一、权利设置的正当理由

在《财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角》一文的开篇，卡拉布雷西就提出，一种整合各个部门法处理法律关系的尝试是有用的。这就意味着，卡拉布雷西的法律规则论可以适用于性质不同的各种法律领域。从法的一般理论的角度切入，卡拉布雷西发现，任何一个法律问题必须面对的首要问题，就是权利问题，或者说，权利是一切法律问题的起点。因为法律问题常常体现为人与人之间的利益冲突，当国家面对人与人之间的利益冲突时，国家必须决定支持哪一方。如果没有国家作出的决定，人与人之间的利益冲突就只能通过强力（might）来解决——这种情况，等于没有法律，就等于回到丛林时代。因此，法律要解决的根本问题，就是要决定：在相互冲突的当事人之间，谁有权获胜。譬如，吵闹的权利与沉默的权利，污染的权利与呼吸新鲜空气的权利，生育的权利与绝育的权利，等等。这些权利既需要国家来设置，也需要国家来保障。卡拉布雷西认为，国家设置权利的正当理由主要包括三个方面：经济效率、分配目的与社会公正。

先看经济效率。经济效率作为设置权利的理由，突出地体现了卡拉布雷西作为一个法学家所秉持的经济学立场。他之所以被认为是法律经济学的代表人物，原因也在这里。他认为，设置一项权利的最简单的理由，就是实施这项权利的成本要小。如果在设置权利的时候有两个备选项，两个备选权利的理由都能被接受，那么，如果此项权利的实施成本小于另一项权利的实施成本，那么，此项权利就应当被优先设置。这就是说，在多种选项中设置某种权利，在其他指标大致相同的情况下，实施成本的高低是一个应当考虑的重要因素。不过，实施成本只是经济效率的一个方面。经济效率更重要的方面是资源配置的优化，换言之，权利的设置应当追求帕累托最优的目标。科斯的经典论文《社会成本问题》认为，如果交易成本为零，无论初始权利如何设置，都能够实现资源的优化配置，都可以达到帕累托最优的目标。卡拉布雷西认为，如果要支持科斯的观点，必须对“交易成本为零”进行更宽泛的理解，譬如，交易双方完全了解对方，双方之间没有协商成本。不过，卡拉布雷西认为，科斯的观点并不能理解为：无论权利的初始配置如何，同样的资源配置始终存在，因为还必须考虑交易双方的相对富裕程度。卡拉布雷西举出的例子是：托尼为行使制造噪音的权利而支付费用的意愿，可能取决于其富裕程度；同样，马歇尔为行使保持安静的权利而支付费用的意愿，同样取决于其财富的多寡。在一个赋予托尼制造噪音的权利并强制马歇尔从托尼那里购买安静的社会里，较之身处将这些权利反向设置的社会中的各方而言，托尼的经济状况可能会好一些，而马歇尔的经济状况可能会差一些。马歇尔对安静的要求和托尼对噪音的要求，随他们的财富多寡而发生变化，制造噪音的权利将导致一些协商活动，与保持安静的权利相比，这些活动将会导致一个不同的噪音量。

尽管科斯的观点并不完美，卡拉布雷西还是认为，无交易成本的假定可以成为一个有用的起点，因为无交易成本的假定有助于我们看清经济效率的目的是如何影响权利的设置的。在此基础上，卡拉布雷西从经济效率的角度提出了设置权利的几个原则：第一，要考虑社会收益与实现该收益的社会成本之间的关系。第二，如果一项收益与社会成本之间的关系无法确定，社会成本应当由易于进行成本收益分析的当事人来承担。第三，谁可以用最低的代价避免事故或损害，谁就应当承担社会成本。第四，如果当事人无法确定，那么，社会成本应当由这样的当事人来承担：他们在市场中能够以最低的交易成本实现交易。第五，尽管市场上存在交易成本，但关于市场交易或集体许可的权利设置仍应当追求帕累托最优的结果。

作为权利设置的正当理由，分配目的主要是指，在权利设置的过程中，应当考虑分配的目的。卡拉布雷西认为，分配包括两个方面：财富的分配，以及某些特定利益的分配。

财富的分配对于权利设置发挥了至关重要的作用，因为权利的设置对某一社会的财富分配具有极其重要的影响。如果一个社会希望实现绝对的平等，那么使每个人享有同样多的财产是不够的。一个财政上奉行平等主义的社会赋予了个人直接制造噪音的权利，就使得准备制造噪音的人较之喜爱安静的隐居者更为富裕一些。同样，一个授权精明之人运用其精明而获得财富的社会，其财富分配必然不同于一个按需分配的社会。因此，很难想象一个财富绝对平等的社会——这样的社会要么由完全一样的个体组成，要么必须消除因既定的权利设置所导致的财富上的差异。前者是不可能的。后者是极其困难的，因为必须了解每个人的品位是什么，并以一种足以补偿权利赋予其收益的税率向每个权利持有人征税，譬如，某人智力优越，并因智力优越而获得相应的财富，则向其征收“智力优越税”，以补偿那些智力平庸的人。这显然是不可能的。

平等是财富分配的一个目的，此外还有其他的目的，也可以为权利设置提供正当理由。譬如，法律可以限制一项权利的行使，可以通过向权利持有人支付费用的方式来限制其行使权利，以保护那些因该权利的行使而受到伤害的人。譬如，为了限制私家车车主的开车时间或线路，可以向车主支付一定的费用，以此可以提高公交车的通行速度。反过来，法律也可以规定，只有当人们向政府支付了费用，购买了某项权利之后，才可以获得该权利。譬如，法律可以决定是否授权人们生育子女，然后引导他们对生育进行控制，或者，要求人们首先购买生育子女的权利。一个社会也可以决定是否授权人们免服兵役，然后引导他们入伍，或者要求所有人必须服役，但授权每个人可以通过购买而免予服役。法律决定出售哪项权利，以及法律决定放弃哪项权利，部分取决于哪项决定有助于法律支持的财富分配。

如果说权利的配置普遍地影响了财富的分配，那么它也就影响到人们的特定利益的分配，譬如受教育这样的利益。如果法律希望个人享有这样的特定利益，它就可能赋予人们在这种利益上的权利。如果法律认为这样的利益不可或缺，它就会使这样的权利成为不可让与的。

最后，公正也是权利设置的正当理由。卡拉布雷西把公正作为一个社会选择初始权利的最终理由。但是，公正的具体内容是很难界定的，而且，在卡拉布雷西的观念中，公正也是附属于经济效率与分配目的的。卡拉布雷西以举例的方式来说明，在喜欢安静与喜欢噪音之间选择安静，似乎更接近于公正。但是，它很难操作，因为这仍是一种主观的判断。因此，说到底，“公正的标准仅仅是一种引入效率与分配观念的便利手段，而这些观念在其实施上则过于多元化和一般化，以致在一个具体案件中作出决定时无法进行充分的分析”。此外，卡拉布雷西认为，“同等情况同等处理”也是体现公正的一个选项。

卡拉布雷西为权利的设置确立了三个方面的正当理由。比较而言，他更看重的理由是经济效率与分配目的，他提到了公正这个理由，但并没有赋予公正某种独立的地位。这样的安排体现了卡拉布雷西法律理论的经济学本色：对经济效率、分配目的的偏好。至于公正，虽然是一个不宜忽视的理由，但由于其不可验证性，难免被置于一种从属的地位。可见，卡拉布雷西立足于法律经济学立场，但并没有完全驱逐法律中的道德因素。

注释

[1]卡拉布雷西，梅拉米德。财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角。明辉，译//徐爱国。哈佛法律评论：侵权法学精粹。北京：法律出版社，2005：292。