前言

什么是法治？这个问题无论在中国还是世界上，是自有了法律人之后就始终困扰着他们的最老大的问题。无数的学者不惜为之皓首穷经，奋斗不息。而这确实又是研究法律和法治问题必须首先问津的问题。

综观各个时期的思想家们在对于法治概念的理解中，比较集中一点就是：法律的统治，或者法律之治。用现在的话说，就是“依法办事”，“依法治国”。这个说法得到比较普遍的认同。而我认为，这种把法治界定为法律的统治，或者依法之治的观点，不仅没有真正地解释清楚法治究竟为何物的问题；更没有把握住法治的核心内容。这种观点只不过是说出了对法治这个词的字面上的理解，而没有把握住法治的内在本质的东西，也可以说仅仅说出了法治的外在表象——或者说其手段——依法治国。我认为，“法律的统治”或者“依法之治”，仅仅是对于法治的字面的理解，充其量仅仅是说出了法治在形式上和实施方法上的要求和特征——不是以个人的力量和智慧，而是以反映了全体公民意志的法律规则为治理国家的方法和工具。而如果要真正界定法治这个词，还需要我们重新地思考这个问题。

我认为，法治的基本含义可以概括为：一个国家以现行的法律制度（体系）为基础的，治理国家和社会的基本理念、思维方式、实施方法和最终的目标、状态及结果的完整的综合体。总之，法治是以现行法律体系为基础的一种治国理念、一种思维方式、一种治国方法、一个治国目标。它实质上是人类所追求的一个理想社会，是一种哲理性的思辨。如果按照法治的要求来评价的话，人类社会当今所有的政体皆非严格意义上的法治社会。法治社会距离人类的现实生活还十分地遥远，它是人类自由社会的先驱，人类只有经历过了法治社会，才能进入人类最高之理性社会——“自由之天国”。因为，只有到了法治的理念深入社会和人心，并且成为了人类的一种生活方式的那一天，人类步入自由天国的理想才能真正实现。而且，就目前世界的现实情况而言，我认为，法治的核心乃是对于政府强制力行为的约束和限制。

法治实质上是一种状态和过程。法治是法律被贯彻、运用、遵守的一种状态。这种状态是法律在处于动态中的过程和表现，静态中的法律产生不了法治的状态，它顶多是法治的前提，没有法律作为前提和基础，根本也就谈不上法治。因为，法治是法律被贯彻、适用、执行和遵守的过程。没有这个过程，也就产生不了法治的状态和结果。所以说，法律的被贯彻、执行、适用、遵守的过程，就是法治或者说法治的状态。这就是法治的本质。可见，法律是法治的基础，法治则是法律适用的标准和结果。

但是，法律是不稳定的，它作为人定法，不可避免地会产生专制的权力，他极有可能会侵犯人的尊严和基本权利；而法治的任务则是在努力尽量地减小由法律产生的专制的可能性和危险性。因此，对法律提出法治的要求，就是要防止这种危险的发生。所以，如果从实现的方式及其与法律的区别来看，法治除了具有消除或者减少法律产生的专制的积极性的一面之外，其还具有被动和消极性的一面。它必须依赖于法律，法律是它的前提和条件，没有自成体系的、合理的、完整的法律体系作为前提和条件，就根本谈不上法治。从这一点来说，法治是法律的延续和发展，法律则又是法治的前提和条件。

但是，如果要全面理解法治的概念和含义，及其功能、特征、价值等基础理论问题，我们还得从人类历史发展的长河中，去回顾一下法治所走过的那漫长而又令人回味无穷的不寻常的历程。

我们在研究法治的历程之前，首先需要明确法律的起源问题。早在人类原始社会阶段就已经产生出来的原始习惯和原始戒律，是人类法律及法律文明的直接来源。而这些原始习惯和戒律，则又直接来源于人类在社会生活过程中对于社会秩序和生活规则的强烈需求。

法律与国家一样都是人类社会发展到一定阶段的产物，都是人类文明的重要组成部分。法律的萌芽和出现，是要早于国家出现的时间的。国家对于法律的发展起到了重要的作用，但是，国家完全不是法律出现的源头，那种传统地认为法律与国家同时出现的观点是不符合历史发展的事实的。法律及法律文明是人类文明的重要的组成部分，研究法律的发展过程，首先需要研究人类的发展历程，法律的发展历程是人类社会发展过程的必然产物，也是人类在长期发展的过程中对于所积累的政治和社会的经验的一种总结，它来源于社会，并且服务于社会，它所反映和表现出来的基本原则和具体内容，皆是人类和社会发展的产物和结果。因此，我们在研究法律现象时，必须要认真了解和掌握各个国家、各个民族在不同的发展时期和发展阶段的特点，否则，就得不出正确的结论，甚至会走向事实的反面。

古代西亚地区是世界法治文明的摇篮。现在已被人类社会所认可和正在适用的诸多法治精神、制度、规则，均来源于古代西亚地区，那被人类已经热炒了数百年的古代希腊、罗马的很多法律制度的渊源也来于此。我们绝对没有理由忽视对于这个地区法律文明的研究和重视。它们是架接人类古代法治文明与现代法治文明的重要的桥梁和纽带。如果说古代希腊和罗马的法律制度是欧洲法治文明的摇篮，那么，古代西亚地区的法治文明则完全可以看做是整个人类世界法治文明的摇篮之一。古代西亚地区成功地将“君权神授”理念播撒于人间；成功地把神的意志与人间的习俗融合起来；隐含了诸多的现代法律规范的精神、观念及其基本制度的影子。因此，不论从人类法治文明的具体理念、典章、制度的渊源的层面，还是从对人类法治文明发展历程的影响力的层面，古代西亚地区的法治文明，是人类法治文明进程中当之无愧的极其重要的发祥地之一，在世界人类法治文明史上占据着极其重要的、不可替代的地位。

古代希腊的文明是人类文明史上一朵耀眼的奇葩，它的文明的成果至今仍在深刻地影响着当今世界。尽管希腊没有形成统一的国家，但是希腊的文化特点鲜明突出，成为西方文化的基础。从法治的角度，古希腊是世界上第一个公民能参与国事的国家。这样的民主政治以自由和平等为条件，言论自由使批评和涌现新思想成为可能。它所创造的雅典政制体系，是迄今为止我们所知道的人类最早的民主政治体制。这种政治体制带给后世以深刻的影响，欧洲文艺复兴之后所兴起和倡导的政治体制，应当看做是雅典政制的延续和发展的结果。古代希腊政制体制应当是后世欧洲政治体制和政治文明的摇篮。直到今日，人们只要一提起古代的民主制度，首先想到的就是古代希腊雅典所创设那套政制体制。它的巨大的历史影响力直接推动了全人类法治文明的进程，是人类文明史上一盏永垂不朽的、异常闪烁的智慧之灯。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德这些伟大的名字同样是古希腊的骄傲，他们所创立和提出的闪耀着伟大智慧的法哲学和政治学、自然科学的基础理论和思想，更是古希腊遗留给后人的不可多得的精神财富。这些精神精品至今仍焕发着熠熠光彩。而把实在的事物抽象化，提出种种似乎不可能实现的幻想，恰恰是古希腊文明的主要特点。因此，直至现在，人们还是认为，构建西方的现代法律思想的基础和来源仍然是古希腊的法律思想。如果欲追溯和研究西方的法律思想的起源及其内容和特点，也必须追根溯源到2000多年前的古希腊的法律思想体系。希腊文明完全可以看做是欧洲政制文明的前驱和摇篮；而我们所探讨的古代罗马所创立的以私法为核心的法律体系，则又成为了欧洲法律文明的摇篮。因此，我们似乎也可以得出这样的结论：如果说雅典式的政制文明是欧洲现代各国政治体制的滥觞，那么，罗马式的法律文明，则是欧洲现代各国法律文明体系的摇篮。正是这二者的结合，才构成了当今世界欧美地区的法治文明。

也许是精湛的建筑艺术激发了罗马人在构建框架、结构和体系方面的特殊才能，在法治方面，罗马人同样构建起了一座宏伟的大厦。除了共和国时期的公元前449年颁布的《十二表法》之外，在公元6世纪颁布的《国法大全》则更是罗马奉献给人类的巨大的政治、法律财富。这个财富是引导人类走向更加辉煌、灿烂的法治文明的一个伟大的里程碑。因此，罗马法一直被认为是西方近代法律的先驱。查士丁尼宣告了古代世界的结束，在他的统治时期，罗马法第二次登上了其发展的顶峰。

从现实意义上来说，在西方社会，宗教与法律之间联系的纽带至今并未彻底丧失，两者都是从不同的方面关注着社会。只是，法律在社会中发挥着更为醒目的作用，而宗教则仍旧具有给一切信奉者提供生活意义的使命，它更偏重于给予人的尊严、自由、人人生而平等、信守个人的角色、尊重合法权威以及遵纪守法等等理性和理念化的精神食粮。在西方国家，我们仍然可以看到，民众对于宗教的信仰程度并未因为科学技术的飞速发展而减弱，相反，从一些著名的科学家、社会活动家，乃至政治家、学者，到普通的民众，对于宗教的信仰热情和重视程度，并没有减退——每周日的祈祷活动，每年所必须举行的隆重的纪念、庆祝宗教节日（复活节、万圣节、感恩节、圣诞节等宗教节日皆为法定节假日）的盛大活动，已经成为了人们社会生活中的不可分割的重要部分；宗教所倡导的一切精神及教义，仍然是人们的精神支柱。一句话，宗教已经成为了西方社会文化传统中不可分割的一部分。人们的家庭生活、政治生活、经济生活、文化生活中已经离不开宗教的影响。法律与宗教之间的紧密联系抑或互动关系仍然是当今西方文化的一大特色。法律（法治）与宗教就像支撑人的整个身体的两条腿，缺少任何一条腿的人的身体都是不稳定的和不协调的。在西方社会，如果离开了宗教，法律不仅会不被信仰、遵守，还会丧失其社会的有效性，而成为一种摆设、一种僵死的教条，而失去发展的动力和活力，西方的法治社会也将走到它的尽头。这是二战以来当代西方社会得以和谐、稳定发展的根基和保障。这也是西方社会在发展过程中，在走过了无数弯路之后的明智的和坚定的选择。

欧洲中世纪法律传统是11至12世纪以后西欧各民族吸收古代希腊和古罗马的法律传统并加以改造发展起来的法律制度和法治价值理念的总和。其是连接西罗马帝国法治和近代法治的桥梁，可以说，如果没有中世纪法律传统的延续和发展，欧洲后来的法律制度和法律思想是无法得以产生和延续的，也可以说中世纪法律传统是近代欧洲法律传统的前驱。其基本的特点可以概括为：法律的继承性、法律的实用性、法律的发展性、法律的独立性和法律的理性化。这些特征直接影响了近代欧洲法治的发展历程。所以，我认为，欧洲中世纪时期所构建起来的法律传统，是西方近现代法治体系的滥觞。

罗马法的复兴，是欧洲人根据现实的需要，把罗马人创造的法律和思想展示给世人，并且努力地把他们保存并传播下来的一种尝试和运动。罗马法复兴把希腊人和罗马人共同创设和理解的关于法律与正义、法律与理性、法律与社会等法治思想传承并明确地告知人们，让欧洲民众重新树立起了对法的尊崇和信仰。罗马法的复兴，改变了欧洲，也改变了世界，自此整个世界都变得更加复杂多样和精彩纷呈。

欧洲中世纪的法律传统与罗马法复兴运动，共同起到了改变和指引近代欧洲发展方向的巨大的历史作用。它们也是我们研究欧洲乃至世界法治发展历程不可忽略的重要内容。否则，这个研究就是不完整的。

没有理论就没有实践，没有优秀理论的指导，就没有伟大的革命和变革。在我们研究世界法治发展进程之时，如果仅仅关注制度性的变革与发展，而不去认真梳理、研究人类法学思想的脉络，那样的研究不仅是片面的，甚至是有害的。因为，从世界范围来看，自欧洲文艺复兴以来，欧洲涌现出了灿若星辰的伟大的思想家、哲学家和和法学家群体，他们的光辉思想直接指引和影响了自17世纪以来地球上发生的历次革命狂潮；也正是在这些不朽的思想滋养下，人类社会开启了一次又一次具有划时代意义的伟大纪元，人类的法治进程也一步步地步入了一个又一个光鲜靓丽的大厅。现在可以断言的是，如果没有这些伟大的思想的照耀，人类社会可能至今仍然在黑暗的世界和无边的痛苦中苦苦挣扎。直至今天，每当我们回味起这些人类先哲们的闪光的思想和精湛、睿智的话语，仍然会令我们茅塞顿开、浮想不已，有些理论和思想甚至对于今天我们的法治实践活动仍然具有深刻的启迪和指导的作用。比如，孟德斯鸠的《论法的精神》，虽然成书于267年前的1748年，但是，他已经开始用对比研究的方法对不同国家的法律体系或法律制度进行了对比、交错的比较研究。其中。除了国家制度和法律制度之外，还广泛地包括经济、教育、宗教、贸易、货币、人口、战争、国际关系等方面的比较研究，尤其是法律制度，几乎包括了各个法律部门，并且对古代希腊、古代罗马、法兰克、英国、法国、中国等国家的法律制度都进行了一定深度的探讨和研究。而且还特别提出，要判断法律中哪些法条最合乎理性，不应当逐条地比较，而应当把它们作为一个整体来研究，也就是要结合各个国家的自然条件、历史状况、人情风俗等，从它们的这个法律体系和部门法体系即法的精神上进行比较。他认为，只有整体比较才能掌握各个具体的法律制度或法律规范的精神实质，如果仅仅从具体条文、文字上进行比较，就不可能得出实质性的结论。孟德斯鸠一般被认为是历史法学和比较法学的先驱，他所提出并进行的历史地构造法学和比较地分析法律的研究方法，在西方乃至世界法律思想史上占有重要的地位。他的研究方法直接影响到了比较法学的兴起，他是比较法学的先驱和初步尝试者。此外，这些思想家们所提出和论证的诸如政体、国家、政府、平等、自由、公平正义、道德、社会契约等概念和理论体系，都是指导人类由蒙昧、野蛮状态逐步跨入法治文明殿堂的思想来源和精神支柱。没有这些思想理论的指导人类要取得当今的这些法治成就是完全不可想象的。这些思想和理论是人类法治发展的基石和渊源，如果没有这些思想和理论的指导，人类的法治历程根本无法走到今天。所以，要研究世界范围内法治的发展历程，法学思想和理论这一大块是不能缺少的。如果缺少了这一块，就无法理解和研究在17世纪以来世界政治和法治史上所发生的那一幕幕惊心动魄的历史活剧了。

自13世纪《英国大宪章》颁布以来，世界法治的发展历程就进入了一个新的阶段。这个阶段的最大的特点，就是代表社会发展新的发展潮流和方向的新兴资产阶级逐步登上了历史舞台。他们所追求和渴望得到的不仅仅是封建时代贵族们所追求的名誉和地位，追逐金钱和财富才是他们最热衷的事务。特别是随着东西方航路的开通，西方的那些雄心勃勃的人们就开始走上了一条追逐财富的道路。在这条道路上，无数的人为此断送了宝贵的生命，但也有一部分幸运者成功了，他们得到了渴望已久的财富和荣誉。于是，如何才能够从法律上确保自己已经得到的一切不致东流，就成为他们为之奋斗的下一个目标。实际上，英国革命、北美的独立战争、法国大革命、德国的铁血统一，无一不是在人类的这个新的目标的指引和诱导下发生的。在这个惊心动魄的过程中，人们发现了一个能够确保自己的既得利益不被他人随意剥夺的最有效且带有文明进步特征的方法和工具，那就是法治。他们发现，只要高举起法治——这个人类早已发明的、象征着人类高度文明的利器，自己的目的就可以达到，而且还是堂而皇之地、令人赞羡地达到。于是，法治，这个古老的神器，在其神威被淹没了近千年之后，再次在这个星球上展现出了她那耀眼、光鲜的靓丽的面孔。人类的法治历程也自此开启了她的一个崭新的旅程。《独立宣言》、《人权宣言》、《美国宪法》、《法国宪法》、《拿破仑法典》、《德国民法典》、平等、自由、民主、正义、公正、人权、权利、义务、法治等等一串串夺人二目的闪亮的名字和崭新的字眼开始照耀着人类前进的道路。从此，人类便把追求和实现这些理想、理念和价值观，当做了自己应尽的职责和毕生的事业。人类社会从此也进入了一个更加色彩缤纷的世界。

在这个过程中，自然也出现了无数的为当世和后世人们所久久传颂的英名——华盛顿、杰斐逊、麦迪逊、汉密尔顿、罗伯斯庇尔、拿破仑、俾斯麦等等。应当说，他们在人类法治发达史上是留下了英名的。也正是他们的努力和成就，才使得我们能够看到今天这样的世界。

但是，法治的发展是永远要和经济社会发展的步伐相协调和一致的。在进入了20世纪，特别是到了20 世纪下半叶，随着世界科学技术的飞速发展，尤其是电子工业、原子应用技术、计算机技术、生物技术、太空技术等领域的飞速发展，人们发现原有的诸如契约自由、私权至上、过错原则等法治原则，已经不能适应社会发展的需要，社会责任、无过错原则、人权观念等便在法律中凸显出来，很多国家在制定新的法律以及在对老的法律进行修改的过程中，也及时地调整了立法原则和手段，使这些法律尽可能地反映当代社会经济发展的需要。甚至有的国家，在立法过程中还特别注重对他国的立法、司法实践，民间习惯，过去立法经验、历史文化传统的调查、研究和吸收。因此，法的渊源，当然包括法治的渊源，不仅包括本国或者本民族的习惯，更应当包括其他国家的特定的历史文化渊源和当代市民社会生活的现状，以及外国相类似国家的法律文化，等。世界已经步入了一个“大趋同”的时代，各民族、各地区、各国家之间的相互了解、沟通，乃至学习、借鉴，才是我们得以生存、建设、发展的必由之路。

世界各国虽然各自的历史背景和文化传统不同，但是，在世界上切实存在着一些已经被世界上大多数国家所认同的法治原则、规则与制度，例如，法律面前人人平等、法律至上、依法治国、法律的非溯及力、罪刑法定、罪刑相适应、法无明文不为罪、审判公开、未经合法审判不得宣告某人有罪，以及法律的公开性、法律的明确性、法律的一致性、法律的可行性、法律的稳定性等基本的法治原则。这些法治原则、规则与制度应当是为世界上所有自称为共和国或者民主国家、法治国家所共同遵守的；而这种认同和遵守的状态也不应以不同的社会制度和意识形态为转移，否则，它就不是现代国家，也不会为其他国家和民族所接受和认可。