第四章 正当化事由
第一节 正当化事由概述
一、正当化事由的概念
正当化事由，又称为排除社会危害性事由、违法阻却事由、非罪事由、正当行为等，是指行为人的行为虽然在形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。
二、正当化事由的种类
正当化事由有法定正当化事由和非法定正当化事由两类，我国刑法明文规定的正当化事由即法定正当化事由包括正当防卫和紧急避险两种，非法定正当化事由包括法令行为、执行命令的行为、正当业务行为、经权利人承诺的行为、自救行为、义务冲突等。
法令行为，即依照法律的行为，是指具有法律明文依据，直接依照法律作出的行为不为犯罪。例如，某检察院检察长依据刑事诉讼法的规定签发对犯罪嫌疑人甲实施逮捕的行为就属于法令行为。再如，一般的公民扭送人犯，因为扭送人犯属于刑事诉讼法规定的合法的行为，这也属于执行法律规定的法令行为。
执行命令的行为，即基于上级的命令实施的行为。例如，警察依据公安局局长的命令执行任务。
正当业务行为，即从事合法的行业、职业、职务等实施的行为。这里之所以称为“正当”，就是业务行为必须是正当的，超出“正当”范围，就不是正当业务行为，如记者采访报道、律师的辩护活动都属于正当业务行为，但捏造事实诽谤他人因超出“正当”业务行为构成诽谤罪。正当业务行为包括医疗行为和竞技行为，如医生为他人做手术的行为，尽管对他人身体有伤害，但阻却违法；竞技活动中的足球赛，如果符合踢足球的体育规则，即便造成他人伤害也不构成故意伤害罪。
经权利人承诺的行为，即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。例如，经被害人承诺损害其财物的行为，经被害人承诺医生为其锯掉小腿以保命的行为等。
自救行为，即合法权益受到侵害的人，依靠自己的力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。自救行为必须具有适当性，即所造成的损害与救济的法益具有相当性。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念和成立条件
正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。
正当防卫是有益、合法的行为，因此而给不法侵害人造成必要损害的（杀死、杀伤等），虽然貌似犯罪，而实质没有社会危害性，不构成犯罪，故依法不负刑事责任。
《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，正当防卫必须具备以下条件：
1．起因条件：有不法侵害行为发生
发生不法侵害是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害，一般是指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的一般违法行为。正当防卫针对的不法侵害，既包括作为，也包括不作为。对于针对不作为的正当防卫，例如，拒不退还被其非法占有的代为保管的他人财物的，被害人强行予以夺取这样的行为即是针对未履行退还义务的行为人而实施的，属于正当防卫。再如，在不纯正不作为犯的情形下，对于违反义务的不作为强迫其履行积极的作为义务，也属于正当防卫。不过，对合法行为不得进行正当防卫。例如，对于依法执行职务的行为，就不能进行防卫。
2．时间条件：只能对正在进行的不法侵害进行防卫
正当防卫的时间条件包括如下两层含义：
（1）不法侵害是真实存在的，而不是主观臆测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实施了防卫的，是假想防卫，不能成立正当防卫。对于假想防卫，有过失且刑法有规定的，为过失犯罪，没有过失的，属于意外事件。
（2）不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始但尚未结束。理解该层含义需要注意以下几点：1）不法侵害行为的开始。“不法侵害已经开始”中的“不法侵害行为”应是实行行为，一般而言，对预备行为不能进行正当防卫，但如果预备行为是实行犯罪的必经阶段，则可以对该预备行为进行防卫。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行防卫。关于不法侵害开始的时间，如果不法侵害人已经着手实行不法侵害，就应当认定为不法侵害正在进行。在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始。2）不法侵害正在进行。“不法侵害正在进行”表明，对将来可能发生的不法侵害不能进行正当防卫。值得一提的是，设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，是否属于正当防卫？行为人在安装时，尚不存在不法侵害，当然不是正当防卫；设立后，防卫装置没有起到不法侵害的作用，也不是正当防卫；设立后，防卫装置伤及无辜者，同样不是正当防卫。例如，防卫装置将合法入室的燃气抄表员击伤，不能成立正当防卫。但是，设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置对正在进行的不法侵害发挥了作用、制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，就应当认为是正当防卫。但如果超出必要限度，则属于防卫过当，例如，小偷甲翻墙入院行窃，被院内藏獒围攻，如果主人乙认为小偷活该，任凭藏獒将小偷咬死，乙的行为属于防卫过当。不过，对于在户外私拉电网等防卫装置危及公共安全的，应当以以危险方法危害公共安全罪论处。3）不法侵害尚未结束。如果不法侵害已经结束，不能进行正当防卫。①在即成犯的情况下，不法侵害行为已经结束，主要表现为以下几种情况：不法侵害人已被制伏，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果，等等。②在财产性不法侵害（状态犯）的情况下，行为虽然已经既遂（结束），但不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，不法侵害财产的行为人，在被当场发现并同时受到追捕时，其不法行为一直延续到其将所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，属于正当防卫。但是，这并不意味着可以将不法侵害已经结束笼统地解释为不法侵害状态已经结束。例如，不法侵害人已经离开现场将财物转移自己家中后，就不可能针对其前面的盗窃行为进行正当防卫。③不法侵害属于持续犯时，只要行为仍在继续，不法侵害就没有结束，因而在持续过程中均可进行正当防卫。④在隔时犯[14]的场合，即使客观行为已经实施终了，但只要结果还没有发生，就有可能进行正当防卫。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。⑤在不法侵害表现为不作为的场合，只要不法侵害者履行义务就能够避免或者减轻结果的发生，便可以通过正当防卫迫使不法侵害者履行义务。4）如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是“防卫不适时”，包括事先防卫和事后防卫，不能成立正当防卫。事先防卫，是指在不法侵害处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现时状态时，就对侵害人采取某种损害权益的行为。事后防卫，是指在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。事后防卫大多数是出于报复性的侵害，但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。例如，不法侵害人在杀人过程中突发恻隐之心而中止犯罪，但受害人误以为对方暂时停止了犯罪，趁其不备予以反击，致人重伤。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或者意外事件处理。
3．对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行
正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵害者的家属、子女在内）造成损害的方法来进行。如果故意针对第三者进行防卫的，按照故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害者而进行所谓防卫的，属于假想防卫。此外，对于无责任能力人实施的侵害行为，也可以实施正当防卫，但需要稍加限制。
4．主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的
防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。
通说认为，具有防卫意识才可能成立正当防卫，防卫意识包括防卫认识和防卫目的（意志）。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人基于保护合法权利免受不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。防卫认识是防卫意志的前提和基础，如果行为人没有形成防卫认识，防卫意志也就不可能产生，他所实施的行为也就不是防卫行为。防卫意志虽然基于防卫认识而产生，却是防卫意图的核心内容，它是决定正当防卫的合法性的关键因素。
根据该条件，下列情形不成立正当防卫：（1）防卫挑拨。防卫挑拨，是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。（2）双方互殴。在双方互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，原则上不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可以基于防卫目的进行正当防卫。需要注意的是，不能将防卫行为认定为双方互殴。（3）为保护非法利益而实行的防卫。这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。例如，劫匪甲从窃贼乙手中劫得赃物。司法实践中，对于“黑吃黑”而构成犯罪的行为，对侵害者和反击者分别按照各自构成的犯罪追究刑事责任。（4）偶然防卫。偶然防卫，是指行为人的行为表面上符合正当防卫的特征，但实际上并无防卫意图的行为。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的杀人行为一无所知。对于偶然防卫，应当按照一般的犯罪行为处理。
5．限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害
正当防卫的必要限度，是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全，或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采取激烈的防卫手段，因为这些手段显然不是有效制止不法侵害所必需的。所谓重大损害，是指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。
二、特别防卫
《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是特别防卫，又称为特殊正当防卫或无过当防卫（权）。
特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观四个基本条件，其次必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。具言之：（1）在时间上须正在进行。成立特别防卫应当在时间上具有适当性。虽然成立特别防卫不存在防卫过当问题，但成立特别防卫在任何情况下都不允许在时间上不当。即使遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害开始前或结束后打击不法侵害人。例如，在杀人犯已经被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为。（2）在对象上须严重危及人身安全的暴力性犯罪。暴力性犯罪中的“杀人”限于故意杀人；暴力性犯罪中的“行凶”是指以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪；只有当暴力性犯罪严重危及人身安全时，才适用特别防卫。严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等。对于非暴力性犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特别防卫，例如，对于不危及生命的非法拘禁行为，不能进行无过当防卫。
三、防卫过当及其刑事责任
防卫过当是指防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。防卫过当和正当防卫的关键区别在于是否明显超过必要限度造成重大损害。
防卫过当的基本特征有：（1）防卫过当在客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性。（2）防卫过当在主观上行为人对造成的损害存在故意或过失，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。（3）防卫过当在性质上具有“防卫”性质，即具备了针对不法侵害事实防卫的基本条件，只是因为缺乏正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事责任。
防卫过当的成立条件实际上是对防卫过当的特征的具体化，防卫过当的成立条件包括：（1）必须有不法侵害行为的发生，并且不法侵害正在进行。（2）必须针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。（3）防卫目的是保护合法权利免受不法侵害。（4）防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。
1．防卫过当的刑事责任
《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，防卫过当的刑事责任包括：（1）对防卫过当行为的定罪。防卫过当通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题，造成他人轻伤以及针对一般财产进行防卫的，不存在防卫过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的责任形式。防卫过当的罪过形式一般是过失。因为一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成不应有的危害结果，并无犯罪故意，但也不排除在个别情况下的犯罪故意。因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用法定刑。致人重伤、死亡的，依法定过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪，应根据行为人造成损害的结果和其主观罪过确定罪名。防卫过当实际上是法定减轻或免除处罚的情节。（2）对防卫过当行为的量刑。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。具体适用减轻或者免除处罚时，应综合考虑过当程度、权益性质、防卫目的、罪过形式等因素。
2．防卫过当和事后防卫的区别
认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。二者在罪过形式、责任上也确有显著的差别，一般认为防卫过当是过失罪，事后防卫是故意罪；防卫过当是法定从宽处罚情节，事后防卫是酌定量刑情节。
在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害开始后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定为事后防卫，如果没有超过必要限度，应当认定为正当防卫；如果超过了必要限度，应当认定为防卫过当。首先，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更为严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为。其次，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。如果对此一概以故意犯罪论处，明显不利于防卫人的利益，也不符合常理。最后，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪，明显不利于防卫人进行正当防卫。所以，对于在不法侵害结束后短暂时间内实施一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当。至于是否属于一体化的防卫行为，则应根据不法侵害人的表现、防卫行为的方式、防卫人的意思等方面进行判断。
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念和成立条件
紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突。紧急避险的意义在于在不得已的情况下损害较小的利益保全较大的利益。紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。
1．紧急避险的成立条件
《刑法》第21条第1、3款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”据此，紧急避险的成立条件包括：
（1）起因条件：必须有危险发生。就是出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况。危险的来源主要包括自然的力量、动物的侵袭、非法侵害行为以及人的生理、病理过程等。
（2）时间条件：实际存在的正在发生的危险。①危险是客观存在的，而不是主观想象、推测的。如果实际上并不存在危险，行为人却由于对事实的认识错误，误认为危险存在，因而实施所谓避险的，属于假想避险，假想避险不是紧急避险，因假想避险造成他人合法权益损害的，应当根据处理事实认识错误的原则，决定是否应负刑事责任。②危险是正在发生的，十分紧迫。如果行为人在危险尚未出现或者已经结束的情况下实施所谓避险，为避险不适时，对于避险不适时的，行为人的行为达到犯罪程度的，应当负相应的刑事责任。
（3）对象条件：避险行为针对的对象是第三人的合法利益。紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。
（4）主观条件：为了使合法利益免受正在发生的危险，这是避险目的的正当性的条件。法律不认可为保护非法利益或者规避合法行为而采取避险行为。例如，甲为了逃避警察的依法追捕而非法闯入乙家躲避，不能成立紧急避险。
（5）限制条件：在迫不得已的情况下实施。所谓迫不得已，是指采取紧急避险是唯一的途径，别无选择。紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益，只要有其他办法能避免危险，就不必采取牺牲某种利益的方法。
（6）限度条件：避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。紧急避险的必要限度，应是避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益，而不能等于或大于所保护的权益。
（7）特别例外限制条件：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。例如，执勤的人民警察在面临罪犯的不法侵害时，不能为了自己的利益进行紧急避险；发生火灾时，消防人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险。
2．成立紧急避险的相关问题
（1）受强制的紧急避险。受强制的紧急避险（强迫的紧急避险或胁迫的紧急避险），是指受到他人强制实施紧急避险的情形。例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害他的儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。《刑法》第21条并没有限定“危险”的来源，对于受强制者B而言，是谁威胁了其儿子的生命，并不重要，只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故不成立犯罪。再如，甲威胁乙，如果不毁坏丙的摩托车就杀害丙。如果没有其他适当途径，乙毁坏丙的摩托车的行为，属于紧急避险。
（2）他人生命能否成为避险对象的问题。牺牲他人以保护自己或者亲属生命时，不成立紧急避险，应认定为故意杀人行为，无辜的第三者可以进行正当防卫。但是，这并不是绝对的，牺牲他人生命也可以成立紧急避险，但须具备特定的条件。例如，甲与乙遇到海难，二人同时抓住了一块木板，但该木板仅能承受一人。甲为了自己不死亡而将乙推开，导致乙溺水身亡的，成立紧急避险。再如，如果火车正常行驶会导致铁轨上的8个小孩死亡，为了避免这一结果，司机转向另一条铁轨，导致一个小孩死亡。上述情形成立紧急避险，须限于被牺牲者特定化的场合，亦即，只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地位时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命认定为紧急避险。例如，医院为了拯救患者甲的生命而进行肾脏移植手术，医院就不能任意挑选一个健康的人进行肾脏移植，因为被牺牲者并非具有特定性。
二、紧急避险与正当防卫的异同
紧急避险与正当防卫的相同点：（1）目的相同：二者都是为了保护公共利益、本人或者他人的人身或其他合法权利。（2）前提相同：二者都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。（3）责任相同：二者在合理限度内给某种利益造成一定的损害，都可以不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
紧急避险和正当防卫的区别：（1）危害的来源不同。紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害、动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。（2）行为所损害的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。（3）行为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当防卫则无此限制。（4）对损害程度的要求不同。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。（5）主体的限定不同。正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
区别正当防卫、紧急避险的实际意义在于衡量是否过当的标准不同。正当防卫涉及合法与不合法的冲突，其衡量是否过当的标准明显有利于防卫方，即使防卫人对不法侵害人造成的损害大于不法侵害人可能造成的损害，也可能被认为是必要的；而紧急避险涉及两个合法利益在紧迫情况下发生冲突，不得已舍弃一个保全另一个，其衡量是否过当的标准是平等的，甚至略微偏向被避险一方，即使避险行为损害的利益与保全的利益相等，也可认为避险过当。
三、避险过当及其刑事责任
避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。避险过当的意义在于在不得已的情况下损害较小利益以保全较大的利益。如果避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益，就失去了正当的依据。因此，刑法规定，对于避险过当的，应当承担刑事责任。
避险过当的基本特征有：（1）在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全利益。（2）在主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备。但是鉴于行为人是在紧急情况下、在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避险过当，追究刑事责任。
《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，避险过当不是独立的罪名，不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”“避险过当致人死亡罪”等罪名。避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或者免除处罚。