第四节 不真正连带之债
一、不真正连带之债的概念
根据传统大陆法系国家的债法理论，不真正连带之债（unechte Solidarität），是指数个债务人基于不同的发生原因而产生同一内容的给付，各个债务人分别对债权人负全部履行的义务，并因其中一个债务人的履行而使全体债务人的债务都归于消灭。不真正连带债务与连带债务是相对应的。按照日本学者我妻荣教授的看法，不真正连带债务不同于连带债务之处主要在于：一是债务人中一人所发生的事由不影响其他人；二是债务人内部关系中不产生求偿关系。[1]
不真正连带的概念是从19世纪德国普通法时代有关共同连带和单纯连带的区分中发展起来的。[2]在19世纪20至30年代，以Keller等为代表的德国学者提出了这两者之间的区别。该理论对于以萨维尼为代表的潘德克顿学派的债法理论产生了重大影响。该理论认为共同连带和单纯连带的区分表现为：第一，共同连带是单一之债，而单纯连带则是复数之债。共同连带之债的发生原因是单一的，而单纯连带之债的发生原因是多样的。[3]第二，虽然在单纯连带和共同连带之债中，债权人都只能请求给付一次，但在单纯连带的情况下，一个债务人履行债务以后，其他债务人的债务不因此而消灭，只是因为债权人的损害（在其中一个债务人清偿后）不再存在而消灭。[4]第三，与共同连带相比，单纯连带之中债务人间的联系比较松散。单纯连带的目的仅限于为债权提供担保和便利债权人实现权利，因而只有清偿和达到清偿效果的其他事项才具有概括效力，其他使得部分债务人的债务消灭的事项对其他债务人都没有影响。
虽然共同连带和单纯连带的区分在《德国民法典》制定之前就已经被抛弃，但是，这一区分却对不真正连带债务理论产生重大影响。不真正连带之债的概念是19世纪后期德国学者Eisele所创立的，他区分了连带之债和不真正连带之债的概念，并认为仅当数个债务基于同一原因发生时，这数个债务才成立连带之债，否则不属于连带之债，而成立不真正连带之债。[5]但是，后来一些德国学者反对采用不真正连带的概念，即认为其属于连带的一种。也有人认为，不真正连带并不涉及“连带”的问题，所以不宜采“不真正连带”的称谓。[6]不过，主流学说仍然承认不真正连带的概念。关于不真正连带债务和连带债务的区分，主要有如下几种观点。
一是原因同一说。此说认为，不真正连带债务并非基于同一原因而产生，而连带债务中各个债务人的连带债务可以是基于同一原因而产生的（如共同侵权），也可能是基于不同原因而产生的（如并存的债务承担）。此处的原因一般是指“同一生活事实”。以后，德国学者又在原因同一说的基础上形成了所谓债务人之间的层次和等级关系。目前德国学界和司法实务界通说认为，数个债务是否成立连带之债取决于数个债务之间是否位于同一层次，债权人不仅可以向任何债务人主张债权，而且在数个债务人之间也不存在终局的先后顺序。换言之，数个债务人中是否存在所谓的第一债务人或终局债务人成为关键。如果数个债务人最终都应承担部分比例的债务，那么该债务就是连带之债[7]；如果数个债务人之间存在一个最终应负担全部债务的终局债务人，那么该债务就是不真正连带之债。例如，小偷窃走他人车辆，保险公司和小偷对车辆所有人都负担损害赔偿义务，此时两者成立不真正连带之债。保险公司在赔偿之后，基于赔偿请求权的法定让与，取得对小偷的追偿权。
二是目的共同说。此说认为，连带债务的目的是共同的，因为多个债务人根据法律规定或约定而因共同目的结合在一起（如共同保证人提供担保）。在连带债务中，各个债务可以视连带债务为达到共同目的的手段。所以，一个债务人清偿，则其他债务人的债务都归于消灭。但是在不真正连带中，并不存在共同的目的，而只是因为偶然原因要对同一债权人负责。[8]目的共同说又可以进一步区分为主观目的共同说和客观目的共同说。主观目的共同说认为，连带债务人之间具有主观上的共同目的（或意思联络），而不真正连带债务人之间不存在这一共同目的。而客观目的共同说认为，连带债务人之间具有客观上的共同目的，而不真正连带债务人之间只存在偶然的目的同一。[9]相比较而言，客观目的共同说的影响更大。[10]例如，史尚宽先生认为，不真正连带债务中各债务的发生原因不同，但认为其根本区别在于，各个债务是否具有共同的目的。[11]
三是层次区分说。此种观点认为，不真正连带债务中存在债务人之间的层次关系。如果多数债务人处于“同一层次”，即任何一个债务人都对债权人负有相应的终局义务，则难以成立不真正连带之债。反之，如果多数债务人处于“不同层次”，“较近”的债务人应当承担最终的债务，而“较远”的债务人则只需预先承担债务，前者履行给付只是在履行其自己的义务，不具有履行后者之债务的效力，因此该给付不具有履行共同效力，不构成同一给付，这样的情况也就不属于连带债务。[12]
总之，无论是原因同一说还是目的共同说，都从不同的角度阐释了连带债务和不真正连带债务的区分。比较而言，笔者更倾向于采原因同一说中的层级区分理论。应当看到，在不真正连带债务之中，债务人之间缺乏像连带债务人之间的密切联系。因此，要区分债务人的债务的层次性，如果债务人应当承担终局的责任，则其他债务人承担了债务之后应当可以向其追偿，如此才能体现公平原则。基于这一原因，笔者认为，不真正连带债务应当是指数个债务人基于不同的原因而依法对同一债务人承担给付内容相同的债务，在某一债务人清偿之后，有权向终局的责任人追偿。
二、不真正连带债务的特征
不真正连带债务并非连带债务的一种类型，而是一种特殊的多数人之债。在我国，由于不真正连带主要规定在侵权责任法中，所以，司法实践中主要将这一理论运用于侵权纠纷的处理。我国民法中不真正连带债务的特点主要体现在如下几个方面。
第一，数个债务人基于不同的原因负有债务。不真正连带债务是各个独立的债务，各项债务均是基于不同的发生原因而分别存在的。例如，因为酒店的重大过失，导致顾客存放在酒店的贵重物品被第三人偷窃。酒店因为其违反保管义务而对顾客承担赔偿责任，而小偷则因为侵权行为而对顾客承担赔偿责任。酒店和小偷都要对受害人负责，但是，其债务的发生原因是不同的。在这方面不真正连带债务与连带债务是不同的，连带债务产生的原因往往是同一的，如基于合同约定或某种共同侵权行为而产生连带债务。[13]
第二，数个债务偶然联系在一起。也就是说，各个债务人之间并未共同实施某种行为，或者共同作出某种约定（如约定承担连带责任），数个债务发生密切联系是一种偶然的巧合。例如，某农民自农机公司购买了拖拉机一台，因拖拉机的刹车失灵，撞在大树上导致其自己重伤。受害人既可以根据买卖合同请求农机公司承担违约责任，也可以根据产品责任制度请求生产商承担侵权责任。在这个案件中，农机产品质量瑕疵和农机公司的违约行为偶然结合在一起，导致农机公司和拖拉机生产商都要对受害人负责。再如，甲饲养了一条德牧犬，早晚都会出去遛狗。一年后，德牧犬长得又高又大，但是性格温顺，从未攻击过别人。于是甲遛狗时不再拴狗链，让德牧犬在公园草地上自己溜达。某天，乙从旁边经过，看到德牧犬之后很喜爱，用木棍轻轻敲打德牧犬的脑袋，德牧犬顿时被激怒，追咬乙，在追逐过程中，德牧犬撞倒了路边的一个小孩丙，导致丙摔倒受伤骨折，丙的家长为此付出2万元医疗费。丙的家长起诉到法院，要求甲和乙共同赔偿其小孩的医疗费用及其他损失。甲认为，丙的损害完全是因为乙挑逗其德牧犬造成的，因此自己不应当承担责任。在该案中，甲饲养了在性质上属于禁止饲养的烈性犬种的德牧犬，对损害后果的发生具有一定的原因力，该责任属于无过错责任，而乙挑逗德牧犬，并最终导致丙的损害，对损害的发生也存在一定的过错，该责任属于过错责任，两个行为结合在一起导致损害后果的发生。因此，丙可以请求甲或者乙承担赔偿责任，此时，甲和乙的责任即构成不真正连带责任。
第三，数个债务人的给付具有同一性。在不真正连带债务中，数个债务人的给付应当具有同一性，即数个债务人的给付的主要目的都是实现债权人的同一给付利益。正是基于债务人的给付具有同一性，所以，其中一个债务人的履行可以导致债的消灭。在上述挑逗动物案中，甲应当对丙的损害承担赔偿责任，乙也应当对丙的损害承担赔偿责任，二者的给付具有同一性，即都是为了填补丙的损害。当然，给付的同一性并不要求给付内容具有同一性。
第四，债务人为数人，债权人享有数项请求权。如果债权人实现了某一项请求权，就不应再向债务人提出请求。也就是说，在不真正连带债务中，尽管债权人对各个债务人享有分别的请求权，但因为数个债务人的给付内容基本上是相同的，债权人的一项债权实现后，其利益已基本得到实现，因而不应再向其他债务人提出请求。[14]在前述挑逗动物案中，丙作为债权人，其既可以向甲提出请求，也可以向乙提出请求，在其中一人向丙作出全部赔偿后，丙的损害已经得到填补，其不得再向另一人提出请求。
第五，数个债务人之间存在层级性。所谓层级性，是指不真正连带债务人属于不同的层次。认定是否存在层级性的关键是，是否存在终局的责任人。在连带债务中，数个债务人中并无终局责任人，所以，可以相互追偿。而在不真正连带债务中，一般存在终局的责任人。某一债务人向债权人清偿了全部的债务以后，根据法律或合同的规定，可以向终局的责任者追偿。[15]例如，在前述挑逗动物案中，甲的德牧犬造成丙损害是因乙的挑逗行为引起的，因此，乙对损害后果的发生具有一定的原因力，《侵权责任法》第80条规定，“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。德牧犬在性质上属于禁止饲养的烈性犬种，行为人饲养德牧犬造成他人损害的，依据《侵权责任法》的上述规定，行为人应当对损害后果承担严格责任，因此，在该案中，不论甲是否存在过错，其都应当对丙的损害承担责任。更何况，《侵权责任法》第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”因此，甲和乙之间应当形成不真正连带关系，丙既可以向甲请求赔偿，也可以向乙请求赔偿。但依据《侵权责任法》第83条的规定，乙应当是终局责任人，甲在赔偿丙的损害后，应当有权向乙进行追偿。
不真正连带债务和请求权竞合具有相似性，在不真正连带债务中，债权人也是基于数个请求权基础而享有权利。事实上，从我国的司法实践来看，如果基于违约和侵权而发生不真正连带时，也经常通过运用请求权竞合的理论予以解决。正是因为这一原因，有学者认为，不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一种。[16]但我们认为，不真正连带和请求权竞合仍然是两个不同的问题，其区别主要表现在：第一，债务人的人数不同。在不真正连带的情形，存在数个债务人，可以说存在数个债。而在请求权竞合的情形，只存在一个债务人，只不过，债权人可以基于不同的请求权基础要求债务人承担责任。正如郑玉波教授所言，请求权竞合“乃一债权人与一债务人间，就单一法益发生数个请求权”[17]。第二，不真正连带之债的成立既可以基于同一原因，也可以基于不同原因，而请求权竞合则是基于不同原因产生。在不真正连带的情形，数个债务人是因为不同的原因而负担债务。而在请求权竞合的情形，债务的原因是相同的，只不过，债权人基于不同的规范基础而享有了两个或两个以上的请求权。例如，某农民自农机公司购买了拖拉机一台，因拖拉机的刹车失灵，撞在大树上导致其自己重伤。在这个例子中，因为受害人有权基于产品存在缺陷而请求生产商承担产品责任，同时有权基于合同相对方的违约而请求其承担违约责任，因为责任主体不同，所以构成不真正连带之债。第三，债务人是否享有求偿权不同。在请求权竞合的情况下，债务人只有一个，也无所谓求偿的问题。而在不真正连带的情形，债务人有数个，如果有终局责任人，则可以向终局责任人求偿。
三、不真正连带债务和连带债务的区别
如前所述，不真正连带债务是在与连带债务的区分中产生的。由于不真正连带债务和连带债务一样，都是数人对同一债权人负担债务，因而二者具有相似性。一方面，连带责任和不真正连带责任一样，债权人都有权选择数个债务人中的某一个债务人请求履行。另一方面，一旦债权人作出选择，债务人就应当履行给付义务。但两者也存在区别，表现在：
第一，产生的原因不同。连带债务通常是基于同一原因而产生的，而不真正连带责任是基于不同的原因而产生的，各个债务产生的原因不同。例如，根据《侵权责任法》第83条的规定，在第三人的过错致使动物造成他人损害的情形，第三人和动物饲养人之间形成不真正连带关系，在该不真正连带责任关系中，第三人的责任和动物饲养人的责任所产生的原因并不相同，前者是基于其过错行为而应负责，而后者是基于其动物饲养人的身份而应负责。
第二，是否可以全部追偿不同。在传统的不真正连带债务中，各个债务的发生原因是独立的，没有共同的原因作为基础，只是基于偶然的原因聚合到一起，其给付目的是同一的，但各个债务是相互独立的。由于数个债务人的给付内容基本上是相同的，债权人的一项债权实现后，其应被补救的利益已基本得到救济，因而不应再向其他债务人提出请求。只有在债权人无法从某一债务人处获得清偿时，才能向其他债务人提出请求。正因如此，不真正连带责任人之间没有求偿关系。[18]而在连带债务的情况下，连带债务人之一作出了全部给付以后，可以向其他债务人要求追偿，但因为连带债务人都要承担一定的责任，所以，其不可能向其他人全部追偿。这也是不真正连带债务和连带债务的重要区别。
第三，是否存在终局责任人不同。在连带责任中，各个连带责任人都是终局责任人，其本来就应当对损害负担终局的责任，在这个意义上，各个连带债务人处于“同一层次”。只不过，因为存在数个终局的责任人，所以，数人之间要进行内部的责任分担。而在不真正连带之债的情况下，存在一个终局的责任人。所以，各个债务人并不处于“同一层次”。所谓终局责任人，是指对数个责任的发生应最终负责的人。换言之，权利人可以选择任何一个债务人请求赔偿，某个责任人赔偿以后，可以向终局责任人追偿。
四、不真正连带债务的类型
不真正连带债务通常存在如下类型。
第一，数人分别因其各自的违约行为而成立不真正连带债务。例如，在融资租赁合同中，出卖人交付了有瑕疵的租赁物，而出租人在接受租赁物的过程中又因过错造成租赁物的损害，从而导致租赁物不符合融资租赁合同的约定。在此情形，承租人可以要求出卖人或出租人承担赔偿责任，此种责任即属于不真正连带责任。
第二，数人分别因其各自的侵权行为而成立不真正连带债务。例如，《侵权责任法》第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”此时，第三人是因为其过错而对受害人负责，饲养人是因其饲养动物而对受害人负责，可见其是基于偶然原因而应对受害人的同一损害承担责任。
第三，数人分别因其侵权行为或违约行为而成立不真正连带债务。例如，甲将其车辆交给乙公司保管，因乙的过失而导致车辆被丙所偷窃。在此情况下，乙公司因为其违反保管合同而对甲承担违约责任，丙则因其故意侵害甲的所有权而应承担侵权责任。再如，甲将其房屋出租给乙，但乙没有尽到必要的注意义务，导致房屋被丙毁坏。此时，甲有权基于租赁合同，请求乙承担违约责任，同时，有权基于侵权请求丙承担侵害所有权的责任。
第四，数人分别因侵权行为或合同约定而成立不真正连带债务。例如，甲保险公司因为保险合同约定而负担给付保险金的义务；同时，侵权人因为其过失侵权，也应当承担赔偿责任。
五、不真正连带债务的效力
第一，债权人可以请求一个或数个债务人履行债务。在不真正连带的情况下，数个债务人是否可以作为共同被告，学界一直存在争议。一是赞成说。此种观点认为，既然债权人可以请求数个债务人履行其债务，则数个债务人应当可以作为共同被告。二是反对说。此种观点认为，债权人只能就其债权满足一次，因此，债权人只能对数个债务人中的一人提起诉讼，在其债权无法得到满足时才能再起诉其他的债务人。笔者认为，应当采取赞成说，采取此种观点并不意味着，债权人可以就其债权得到数次满足。在诉讼过程中，法院经过审查可以把不真正连带债务人列为共同被告，但应当将不真正连带债务之诉和求偿之诉合并审理，判决由终局责任人承担责任。
第二，债务人中的一人清偿是否导致债务消灭，应当区分绝对效力事项与相对效力事项分别认定。因为不真正连带债务在客观上存在单一的目的，即应使债权人获得内容同一的给付。因此，凡是满足这一目的的事项（即清偿及与清偿效力等同的债务消灭原因），都是绝对效力事项，包括清偿、代物清偿、提存、抵销。[19]除此之外，其他的事项都属于仅仅产生相对效力的事项。例如，债权人免除其中一个债务人的债务，并不会导致其他债务人的债务消灭。[20]
问题在于，如果某一债务人仅仅清偿了部分债务，则债权人是否可以向其他债务人请求履行呢？笔者认为，从不真正连带债务的目的来看，应当仅仅在已清偿的债务范围内使其他债务人的债务消灭，债权人仍然有权就尚未清偿的部分向所有债务人提出请求。
第三，履行了给付义务的债务人有权向终局的责任人追偿。在不真正连带债务的情况下，都存在终局的责任人。终局责任人是形成债务的真正责任人。所以，其他债务人清偿以后，有权向终局的责任人追偿。与连带债务不同，向终局债务人的追偿是全部的追偿，而不是部分的追偿。毕竟终局责任人是引发债务的最终原因，通过向其追偿可以实现债务人之间的公平，也有助于避免损害的发生。
[1][日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，394页，北京，中国法制出版社，2008。
[2][日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，233页，台北，五南图书出版公司，1998。
[3]参见李中原：《不真正连带债务理论的反思与更新》，载《法学研究》，2011（5）。
[4]参见黄凤龙：《连带债务：类型与概念之间》，载《河南财经政法大学学报》，2013（4）。
[5]Eisele, AcP 77（1891），374, 419 ff.，479, 481.
[6]参见史尚宽：《债法总论》，672页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[7]MünchKomm/Bydlinski, §421, Rn.12 ff.;Soergel/Wolf, §421, Rn.15;Staudinger/Noack, §421, Rn.18.
[8]参见史尚宽：《债法总论》，673页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[9]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（下），405页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[10]参见李中原：《不真正连带债务理论的反思与更新》，载《法学研究》，2011（5）。
[11]参见史尚宽：《债法总论》，642页以下，北京，中国政法大学出版社，2000。
[12]参见张定军：《连带债务研究》，105页，北京，中国社会科学出版社，2010。
[13]参见郑玉波：《民法债编总论》，425页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[14]参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，395页，北京，中国法制出版社，2008。
[15]参见《侵权责任法》第14条。
[16]参见郑玉波：《民法债编总论》，425页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[17]郑玉波：《民法债编总论》，425页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[18]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第3册，219页以下，北京，北京大学出版社，2009。
[19]参见郑玉波：《民法债编总论》，427页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[20]参见史尚宽：《债法总论》，675页，北京，中国政法大学出版社，2000。