二、有别于“权利管理信息”
“技术措施”在国际上已经是被广泛接受的法律术语。但在学术讨论和新闻报道中，“技术措施”经常和与之相关的两个术语——“权利管理信息”（rights management information，RMI）和“数字权利管理系统”（digital rights management，DRM）发生混淆。为了明确版权法意义上“技术措施”的概念，并限定本书的讨论对象，有必要对“技术措施”与“权利管理信息”和“数字权利管理系统”这两个术语之间的区别和联系进行研究。
“权利管理信息”是《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》明确保护的一种信息。《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款将“权利管理信息”定义为：
《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第19条第2款对“权利管理信息”采用了适用于表演和录音制品的定义：
我国《信息网络传播权保护条例》据此将“权利管理电子信息”定义为“指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码”[1]。
从上述定义可见，“权利管理信息”与“技术措施”不同。后者本身具有特定技术功能，能阻止他人未经许可“接触”或利用作品或其他受保护的客体，也即能够“控制”对作品或其他受保护的客体的“接触”和利用行为。而前者本身没有技术功能，仅是一种能够识别有关作品或其他受保护的客体、权利人、权利归属和使用条件等内容的信息。其中最为常见的“权利管理信息”是“数字水印”和狭义的“数字指纹”。
“水印”原本用于纸张，是指通过特定工艺流程，使纸张上的不同部位具有不同透光性能，以在透过强光观察时显示出有明暗纹理的图形、人像或文字的一种技术。[2]早在纸质印刷机时代，出版商就已采用“水印”技术来帮助识别盗版。作家出版社于2001年出版作家海岩的小说《拿什么拯救你，我的爱人》时，就在书中附有水印纸，底色中有清晰的“作家出版社”字样，当时被认为是出版社采取的“全新的防盗版措施”[3]。在数字时代，又出现了“数字水印”，它与纸张中的水印有近似的特征——是“夹”在数字内容中的一小段特定数字代码，即在图像、视频、音频等数字产品中嵌入关于权利人、发行者、使用者或使用条款的数字标识。这些标识一般不能被人的感官所识别，也不会影响对数字内容的欣赏，但它可以被与之相兼容的计算机程序所识别。[4]权利人可以利用“数字水印”来追查盗版的源头。例如，提供正版电影或音乐下载的权利人可以将付费下载者的信息做成“电子水印”加入电影或音乐之中，这样一旦该电影或音乐被未经许可地传播，权利人很容易就能发现是哪一名下载者传播该电影或音乐的。[5]美国国会众议院司法委员会指出：“（权利管理信息）包括标准的和普遍被接受的数字水印或其他版权管理信息”[6]。
“数字指纹”的名称也源于现实世界中人的指纹。人的指纹是手指表皮上突起的纹线。由于没有指纹完全相同的人，指纹就可以成为识别人的身份的独特标记。“数字指纹”是指从数字内容中提取的、可识别该数字内容的独特片段。例如，每一首歌曲的数字录音都含有独特的旋律、节奏和乐器伴奏等特征，从中提取一小段就足以识别这首歌曲的数字录音。[7]与“数字水印”不同，这种“数字指纹”不涉及在数字内容中增加新的数字代码作为标记，而是提取数字内容自身的片断。如果建立起了包含大量“数字指纹”的数据库，再配合用以识别“数字指纹”的系统，对于在网络中传播的作品，就可以通过将其与数据库中“数字指纹”的对比，识别该作品的名称和权利人。这非常类似于对于一个大家都不认识的陌生人，可以通过将其指纹输入“指纹数据库”进行对比，而发现此人的真实身份。
有一种观点认为：以电子水印为代表的“识别性技术措施”归属于“控制作品使用状态的技术措施”[8]。该观点恐混淆了版权法意义上“技术措施”与“权利管理信息”的必要界限。如上文所述，版权法意义上的“技术措施”必须具有阻止对作品实施特定行为的功能。而“权利管理信息”并不具备这一技术功能。它仅是一种能够识别有关作品或其他受保护的客体、权利人、权利归属和使用条件等内容的信息。以“数字水印”和“数字指纹”为代表的“权利管理信息”有助于判断一种数字作品的版本是否为盗版，以及侵害了谁的权利，但它们本身无法阻止他人实施任何行为。例如，无论纸张上的“水印”还是“数字水印”，都只能用于判断特定版本的作品或其他受保护的客体是否为未经许可复制和传播的盗版，而不能阻止他人对作品实施特定行为，如复制、传播或阅读、欣赏等，事实上无法防止未经许可接触或利用作品或其他受保护的客体。这正如人民币上的水印只能用于识别人民币的真伪，而不能直接阻止他人制作假钞。因此“数字水印”技术虽然对于版权人非常有用，但并不是版权法意义上的“技术措施”。同样道理，如果各大学提取学位论文中的片断制成“数字指纹”并存入防抄袭系统，将学生的论文初稿输入该系统，就容易发现是否存在抄袭现象，但“数字指纹”本身也无法阻止抄袭。这正如利用存有犯罪前科者指纹的数据库可以帮助警察确定犯罪嫌疑人，但无法阻止犯罪行为的发生。由于“权利管理信息”并不具有阻止接触或利用作品行为的功能，它并非版权法意义上的“技术措施”。
从立法的逻辑上看，正是因为“权利管理信息”有别于“技术措施”，《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》才将“技术措施”与“权利管理信息”分开规定。如果“权利管理信息”也属于“技术措施”，那么《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》单独规定“权利管理信息”还有何意义呢？《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》对“权利管理信息”与“技术措施”采用的不同保护机制也印证了两者的区别。对于“技术措施”，两条约禁止的是未经许可的“规避”（circumvent）。因为只有“规避”了技术措施，才可以对作品或其他受保护的客体进行“接触”和以特定方式加以利用。而对“权利管理信息”，两条约禁止的是未经许可“去除或改变”（remove or alter）而不是“规避”[9]。
需要指出的是：虽然《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》是以不同的条款和用语规定和保护“技术措施”与“权利管理信息”的，但两者之间存在密切关系。以“数字水印”为例，虽然其自身并不能阻止未经许可接触或以特定方式利用作品，但与之相兼容的软、硬件系统则可以利用“数字水印”传递的作品使用条件信息，起到阻止未经许可接触或阻止版权侵权的作用。如“广播标记”（broadcast flag）是电视服务商在收费电视节目信号中加入的一种视觉和听觉无法识别的数据系列，可以向与其兼容的设备传递有关的许可信息。“广播标记”本身属于“数字水印”，不是版权法意义上的“技术措施”。但是，与“广播标记”相兼容的数字电视接收装置在探测到收费数字节目中的“广播标记”后，会拒绝录制。在探测到免费数字节目中的“广播标记”后，则只会将数字节目输出到模拟录制设备或符合加密要求的数字设备中，该数字设备中的“技术措施”将阻止用户向网络上传被录制的数字节目。此时该相关软、硬件系统是一种能够利用“权利管理信息”的“技术措施”。
同样，“数字指纹”也可以与“数字指纹数据库”和过滤软件相配合，共同构成版权法意义上的“技术措施”。目前先进的过滤软件已可以将用户上传到网络中的音乐和视频与“数字指纹数据库”中的“数字指纹”加以比对，识别出那些未经许可而被上传的音乐和视频，并阻止其在网络中传播。美国Audible Magic公司曾经向公众演示过其“数字指纹系统”的效果：从YouTube中找到一段2分钟的视频，该视频是用家用摄像机在光线不佳的影院中拍摄的。其画面质量不高，声音也经过配音，但这套系统很快识别出它是美国影片《杀死比尔2》中的片断。[10]著名的博客网站Myspace.com已经与一家名为Gracenote的公司合作，采用类似技术手段防止用户未经许可上传音乐。[11]美国视频分享网站Guba.com、Grouper、Break.com及P2P系统iMesh等均已采用类似过滤系统阻止侵权视频上传。[12]YouTube也与那些愿意授权其使用视频的公司合作，采用过滤技术防止侵犯这些公司版权的视频上传。[13]这种利用“数字指纹数据库”的系统，就是一种防止作品未经许可传播的“版权保护措施”。
注释
[1]《信息网络传播权保护条例》第26条第3款.
[2]“百度百科”对“水印”的解释.[2012-02-02].http://baike.baidu.com/view/568885.htm.
[3]参见潇虹。海岩新书上市防盗版水印《我的爱人》。北京青年报，20010817.[2012-04-08].http://bookcity.dayoo.com/node_6/node_43/2001/08/21/9983854801589.shtml.
[4]See Mike Godwin，What Every Citizen Should Know About DRM，Public Knowledge，pp.1011，http://www.publicknowledge.org/pdf/citizens_guide_to_drm.pdf.[2004-09-14].
[5]See Laura M.Holson，Studios Moving To Block Piracy of Films Online，the New York Times，Section A；Column 1；Business/Financial Desk；Pg.1，Sep 25，2003.
[6]House Report 105551，Part 2，105th Congress，2nd Session，p.25.
[7]Mike Godwin，What Every Citizen Should Know About DRM，Public Knowledge，pp.1213，http://www.publicknowledge.org/pdf/citizens_guide_to_drm.pdf.[2004-09-14].
[8]郭禾。规避技术措施行为的法律属性辨析//沈仁干。数字技术与著作权：观念、规范与实例。北京：法律出版社，2004：49.
[9]参见《世界知识产权组织版权条约》第12条第1（i）款，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第19条第1（i）款；另参见Pierre Sirinelli，The Scope of the Prohibition on Circumvention of Technological Measures：Exceptions，in International Literary and Artistic Association（ALAI）Congress，Adjuncts and Alternatives to Copyright：ALAI-USA，New York（2001），p.391.
[10]See Brad Stone，Miguel Helft，New Weapon In Web War Over Piracy，The New York Times，Section C；Column 6；Business/Financial Desk；Pg.1（Feb 18，2007）.
[11]See David Litterick，Internet MySpace Gets in Tune with the Copyright Owners，The Daily Telegraph Section City；Pg.1，（Oct 31，2006）.
[12]See Ellen Lee，Chronicle Staff Writer，Firms Working to Halt Pirates：The San Francisco Chronicle，Section：Business；Pg.C1（March 19，2007）.
[13]See Brad Stone，Miguel Helft，New Weapon In Web War Over Piracy，The New York Times，Section C；Column 6；Business/Financial Desk；Pg.1（Feb 18，2007）.