9月30日，陕西高院立案受理清大华创公司诉长安信托公司营业信托纠纷案。因此，清大华创公司向山东高院请求裁定终结复议程序。山东高院认为，济南铁路中院不予执行的理由不符合规定，作出第97号执行裁定：撤销济南铁路执行裁定，发回重新审查。济南铁路中院重审并作出第11-2号执行裁定，驳回清大华创公司、鼎达公司、高某的不予执行的申请。清大华创公司、鼎达公司、高某向山东高院申请复议，山东高院作出第4号执行裁定，驳回其复议申请。
四、被执行人清大华创公司不服山东高院复议裁定及济南铁路中院的重审裁定向最高法院申诉，请求：终结复议程序，案件交由陕西高院进行审理。最高法院经审理支持清大华创公司的诉讼请求，裁定：（一）撤销山东高院第97号和第4号执行复议裁定；（二）撤销济南铁路中院第11-2号执行裁定。
裁判观点：
济南铁路中院认为，“《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）对办理强制执行公证的范围、程序做出了具体、明确的规定，对本案应依据上述法律及司法解释进行审查。该《联合通知》第二条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”本案所涉特定资产收益权转让合同及其保证合同，权利义务的约定比较复杂，涉及多重权利义务关系，对该合同公证并赋予强制执行效力，没有法律依据，超出了公证机关可赋予强制执行效力的债权文书范围。合同效力的争议属于实体权利义务的争议，不宜在执行程序中解决。”
山东高院认为，“特定资产收益权转让合同及其保证合同，权利义务的约定虽然比较复杂，涉及多重权利义务关系，并不能说明公证债权文书确有错误，现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，因此济南铁路中院上述认定缺乏事实和法律依据。人民法院对公证债权文书的审查，包括程序和实体两方面的内容，济南铁路中院以合同的效力争议属于实体争议，不宜在执行程序中解决为由，对合同的效力问题不予审查，侵害了被执行人的异议权。”
最高法院认为，“争议焦点应该是：陕西高院对涉案纠纷受理诉讼案件后，执行复议程序是否应当终结。依据法律规定，对不予执行裁定的救济途径是通过诉讼解决。2014年9月30日，陕西高院立案受理清大华创公司诉长安信托公司营业信托纠纷案，清大华创公司因此请求裁定终结复议程序。山东高院在查明陕西高院已经受理本案争议涉及的公证债权文书后，仍继续受理并审查长安信托公司的复议申请不当。”
014 部分内容违反强制性规定的公证债权文书是否具有执行效力[7]
公证债权文书部分内容违反法律法规强制性规定，该部分与整个文书可分的，裁定该部分内容不予执行，该部分与整个文书不可分的，裁定全部不予执行
关键词：执行、公证债权文书、内容违法、不予执行
裁判要旨
公证债权文书和执行证书的部分内容违反法律法规强制性规定的，裁定对该部分内容不予执行。应当不予执行的部分与其他部分不可分的，裁定全部不予执行。
对于因民间借贷形成的公证债权文书，利息（包括逾期利息、违约金或者其他费用）总计超过年利率24%的部分不纳入执行范围。
案情介绍
一、2013年1月16日，金某某与银盛公司签订一份《借款合同》，银盛公司向金某某借款1亿元，以月利率2%计息（超出银行同期贷款利率的四倍）。约定：逾期还款滞纳金为日万分之八；无锡市政建设集团有限公司（下称“市政公司”）为本合同提供连带保证责任。同时，约定：银盛公司不能按约履行还款义务，银盛公司、市政公司自愿放弃全部诉权，接受法院强制执行。嗣后，无锡公证机关为该借款合同办理《公证书》。
二、金某某与银盛公司签订《股权质押协议书》，银盛公司将持有的市政公司80.97%的股权质押给金某某，并办理质押登记，作为质押担保。约定：如债务到期无法偿还，则金某某有权申请法院对质押股权采取强制执行措施。
三、银盛公司到期未履行债务，金某某向无锡中院申请强制执行。执行标的为：借款本金1亿元、利息、滞纳金及债权人为实现债权支出的相关费用。此后，金某某又提交《关于申请强制执行内容和金额的说明》，明确放弃约定的超过银行贷款基准利率四倍利息的债权孳息部分。
四、执行过程中，银盛公司向无锡中院提出中止执行的异议请求，该院经审查驳回其执行异议。银盛公司不服无锡中院上述异议裁定，向江苏高院申请复议，请求撤销无锡中院执行裁定，对无锡公证机关出具的公证书不予执行。江苏高院驳回了银盛公司的复议请求。
五、银盛公司不服江苏高院上述复议裁定，向最高法院申请执行监督。最高法院通过调阅卷宗、召集双方当事人听证等方式进行审理，并裁定驳回银盛公司的申诉请求。
裁判要点及思路
公证文书部分内容具有不予执行情形而裁定整体不予执行，对债权人而言显失公平，也不利于维护公证文书效力的稳定性。因此，在公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下，如部分内容具有不予执行情形，则法院应仅对该部分裁定不予执行。《仲裁法解释》第十九条与《民诉法解释》第四百七十七条，确立了仲裁裁决部分内容具有撤销或不予执行情形的处理规则，体现了上述法律精神，公证文书的司法审查应当予以参照。
本案中，本案中申请执行人金某某已放弃超出银行贷款基准利率四倍部分利息的执行，且无锡中院仅按照四倍利率予以执行，这种执行方式既公平保护债权人权益、合理维护公证文书效力，又避免银盛公司合法权益遭受实际损害。故最高法院裁定驳回银盛公司主张该公证债权文书失去强制执行效力的请求。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人主张公证债权文书中所约定的权利时应学会选择弃卒保车，有所取舍。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、公证债权文书部分内容违反法律法规强制性规定，该债权文书是否仍具有强制执行力？
关于公证债权文书部分内容的约定违反法律法规强制性规定，该债权文书是否仍具有强制执行力的问题，法律和司法解释尚无明确规定。但最高法院对于此案的裁判观点表明，违法的内容与整体文书内容可分时，法院对公证文书中未违法部分的执行效力予以肯定。同时，部分地区已经开始就此问题出台相关规定，比如《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于规范债权文书公证和强制执行及公证机构协助执行有关问题的通知》的第十条第一款规定，“公证债权文书和执行证书的部分内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第（三）项规定情形的，裁定对该部分内容不予执行。应当不予执行的部分与其他部分不可分的，裁定全部不予执行。”
二、公证债权文书中保证条款出现效力瑕疵时，债权人可以选择主动放弃，以保护整个文书能够继续具有执行效力
本案公证债权文书中约定的保证人，因该保证企业法人未按章程规定而对外承担保证责任，导致公证文书中的保证条款存在效力瑕疵。债权人在申请执行时选择主动放弃将保证人列为被执行人。所以该文书中保证条款的瑕疵，不影响其强制执行效力。
三、执行法院对公证债权文书立案执行时，错误地将保证人列为被执行人的，纠正该瑕疵后并不足以否定整个文书的执行效力
本案中无锡中院立案执行时，将市政公司列为被执行人，存在不当之处。但是，该院此后自己自行纠正，且没有对市政公司采取实际执行措施，银盛公司合法权益亦不会因此受到损害。所以，该瑕疵不足以否定整个公证债权文书的执行效力。
四、关于本案中执行标的第一次拍卖的公告中未载明评估价，以及第二次拍卖成交价低于公告参考价20%的，是否违反法律规定的问题
关于未公告评估价的问题，现行法律及司法解释并未规定拍卖公告必须载明执行标的评估价，原则上，拍卖机构可以根据情况自行决定是否公告评估价，所以，本案第一次拍卖未公告评估价并无不妥。关于第二次拍卖成交价低于公告参考价20%的问题，根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十三条规定，“拍卖财产评估价即为第一次拍卖的保留价”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条规定，“第一次拍卖出现流拍，再行拍卖时保留价降价幅度不得低于前次保留价的20%”本案第一次拍卖保留价即为股权评估价，第二次拍卖在前次拍卖保留价基础上降价20%起拍并最终成交，并不违反上述规定。
五、此外，质押的股权价值大于债务人所欠债务，执行法院将所有股权一并打包拍卖是否符合法律规定
其一，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定，“执行财产分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖”，有限责任公司股权系特殊财产，股东表决权对于股权价值具有较大影响，一般而言，股权比例越大则其价值较之相应资产净值而言溢价越高。其二，虽然案涉股权拍卖时其余轮候冻结案件绝大多数并未审结，但是，从股权拍卖款项的最终分配情况看，扣除金某某优先受偿债权后，拍卖款项尚不足以向其余债权人全额分配，足见银盛公司权益并未因股权打包拍卖受到损害。所以，执行法院将案涉股权一并打包拍卖，并无明显不妥。
相关法律
《民诉法解释》
第四百七十七条 仲裁机构裁决的事项，部分有民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定情形的，人民法院应当裁定对该部分不予执行。
应当不予执行部分与其他部分不可分的，人民法院应当裁定不予执行仲裁裁决。
第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
第十九条 当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。
《民事诉讼法》
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第八条 拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。
人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。
第十三条 拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。
应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款，其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还；拍卖未成交的，保证金应当于三日内退还竞买人。
第十八条 拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。
《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于规范债权文书公证和强制执行及公证机构协助执行有关问题的通知》
第十条 公证债权文书和执行证书的部分内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第（三）项规定情形的，裁定对该部分内容不予执行。应当不予执行的部分与其他部分不可分的，裁定全部不予执行。
对于因民间借贷形成的公证债权文书，利息（包括逾期利息、违约金或者其他费用）总计超过年利率24%的部分不纳入执行范围。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“公证债权文书内容部分约定违反法律强制性规定，该债权文书是否应予以执行”的详细论述和分析。
本院认为，“案涉借款合同所约定利息，确已超出相关司法解释规定的银行同期贷款利率四倍标准。银盛公司据此认为，公证文书已违反强制性规定，即使金某某放弃超出四倍利率部分，仍应当整体不予执行。关于公证文书部分内容具有不予执行情形如何处理，现行立法与司法解释并未直接规定，需要按照相关法律精神与类比制度加以阐释解决。本院认为，如果因公证文书部分内容具有不予执行情形而整体不予执行，对债权人而言显失公平，也不利于维护公证文书效力的稳定性。因此，在公证文书所涉给付内容能够区分执行的情况下，如部分内容具有不予执行情形，则应当仅对该部分不予执行，而对其余部分准许执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十九条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十七条，对于仲裁裁决部分内容具有撤销或不予执行情形的处理规则，亦体现了上述法律精神，公证文书的司法审查应当加以参照。本案中，申请执行人金某某已放弃超出四倍利率部分的执行，无锡中院亦仅按照四倍利率予以执行，这种执行方式既公平保护债权人权益、合理维护公证文书效力，又避免银盛公司合法权益遭受实际损害。因此，本院对银盛公司的该项主张不予支持。”
延伸阅读
2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”新规的出台将《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》废止，以至于其第六条关于借贷利率“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定也即失效。法律将民间借贷利息的最高额定为“年利率24%”，其中24%包括“逾期利息、违约金或者其他费用”的总和。
015 如何判断公证债权文书应否被裁定不予执行的情形[8]
对公证债权文书是否确有错误进行审查时，应包括该文书的程序问题和实体内容
关键词：执行、公证债权文书、错误、程序问题、实体内容
裁判要旨
在执行程序中，被执行人提出不予执行进行抗辩的，法院应当对公证债权文书的内容是否确有错误进行审查，该审查范围应当包括出具该公证债权文书的程序和文书实体内容是否符合法律规定。
案情介绍
一、关东公司因工程项目施工款未结清，于2014年2月12日签订了《还款协议书1》。明确关东公司尚欠城建公司工程款43244759.04元，宝鑫公司以“山西运城空港区梅林新村在建工程”为该债务提供担保。该还款协议经三方同意，在公证处办理了第03185号《公证书》，赋予该还款协议以强制执行效力。
二、2014年2月10日，城建公司、关东公司就“观澜国际商业及住宅区项目”办理了结算金额为人民币800万元的《工程结算书》，并约定还款日期及利息。为确保债权人债权的实现，保证人李某某与债权人、债务人经协商共同签订了《还款协议书2》，李某某同意对上述800万元债务向债权人提供连带责任担保，公证处出具第03186号《公证书》并赋予强制执行效力。
三、关东公司没有履行相应的还款义务。城建公司于2015年6月17日向方园公证处申请为前两份还款协议书签发《执行证书》，公证处于2015年7月2日作出第0113号《执行证书》。
四、城建公司依据第03185号、第03186号《公证书》及《执行证书》向山西高院申请执行。关东公司、宝鑫公司、李某某向山西高院提出异议，请求不予执行上述公证债权文书。山西高院经审理，裁定：驳回债务人和担保人的异议请求。
五、关东公司、宝鑫公司、李某某不服山西高院的异议裁定，向最高法院申请复议。最高法院经审理，裁定：撤销山西高院执行裁定；发回山西高院重新审查。
裁判要点及思路
执行程序中，对于当事人不予执行公证债权文书的请求，应根据《民诉法》第二百三十八条、《民诉法解释》第四百八十条，结合《中华人民共和国公证法》、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以及《公证程序规则》等关于公证程序的法律法规进行审查，认定是否存在《民诉法》第二百三十八条规定的“公证债权文书确有错误”的情形，进而判断是否应裁定不予执行。
对于申请人提出的债权是否真实存在，担保人是否承诺同意接受强制执行，公证机关制作《执行证书》之前是否核实审查债务履行情况，债务人对于履行情况有无疑义以及当事人另诉等相关事实，执行法院在异议裁定中未予查明，仅以公证机关进行债权文书的公证必须按照法律规定在当事人在场并系其真实意思表示的情况下才可以出具，异议人提出的理由及相关印证材料不足以证明公证机关有违法行为，不能证明异议人在签订协议时存在重大误解及受到胁迫等行为，不能证明公证债权文书确有错误为由，驳回异议人的请求，属于认定基本事实不清、证据不足。故最高法院裁定：撤销原执行裁定，发回重审。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人请求法院对公证债权文书不予执行时应注意诉请理由的选择。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、如何认定公证债权文书应不予执行的情形？
《民诉法解释》第四百八十条规定，“确有错误”包括：第一，公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；第二，被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；第三，公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；第四，公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
据此，法院在执行程序中，因被执行人提出不予执行抗辩或申请不予执行公证债权文书的，应当对公证债权文书的内容是否确有错误进行审查，该审查范围应当包括出具该公证债权文书的程序问题和实体内容。
二、人民法院对公证债权文书的监督主要应围绕两个方面：一是债权人的债权是否真实存在并且合法。二是当事人是否自愿接受强制执行。只要公证债权文书能够反映债权合法存在，债权的数额和种类确定，当事人自愿接受强制执行的意思表示清楚，人民法院就应当予以执行。
三、公证机关在出具《执行证书》时，不仅要审查债务履行情况，还需征询债务人对债权文书规定的履行义务的意见
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查的内容包括：第一，不履行或不完全履行的事实确实发生；第二，债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；第三，债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。
相关法律
《民事诉讼法》
第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《民诉法解释》
第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
第四百八十一条 当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“如何判断公证债权文书应否被裁定不予执行的情形”的详细论述和分析。
本院认为，“本案的焦点问题为，案涉公证债权文书是否应不予执行。对于当事人不予执行公证债权文书的申请，执行程序中应当适用《民诉法》第二百三十八条、《民诉法解释》第四百八十条，结合《中华人民共和国公证法》、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以及《公证程序规则》等关于公证程序的法律法规进行审查，认定是否存在《民诉法》第二百三十八条规定的“公证债权文书确有错误”的情形，进而认定是否不予执行。其中，《民诉法解释》第四百八十条对于“公证债权文书确有错误”的具体情形进行了列举，包括：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的；以及人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的。本案中，关东公司、宝鑫公司、李某某明确向山西高院提出了以上“公证债权文书确有错误”的理由，如：第03185号《公证书》中确定的43244759.04元工程款不存在；公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书；公证债权文书的内容与事实不符、违反法律强制性规定；《还款协议书》没有约定宝鑫公司不履行义务时或者不完全履行义务时同意接受强制执行；公证债权文书违反公证程序、办证规则，在公证过程中未尽到充分的审查义务；关东公司与城建公司施工合同纠纷，运城市盐湖区人民法院正在审理之中等。但山西高院在审查过程中，仅审查了当事人签订《还款协议书》的情况、两份《公证书》的出具过程以及《执行证书》的主要内容等事实。而对于申请人提出的债权是否真实存在，担保人宝鑫公司是否承诺同意接受强制执行，公证机关制作《执行证书》之前是否核实审查债务履行情况，债务人对于履行情况有无疑义以及当事人另诉等相关事实，山西高院在异议裁定中未予查明，仅以公证机关进行债权文书的公证必须按照法律规定在当事人在场并系其真实意思表示的情况下才可以出具，异议人提出的理由及相关印证材料不足以证明公证机关有违法行为，不能证明异议人在签订协议时存在重大误解及受到胁迫等行为，不能证明公证债权文书确有错误为由，驳回关东公司、宝鑫公司、李某某的请求，认定基本事实不清、证据不足。另外，关东公司、宝鑫公司、李某某提出不予执行公证债权文书申请的，执行法院应当依照《民诉法》第二百三十八条、《民诉法解释》第四百八十条，结合公证程序相关法律法规进行审查，而山西高院（2015）晋执异字第3号裁定却适用了《民诉法》第二百二十五条规定，在法律适用上亦存在错误。”
延伸阅读
关于如何判断公证债权文书应否被裁定不予执行的问题，以下是我们写作中检索到最高法院相关判例的裁判观点，以供读者参考。
1.法院在执行程序中，因被执行人提出不予执行抗辩的，对公证债权文书的审查范围应该包括出具该文书的程序问题和实体内容
案例一：《郑州豫新置业有限公司申诉案执行裁定书》【最高人民法院（2013）执监字第108号】
认为，“公证机关在签发执行证书时，必须对债权债务的履行情况、执行标的等进行明确确认。《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书及出具执行证书的指导意见》第十二条也规定‘公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查以下内容：（一）债权人提交的已按债权文书履行了义务的证明材料是否充分、属实；（二）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无异议，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实’。而本案中，管城公证处在签发执行证书时，没有向担保人豫新公司核实其对债权文书载明的履行义务有无异议及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。且执行证书的执行标的没有明确逾期利息、违约金数额的具体计算标准，公证书也未向豫新公司送达，致使担保人豫新公司在执行过程中对借款真实性、数额、利息计算和抵押效力均提出异议。由此可见，公证机关未尽审查义务，程序明显不当。”
2.对于不予执行公证债权文书的申请，执行程序中应当对于实体问题和程序问题一并进行审查
案例二：《中国金谷国际信托有限责任公司与厦门达嘉集团有限公司、陈某某等合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书》【最高人民法院（2016）最高法执复21号】
本院认为，“关于本案公证程序是否违法的问题。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条、第五条的规定，公证机关在制作执行证书之前，应当核实审查债务履行情况以及债务人对于履行情况有无疑义等。根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条、第十三条的规定，公证机关可以采取信函核实或当事人约定的方式向债务人核实债务履行情况，本案中，各方当事人在合同中已明确约定了可通过传真、邮递、快递，或双方同意的其他方式送达对方，并注明了联系地址和联系电话，方圆公证处按照该约定中的地址和电话联系香山公司、达嘉公司、方某某、陈某某，虽未能取得联系，也应当视为履行了核实义务，但是，根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条的规定，公证机关除了向合同相对方核实有无异议，还有审查合同履行情况的义务，因此，即便公证机关履行了核实义务，人民法院仍应结合案件事实审查0086号执行证书的内容是否与事实不符。”
“关于案涉执行证书的内容是否与事实不符的问题。首先，关于回购承诺费（实为利息）的计算问题，福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定对于0086号执行证书中这部分内容是否与事实不符未予查明。其次，关于担保人的担保范围问题，福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定对于0086号执行证书是否扩大了担保人的保证范围、是否超出了保证期间的问题未予查明。第三，0086号执行证书认可了金谷公司计算的债务明细，其中违约金部分包括按照香山公司逾期支付的承诺回购费（利息）计算的复利，而根据《游艇泊位收益权转让合同》及其一系列补充合同中约定，违约金计算的基数为“转让方逾期支付的款项金额”，并未明确约定是否包括逾期支付的承诺回购费（利息）。福建高院（2015）闽执异字第15号执行裁定对于0086号执行证书在违约金中计算复利是否与当事人约定一致的问题未予查明。”
3.公证机关在出具《执行证书》时，不仅要审查债务履行情况，还需征询债务人对债权文书规定的履行义务的意见
案例三：《莱芜市舜发典当有限公司与李某某执行其他一案执行裁定书》【最高人民法院（2015）执监字第1号】
本院认为，“《联合通知》第四条规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。因此，债务人不履行或不完全履行债务是申请执行证书的前提。《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。因此，公证机构在出具执行证书前，不仅要审查债务的履行情况，还要征询债务人对债权文书规定的履行义务的意见。”
4.执行法院对于异议人提出关于公证债权文书部分不予执行的异议请求和理由，应进行审查并予以回应
案例四：《许某某与内蒙古三江房地产开发有限公司其他执行申请复议执行裁定书》【最高人民法院（2014）执复字第16号】
认为，“三江公司在2013年4月10日提交的《执行异议申请书》中提出，本案借款过高利率和违约金不应得到支持，请求‘中止本案执行并组织双方当事人进行结算，以确定最终的执行金额’。从三江公司提出的上述请求和理由看，是针对公证债权文书部分不予执行的申请，而三江公司于2013年11月10日提交的《资产评估异议书》是针对执行行为所提出的异议，与前述不予执行申请属于两个不同性质的请求。内蒙古高院（2014）内执异字第1号裁定仅是针对三江公司对涉案房产的评估所提出的异议进行审查并作出相应结论，并未对三江公司提出的对公证债权文书部分不予执行申请予以审查并作出评判。因此，该裁定并不属于遗漏了三江公司的异议请求，三江公司的相关复议理由不能成立。但是，对三江公司提出的对（2011）鄂证经字第5599号《具有强制执行效力的债权文书公证书》部分不予执行的异议请求和理由，内蒙古高院应当另行审查并作出相应结论，其对三江公司的上述诉求未予回应，实属不当，应予纠正。”
5.人民法院对公证债权文书的监督主要应围绕两个方面：一是债权人的债权是否真实存在并且合法，二是当事人是否自愿接受强制执行
案例五：《北京安鼎信用担保有限公司与无锡亿仁肿瘤医院有限公司等公证债权文书执行异议申诉案执行裁定书》【最高人民法院（2011）执监字第180号】
（一）关于《委托贷款合同》和《还款协议》是否违反金融管理的强制性规定
企业委托银行进行贷款的行为，根据银行业管理部门的有关规定，并不违法。从本案当事人双方所签合同中，无论是《委托贷款合同》还是《还款协议》均明确指出，双方的借贷款是通过杭州银行北京分行进行委托贷款，其后在履行合同时也通过杭州银行北京分行发放了贷款，说明《委托贷款合同》和《还款协议》指向的标的是委托贷款法律关系。622号裁定割裂《委托贷款合同》、《还款协议》与通过杭州银行北京分行进行的委托贷款之间的联系，抛开委托贷款关系的实质，将《委托贷款合同》和《还款协议》等同于资金拆借行为，显属不当。
（二）关于是否只能对三方当事人之间的《委托贷款借款合同》进行公证。本案当事人之间存在多个合同，其中《委托贷款合同》、《还款协议》、《委托贷款借款合同》之间关于委托贷款事项的约定，除关于违约金数额的计算标准不同外，利率、期限等核心条款均不存在冲突。根据《委托贷款借款合同》，在委托贷款关系的三方当事人中，杭州银行北京分行仅负有通知、提醒和监管职责，不承担任何实体义务，所有的违约责任均由安鼎公司和无锡亿仁自行承担。故安鼎公司作为实际权利人和委托人，与借款人另行签订《还款协议》，与委托贷款业务的性质并无不合。在当事人之间对同一笔债权存在多个合同时，公证哪一个合同属于当事人意思自治的范围，人民法院不应当干预。安鼎公司和无锡亿仁选择最有利于债权实现的《委托贷款合同》和《还款协议》进行公证，不违反法律的禁止性规定。107号裁定当事人之间的债权债务的基础法律关系是委托贷款关系，就必须公证《委托贷款借款合同》的结论没有法律依据。
（三）关于执行证书的签发程序是否存在足以不予执行的违法情形
第一，关于未对安鼎公司违约放款的事实核查的问题。根据三方签订的《委托贷款借款合同》第四条约定，借款实际放款日和到期日以借款借据为准，说明该期限是可变期限。安鼎公司在申请执行证书时，已经将第二笔款项的到期日按照实际放款日相应予以顺延，对第二笔贷款的计息日也按照实际放款日进行计算。同时，如果安鼎公司确实存在违约情形，无锡亿仁应当对违约放款的问题提出异议，但直至安鼎公司申请执行，该公司始终未对第二笔款项放款的期限提出异议，而且一直在使用该笔借款。北京一中院仅仅依据双方当事人之间合同的某一个条款就判断安鼎公司违约放款，显然没有对当事人之间的合同约定进行全面审查。622号裁定关于此点的认定事实有误。
第二，关于未询问债务人的问题。中信公证处除对担保人济南亿仁的核实在执行证书签发之后，其他时间均是在执行证书签发当天。而且当天接受询问的债务人提出的数额问题，安鼎公司在申请时已经认可。对济南亿仁的核实虽在执行证书签发之后，但是，由于其是从债务人，在主债务人对债权债务关系并无异议的情况下，对其是否核实并不构成对执行证书签发程序的重大影响，且其在事后的核实程序中也并无异议。因此，622号裁定关于此点的事实认定亦属错误。
第三，关于执行证书多计算债权数额的问题。执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，人民法院查实后在执行程序中可以进行核减。”
016 公证债权文书中又约定诉讼解决纠纷的，当事人可否选择向法院起诉[9]
具有强制执行效力的公证债权文书，当事人对部分债权又约定可以通过诉讼方式解决纠纷的，当事人可以就该部分债权直接提起诉讼
关键词：执行、公证债权文书、约定诉讼、径直起诉
裁判要旨
债权人就具有强制执行效力的公证债权文书申请强制执行是对该债权文书争议内容提起诉讼的法定前置程序。但双方当事人通过合意变更债权文书的内容，并就该变更部分重新约定可以采取诉讼方式解决纠纷的，法院对该部分内容直接进行审理并无不当。
案情介绍
一、金鹏公司与工行常德支行分别于2001年3月8日和5月31日签订长期借款合同，借款本金为4000万和1000万，借期8年，利息根据国家政策一年一定。双方分别就两笔借款签订抵押合同并完成抵押登记。沈阳市公证处就上述借款合同出具公证书，并赋予其强制执行效力。
二、2004年1月5日，工行常德支行向金鹏公司送达《欠息通知书》，载明：所欠利息241万元，若未按约支付，我行将采取诉讼等方式，追偿欠息。金鹏公司对该通知签章确认。
三、2005年7月15日，中国工商银行辽宁省分行与中国长城资产管理公司沈阳办事处（下称长城公司沈阳办）签订《债权转让协议》，将金鹏公司所欠工行常德支行本金5000万元及相应利息转让给长城公司沈阳办。长城公司沈阳办受让该债权并完成催收公告。2012年12月3日，长城公司沈阳办与李某签订《债权转让协议》，将上述债权本金5000万元及利息4950.87万元，以1440万元的价格转让给李某。协议签订后，长城公司沈阳办在《辽宁法制报》上发布了债权转让公告。
四、2014年2月25日，李某向辽宁高院起诉，请求判令金鹏公司向李某偿还借款本金及利息，合计10260万元。辽宁高院认为李某的债权转让合同合法有效，应受法律保护，但因原债权文书已办理公证，须先行申请执行。故判决：金鹏公司偿还所欠李某借款利息241万元，李某对金鹏公司抵押的财产在241万元范围内享有优先受偿权，驳回原告、被告其他诉讼请求。
五、李某不服一审判决，向最高法院提起上诉。李某认为原债权公证书存在瑕疵，已不具有执行效力，请求撤销原判，支持其还本付息共10260万元的诉请。最高法院经审理裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判要点及思路
合同双方当事人的意思表示是赋予公证债权文书强制执行效力的重要来源，当事人可以通过合意的方式约定直接申请强制执行的内容。法律不禁止当事人变更直接申请强制执行的内容，亦不限制债权人放弃公证债权文书对债权的特殊保障。
涉案欠息通知书对于欠息部分债务约定了诉讼等纠纷解决方式，变更了原来的约定，金鹏公司收到前述通知书之后并未提出异议，而是签章确认，应视为双方就欠息部分归还的方式达成了新的合意。故判决：金鹏公司偿还所欠李某借款利息241万元，李某对金鹏公司抵押的财产在241万元范围内享有优先受偿权。
实务要点总结
前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人就具有强制执行效力的公证债权文书可以通过双方合意的方式变更执行内容。结合最高法院裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、本案债权人应依据案涉公证债权文书向法院申请执行，且根据法律规定，该行为属于诉讼前置程序。本案中，债务人金鹏公司未按合同约定履行支付利息的义务，债权人向金鹏公司送达的涉案欠息通知载明：将依法向法院直接提起诉讼等方式追偿欠息，且金鹏公司已签章确认。所以，上述行为可以视为债权人和债务人就241万元利息重新达成的还款协议，债权人可以选择提起诉讼的方式主张241万元利息。
二、债权文书被赋予强制执行效力后对于债权人的优势：债权人可以依据被赋予强制执行效力的公证债权文书直接向有管辖权的法院申请强制执行，而不需再经诉讼程序。公证债权文书中一并就担保合同进行公证的，债权人可以就担保合同内容向法院申请强制执行。
三、公证债权文书被赋予强制执行效力必须经当事人的特定合意。根据《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条的规定，赋予强制执行效力的公证债权文书必须符合当事人就该文书已经明确表示放弃诉权并自愿接受在不能履行债务时，法院才可以直接对其采取强制执行措施。所以，在赋予债权文书以强制执行效力时，债权人须征得债务人书面同意。
四、债权文书被赋予强制执行效力后对于债权人的劣势：第一，债权人就公证债权文书不能申请财产保全，只能在取得执行证书后直接申请执行；第二，债权人在申请强制执行前须向公证机关申请《执行证书》，申请执行证书过程中，公证机关需要针对债务人的履约情况进行调查。所以，债权人在申请执行证书时，债务人在没有法律限制的情况下提前获知债权人欲对其财产采取强制措施，给债务人预留出转移财产的时间。
五、此外，本案中的抵押合同不因债权转让而失效，债权受让人因受让债权而当然地受让债权上的担保物权。所以，受让人李某对抵押财产依然在抵押合同有效期内享有抵押权。
相关法律
《民事诉讼法》
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《民诉法解释》
第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：
（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；
（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；
（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；
（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。
《公证法》
第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》
第一条 公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：
（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；
（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；
（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
本案链接
以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“具有强制执行效力的公证债权文书，当事人对部分债权又约定可以通过诉讼解决纠纷的，当事人可以就该部分债权直接提起诉讼”的详细论述和分析。
本院认为，“最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定：‘一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。’根据该规定，赋予强制执行效力的公证债权文书必须符合当事人已经就强制执行问题在债权文书中达成书面合意的条件。换言之，如果仅有公证的形式，而没有当事人关于执行问题的特殊合意，也不能产生可以申请强制执行的效果。因此，合同当事人的意思表示是赋予强制执行效力的公证债权文书强制执行效力的重要来源，当事人可以通过合意的方式约定直接申请强制执行的内容，法律亦不禁止当事人变更直接申请强制执行的内容，放弃对债权的特殊保障。金鹏公司主张申请强制执行是‘法定前置程序’而不考虑当事人的意思表示，没有法律依据。本案中，虽然涉案债权存在有强制执行效力的公证债权文书，但双方当事人后对部分利息又约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，故一审法院对该部分内容进行审理并无不当。李某主张双方当事人系对全部债权归还方式进行重新约定。但金鹏公司签收涉案欠息通知书时，涉案两份长期借款合同均未到期，从涉案欠息通知书的内容看，涉及的仅为241万元利息。故李某提出双方当事人对全部债权归还方式进行重新约定的主张，本院不予支持。涉案欠息通知书对于欠息部分债务约定了诉讼等纠纷解决方式，变更了原来的约定，金鹏公司收到前述通知书之后并未提出异议，而是签章确认，应视为双方就欠息部分归还的方式达成了新的合意。故金鹏公司否认前述通知书，认为同时约定了诉讼等三种方式属约定不明即视为没有约定的主张，缺乏事实依据。”