第二编 典型之债
第五章 合同之债
第一节 合同之债是债的典型形态
一、合同是债的典型形态
合同是债的最典型形态，因为债在本质上是特定人之间的给付关系，合同的内容就突出反映了这一给付关系的特点。依据《合同法》第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，也就是说，合同是一种发生民法上效果的合意。我国《民法总则》第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”该条对债权及其发生原因作出了规定，合同之债是债的典型形式，其因当事人的意思表示而发生，属意定之债的范畴，合同是一种合意之债。合同是当事人自愿达成的不违反法律规定的协议，应受法律的保护。[1]也就是说，合同一旦生效，便在当事人之间产生法律拘束力，双方都应当按照合同约定行使权利、履行义务，且依据合同自由原则，当事人在合同中的约定应当具有优先于合同法任意性规定的效力。
合同是合意的结果，它必须包括以下要素。一是合同的成立必须要有两个以上的当事人。二是各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从追求自身的利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的才能成立合同。三是各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。“协议”一词，在民法中可以作为合同的同义语，也可以指当事人之间形成的合意。由于合同是两个或两个以上的意思表示一致的产物，因而当事人只有在平等、自愿基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。
合同债权也是财产权的重要形态。按照传统观点，债权只是财产流转的一种媒介，而没有被作为独立的财产权，但自近代以来，债权逐渐成为重要的财产形式，正如拉德布鲁赫在其《法学导论》中所指出的：“社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪社会形势是静态的，今天资本主义法律形式已完全变为动态的。债权表现的权利欲及利息欲，在今天都是经济目的。”[2]在现代社会，合同本身可以成为经济活动的对象，债权人可以对其所享有的合同债权进行利用，如可以将其转让、设定担保以及提供信用等。正是从这个意义上，美国法学家庞德提出了一句名言，即“在商业时代里，财富多半是由许诺组成的”[3]。
现代社会，在各种类型的债的关系中，合同债权在重要性、发生频率以及数量等方面，在整个债权中均占主要地位。市场本身就是成千上万以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化。19世纪法国法社会学家杜尔凯姆曾提出了社会有机体学说，认为社会是一个整体，每个人是这个整体不可分割的部分，个人自由要为了社会的整体利益而受到限制。但社会的有机体需要靠合同来完成人与人之间的连接。合同是财产权变动和流转的主要手段，也是优化社会资源配置、促进社会财富增长的重要媒介，社会资源需要借助于合同在不同的社会主体之间进行分配[4]，合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃、市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。从这一意义上说，在市场经济条件下，合同是促进社会财富增长的手段。可以说，我们每天都生活在合同的世界中，合同之债是债最典型的形态，主要原因在于：
第一，合同是典型的财产给付关系。郑玉波认为，债法为财产法、任意法、交易法。[5]而邱聪智则认为，“债法为直接规范财货创造活动之法律规范”[6]。这些表述都不无道理。债在本质上是以财产给付为内容的，而合同债权最典型地反映了债权的财产性，因为一方面，合同不仅能够为各种现实财产的利益流转提供媒介，而且可以为将来财产利益的流转提供媒介，这可以使各种财产权的流转超越时间和空间的限制。正如我妻荣所指出的：“承认了债权制度，就可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产之外，还可以增加将来的财产。”[7]另一方面，合同债权本身也是一种独立的财产权形式，可以成为经济活动的对象，如债权人可以转让其合同债权、提供担保或者发挥其他信用功能等。因此，合同债权最为典型地反映了债权的财产性。
第二，合同债权最充分地表现了债权的任意性。债作为民法上的概念，其以私法自治作为最为主要的理念基础。如前所述，债法是任意法，这与债以私法自治理念为基础存在密切关系。从价值理念来说，合同是私法自治的最主要的工具，最充分地反映了债的自治法理念，合同属于法律行为，充分遵循意思自治的原则，因此，合同法要借助大量的任意性规范，体现对当事人意思的尊重。侵权行为是侵害他人财产和人身的行为，是法律所禁止的行为。侵权行为虽可产生债，但此种债与根据当事人意愿设立的合同之债的关系完全不同：在侵权行为产生以后，行为人对受害人负有损害赔偿的义务，此种赔偿义务也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿意承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移。从这个意义上说，侵权法具有强行法的特点，其原则上不允许当事人通过约定排除适用，因此，侵权法规范大多具有强行法的特点。[8]而合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面广泛的自由，充分尊重当事人的意志，合同法总则具有任意法的特点，当事人大多可以通过约定排除其适用。因此，合同关系是最为典型的债的关系。
第三，合同债权最典型地体现了债权的拘束力。《民法总则》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。罗马法上债被称为“法锁”，即强调债对当事人的拘束力，即在债的关系成立后，债务人应当严格按照债的要求履行债务，债权人也应当按照债的要求履行一定的义务，而且债的关系一旦成立，即对当事人产生拘束力，任何一方当事人都不得随意解除债的关系。合同之债最典型地体现了债的拘束力，即在合同关系成立后，债务人即应当按照合同的约定履行债务，债权人也应当按照约定及诚实信用原则履行相关的义务，而且除法律规定的原因外，任何一方当事人不得随意解除合同。由此可以看出，合同之债最典型地体现了债的拘束力的特点。
第四，合同债权最典型地体现了债权的相对性。债的关系具有相对性，即债原则上仅对当事人产生拘束力，而不对债的当事人之外的第三人产生拘束力。合同之债最典型地反映了债的相对性的特点，合同关系仅发生在特定的当事人之间，因当事人的意思表示一致而成立，合同之债仅对当事人产生拘束力，一般情形下，债权人仅能向债务人主张权利，债务人也仅应向债权人履行义务，因此，合同之债最典型地反映了债的相对性的特点。
在各种债的关系中，合同之债的内容最为完整和丰富。所谓完整和丰富，是指合同义务由主给付义务、从给付义务、附随义务以及不真正义务等多种义务组成，上述义务构成一个完整的义务群体系。合同之债的内容构成了一个完整的、动态的义务群。[9]合同之债的义务并不是固定不变的，而是随着合同债务的履行，各项义务会发生变化，合同的内容也会发生变化。例如，在合同履行过程中，为了保障债权人债权的圆满实现，债务人可能基于诚实信用原则负担一些附随义务等。主给付义务、从给付义务、附随义务等，都是为了实现合同目的，而目的的无法达成，也属于导致债的关系消灭的原因之一。[10]其他债的类型中虽然也存在附随义务等义务，但合同之债中的义务群体现得最为明显和典型。再如，合同之债中存在不真正义务，对债权人对自己利益的照顾义务，债权人未尽到不真正义务的，可能导致债务人责任的减轻，这一义务在其他债的关系中是不存在的。
正是基于上述原因，债法原理主要从合同法中脱胎而来，债法主要是以合同法为中心构建起来的。
二、合同之债与合同责任
合同之债与合同责任的关系一直是债法中的争议问题。一方面，由于违约责任是寓于合同关系之中的，它是因合同债务的不履行而引起的，特别是某些责任形式（如强制实际履行）常常被视为履行原合同债务而不是责任问题，甚至损害赔偿也被许多学者视为替代债务履行的方式。[11]另一方面，责任是债务不履行的结果；无债务不产生责任，无责任的债务不是法律意义上的债务。正如林诚二所指出的，“债务之本质在于责任，亦即债务系为责任所包含，债务为肉，责任为皮，去之皮，肉不存，是故在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务系一种空洞之概念，失其法律上之价值”[12]。尤其是就违约责任而言，违约责任毕竟也是基于合同之债产生的，与原合同之债存在同一性。基于合同直接产生的义务是第一性的义务，称为源义务，而因违约而产生的义务是第二性的义务。合同责任是合同之债在履行过程中发生障碍后所产生的法律后果。
与其他法定之债不履行的责任不同。双方当事人可以在合同中对违约责任作出约定。按照私法自治原则，此种约定应当具有法律效力，而且在其与《合同法》关于违约责任的规定不一致的情形下，此种约定应当具有优先适用的地位。例如，当事人已经对违约损害赔偿作出了特别约定，只要该约定有效，法院应当尊重当事人的此种约定，不得擅自变更或废除当事人的此种约定。基于私法自治原则，该约定应当优先于法定损害赔偿规则而适用，违约条款的约定同样是合同确定的当事人之义务，而且是当事人的主义务，在当事人订立的合同合法有效的情况下，除非当事人的此种约定存在显失公平或者情势变更的情形，法院必须尊重并执行当事人的此种约定，无权对当事人的此种约定擅自作出变更或废除。
合同责任只是合同之债的发展，并非另外一个新的债。因此，即便因为违约行为而导致合同责任的产生，对于合同之债的担保、诉讼时效等都不产生影响。所谓原合同请求权，往往是指给付义务（即第一性义务），其中最为重要的便是履行请求权。如果在提供给付的过程中发生障碍，就会产生所谓的次合同请求权，所对应的就是合同责任（即第二性义务），例如损害赔偿、财产返还等。合同之债中所包含的义务包括了主给付义务、从给付义务和附随义务。而对于所有这些义务的违反，都有可能产生合同责任，包含财产的相互返还、损害赔偿、恢复原状、减价、修理等，更重要的是实际履行。值得注意的是，实际履行的内容虽然与第一性义务可能有所重合，但其本质上仍是一种因违反第一性义务而产生的合同责任。
当然，合同之债与合同责任仍然是存在区别的，两者的主要区别在于：
第一，合同责任是违反义务的后果，而合同之债则包含了义务本身。所以，从产生的时间上来看，合同之债产生在先，而合同责任产生在后。另外，合同之债也构成了合同责任的基础，如果没有合同之债，就不可能存在合同责任的问题。需要讨论的是，一方违约之后，应当向另一方支付违约金，究竟是清偿债务，还是承担责任呢？笔者认为，虽然违约金是当事人约定的，但是，它仍然是违反合同义务的后果，因此，应当归入责任的范畴。
第二，违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任，这是违约责任不同于其他民事责任的重要特点。这一特点包含双重内容。一是违约责任的产生以合同债务的存在为前提。合同债务既是当事人约定的义务，也可能是法律规定的义务，无论何种义务，都应该依据法定或约定的义务履行，否则，将产生违约责任。二是违约责任的产生以合同当事人不履行债务为条件。合同作为当事人在平等、自愿基础上达成的协议，一经成立，即具有法律效力，当事人双方必须严格遵守，任何一方违反合同，就会产生违约责任。所以，违约责任的成立，必须以一方违反合同义务为条件。如果合同当事人不是违反合同义务，而是违反法律规定的其他义务，则应负其他责任。所以，违反合同债务是违约责任与侵权责任、不当得利返还责任、缔约上的过失责任等的重要区别。
第三，是否与诉权相联系不同。继续履行（或称为强制实际履行）是否属于债，这与债和责任的区分理论存在密切关系。从本质上来说，继续履行属于债的履行效力的延伸，它是在合同一方当事人不履行合同义务时，另一方当事人通过诉讼的方式强制其履行合同义务。因此，继续履行可以理解为保障合同债权实现的手段，而且是直接与诉权相联系的，属于责任的范畴。
第四，当事人私法自治的空间不同。合同之债是当事人基于自主意志而产生的债，因此，其充分地体现了私法自治原则。当事人不仅可以决定对方当事人，也可以决定债的具体内容。而合同责任则是基于法律规定产生的，虽然当事人也有一定的私法自治空间，但毕竟只是在有限的空间内发挥作用。例如，当事人可以约定违约金责任。
相较于违约责任，合同责任是一个更宽泛的概念，合同责任既包括违约责任，也包括因合同无效、被撤销、被解除等原因产生的法律后果。
三、合同法是债法的重要组成部分
所谓债法，是指调整特定当事人之间请求为特定行为的财产关系的法律规范的总称。[13]债的概念始于罗马法。罗马法将债分为契约之债（obligationes excontratu）和不法行为之债（obligationes ex deliecto），从而形成了一套较为完备的债法制度。现代大陆法国家基本上采纳了罗马法的债的概念和分类方法，将合同、侵权行为、不当得利和无因管理等作为债的发生原因，有关合同、侵权行为、不当得利、无因管理的法律规范统称为债法或债权法、债务关系法。根据这一体系，合同法是债法的组成部分，而不是与债法相分离、与物权法等法律相对应的法律部门。但是在英美法中，并无债法的概念，合同法和侵权法都是独立的法律部门。当然，这并不意味着英美法中不存在实质意义的债法，英美法中的合同法、侵权法、衡平法的许多内容基本上都属于大陆法中债法的规范，只是未采用债法的概念使其系统化。[14]
我国传统上属于大陆法系，因而民法中一直继受大陆法的债的概念。中华人民共和国成立后，国民党制定的民法典在大陆被废除，而自1954年开始起草的第一部民法草案，就有关于债的规定。1986年颁布的《民法通则》在其第五章中专设了“债权”一节，尽管其条文比较简略，但它标志着我国债权制度在立法上的正式确立，使我国民法在体系完善的征途上迈进了一大步。这表明，我国现行法继受了债的概念和制度。虽然在2002年民法典草案中，债法并没有作为独立的一编，且侵权责任法与合同法都已经独立成编，但是这并不意味着债法作为民法典的重要组成部分，已经不具有现实意义。迄今为止，我国尚未颁布民法典，不存在由民法典所规定的形式意义上的债法，但是这并不意味着在我国民法典体系中实质意义上的债法就已经不存在了。即便合同法已经作为独立法律存在，但它依然是债法的组成部分。
合同法之所以是债法的组成部分，是因为一方面，债在本质上是以给付为内容的，而合同是给付发生的最为主要的法律上的原因。对于债的标的而言，无论是交付财产，还是给付劳务，合同都是最为重要的财产给付的媒介。债的主要效力即在当事人之间产生给付的权利义务关系，即债权人有权请求债务人为一定的给付行为，以保障自己债权的实现。而合同即为给付发生的主要法律上原因，合同是以财产性给付为内容的协议，是给付发生的最为重要的原因。另一方面，债在本质上是特定人之间的给付关系，而合同关系则突出反映了这一给付关系的特点。《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”合同之债是债的典型形式，其因当事人的意思表示而发生，属意定之债的范畴。合同是一种合意之债，但它是当事人自愿达成的不违反法律规定的协议，因此应受法律的保护。[15]此外，从债的历史发展来看，债主要是从交易中产生的法律形式，而合同是典型交易关系在法律上的反映。在现代社会，债之所以取得一种优越的地位，也仍然是因为其是反映交易的法律形式，是调整交换关系的制度。而合同是自愿交易的法律形式，是财产流转最为重要的媒介。因此，合同是债发生的最为常见的原因，也是债的典型形态。
正因为合同是债的关系的典型形态，所以，债法总则的一般规则适用于合同关系。在法律适用的顺序上，在发生合同纠纷后，先应当从合同法分则中寻找依据，如果合同法分则中难以找到相关依据，则应当从合同法总则中寻找依据，如果仍找不到具体依据，则可以从债法总则中关于债的关系的一般规定中寻找纠纷解决依据。
[1]See Farnsworth, Contracts, 2nd ed., Little, Brown and Company, 1990, p.8.
[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，61页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
[3][英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，程正康译，3页，北京，法律出版社，1982。
[4]参见[英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，程正康译，3页，北京，法律出版社，1982。
[5]参见郑玉波：《民法债编总论》，125页，台北，三民书局，1993。
[6]邱聪智：《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》第11期。
[7][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，6页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
[8]参见王泽鉴：《债法原理》，2版，57~58页，北京，北京大学出版社，2013。
[9]参见王泽鉴：《债法原理》，2版，89~90页，北京，北京大学出版社，2013。
[10]参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，9页，北京，法律出版社，2004。
[11]See Guenter H.Treitel, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.VII, Contract in General, Chapter 16, Remedies for Breach of Contract, Tübingen, 1976.p.3.
[12]林诚二：《论债之本质与责任》，载《中兴法学》第19期，72页。
[13]参见王家福等：《合同法》，1页，北京，中国社会科学出版社，1996。
[14]参见王家福主编：《民法债权》，1页，北京，法律出版社，1991。
[15]See E.Allan.Farnsworth, Contracts（Second Edition）, Little Brown&Co.Law&Business, 1990.p.8.