第一节 合同订立的方式

合同是当事人意思表示的合致。该命题的基本推论是，合同是一种在未来某个时日履行的约定。这意味着，当法律对合同的形式不作强制性要求时，合同的成立只在当事人之间形成了一种抽象的、无形的法律关系。由于当事人在缔约过程中可能会作出多种缔约意思表示，如何判断合同是否成立，显然需要必要的规范标准。判断合同是否成立的规范标准在法技术上主要体现为合同订立的方式。除当事人约定的方式外，《合同法》主要规定了以下三种合同订立方式：

（1）以要约、承诺方式订立合同。这是订立合同的常规模式。《合同法》第13条就此规定为：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”“采取要约、承诺方式”的“采取”，是可以采取之义，毕竟，当事人可自由选择合同订立的方式。

（2）采取合同书形式订立合同。一些比较复杂或者重要的民事交易，以及大多数商事交易，一般采取此种合同订立方式。

（3）采取格式条款订立合同。这种合同订立方式在现代民事交易中得到了极其广泛的应用。

除上述三种方式外，合同还可以意思实现、交错要约或者法律、行政法规特别规定的方式而订立。

一、要约

首先必须指出的是，《合同法》关于要约、承诺规则的规定，尤其是关于要约的规定，是借鉴《公约》《通则》的结果，与《德国民法典》及其继受者（如我国台湾地区“民法”）的规定存在明显差异。大致看来，这种不同主要表现为两点：第一，《合同法》像《公约》《通则》那样，将“具有受要约约束的意旨”明确规定为要约的构成要素（第14条）；而根据《德国民法典》（第145条）及我国台湾地区“民法”（第154条），要约人在作出要约时可“排除要约的约束力”或“预先声明不受拘束”。第二，为维护要约人的缔约自由，《合同法》明确区分要约的撤回与撤销，而《德国民法典》及我国台湾地区“民法”仅仅设立了要约撤回规则，无要约撤销制度。在理解、适用《合同法》的要约规则时，最好参考《公约》或《通则》的相关规定。

要约、承诺这种合同订立机制的基本目的是，维护缔约自由并兼顾交易安全。合同的成立应当具有非常清晰的规范标准，应在缔约自由与缔约人的前合同义务之间确立明确的界限。

在多种合同订立的方式中，要求须存在一项要约（offer）。在此情形下，检验合同是否成立的第一步为，认定是否存在一项要约。发出要约的一方，称为要约人（offeror）；对要约予以承诺的一方，叫作受要约人或承诺人（offeree）。

（一）要约的含义与构成

要约，指以订立合同为目的，内容足够确定，一经受要约人承诺即使合同成立的意思表示。要约是一种意思表示，在实际生活中，它还有其他称谓，如报价、发价、发盘、出价等。一项缔约意思表示，是否构成一项要约，不在于它的形式，关键在于其实质。要约虽以意思表示为要素，但其不属于民事法律行为，而是一种准民事法律行为，因为它的效力是由法律规定的，与当事人的意思无关。法律之所以将要约的效力法定化，不是为了管制当事人的缔约意思表示，而是想为合同的成立提供判断标准，并由此增进交易的安定性。

构成要约的意思表示，须具备如下要件。

1.须有足够确定的内容

要约之所以须具备确定的内容，是因为要约的内容决定了未来合同的内容（《合同法》第21、25、26、30条），即“承诺的内容应当与要约的内容一致”，“承诺生效时合同成立”。换言之，合同的内容是由要约的内容确定的，如果要约不具备足够的确定性，受要约人根本无法作出承诺，即使受要约人草率地作出了承诺，合同也很可能因为内容不确定而难以成立。《合同法》第14条因此将“内容具体确定”规定为要约的首要构成条件。

在理解“内容具体确定”要件时，有学者为认为：“内容具体”是指，要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。所谓“确定”，一方面指要约必须明确，不能含混不清；另一方面指要约在内容上必须是最终的、无保留的。[1]此种理解值得商榷。内容必须明确，是意思表示的内在要求，要约自然亦不例外。意思表示含混不清时，法解释可以使之明确。另外，要约作为一种缔约意思表示，完全可以附条件、有所保留。参酌各种立法例，“内容具体确定”应理解为，要约的实质内容（条款）须具有足够的确定性。从语法上讲，“具体”旨在修饰“确定”，而不是与“确定”各有所指。

对于上述理解，可以参酌的立法例包括以下诸种。

第一，《通则》（2010年版）第2.1.2条的规定，即“一项订立合同的提议，如果相当确定，并表明一旦被承诺要约人即受约束的意思，构成一项要约”。其官方注释认为：要约不同于其他缔约意思表示的要件有两个：一是提议必须相当确定（sufficiently definite），一旦被承诺即可订立合同；二是表明一旦被承诺要约人即受约束的意思。既然合同的订立仅需对要约作出承诺，那么未来协议的条款必须相当确定地被显示在要约之中。一项假定的要约是否满足这一要件，不可笼统地认定。即使要约未确定像应交付的商品或提供的服务的精确描述、商品或服务的应付价款、履行时间或者地点之类的必要条款，也不必然使得要约缺乏足够的确定性：所有一切取决于，要约人发出要约与受要约人对要约作出承诺，是否想订立一项有约束力的协议，以及空缺条款能否依据《通则》第4.1条以下条文通过解释协议的语言而被确定，或者能否根据《通则》第4.8条或第5.1.2条而被补充。此外，不确定性可借助习惯或当事人之间业已建立的惯例而被克服（第1.9条），同时也可依据其他一些具体规定来解决，如关于履行质量、价格、时间、地点等的补充性规定。

第二，《原则》第2：201条的如下规定：“如果符合以下两条件，一项提议等于要约：（1）它旨在在对方承诺时产生合同；（2）它包含成立合同所需的相当确定的条款（sufficiently definite terms）。”至于如何理解“相当确定的条款”，《原则》的拟定者认为，它包括两种可能：一是条款已被当事人充分确定，以至于合同可被执行；二是根据《原则》的其他规定，条款可以被确定。具言之，对于货物买卖、服务提供、雇佣、保险之类的常见合同类型来说，当事人对合同类型（如买卖）及一些决定性条款（如货物种类和数量）达成协议，就足够了。当事人对其他问题（如价格和质量）沉默不语的，依据《原则》第六章的规则，特别是第6：104条至第6：108条的规定（确定价格、质量或其他合同条款的解释规则），可确定这些问题。像当事人之间的习惯或惯例之类的其他方法，或者第6：102条规定的默示条款，也可据此确定这些问题。[2]第三，《公约》第14条的规定：“向一个或者一个以上特定的人提出的订立合同的提议，如果相当确定（sufficiently definite），并且表明一旦被承诺要约人应受约束的意旨，即构成要约（offer）。如果它指明了货物，并且明示或者默示地确定了数量和价格，或为确定数量和价格作出了规定，一项提议即相当确定。”

就我国合同法立法史看，三部旧合同法均未明确规定要约与承诺规则，《合同法》第14条关于要约及其构成要件的具体规定，完全属于继受性立法。《通则》、《原则》及《公约》关于要约要件的规定及解释，可以很好地用来辅助解释（要约）“内容具体确定”这一规定。

总之，《合同法》第14条中的“内容具体确定”，旨在强调要约的内容应足够确定。要约的内容是否足够确定，首先要看要约本身的规定，当规定不明或不充分时，可依法律解释，尤其是解释性规范或法定的默示条款，来决定要约的确定性。因合同种类繁多、性质相异，很难为要约的确定性确立一个统一的判断标准。即使勉强确立了这样一个标准，其实用性也非常值得质疑。就《合同法》而言，根据其第62条的规定，当事人即使对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，合同仍然可以依靠这些解释性规定成立。因此，在《合同法》第12条列举的各项合同条款中，一般情况下，只有当事人、标的、数量条款是必不可少的，要约的内容如具备这些条款一般情况下即足以确定。据此理解，《合同法》第14条规定的要约应“内容具体确定”中的“具体”一词，根据汉语表达习惯，极容易使人产生误解，认为要约的内容应全面、完整。对该规定应限缩解释为，要约之内容只要“足够确定”即可。

然而，虽然一项缔约意思表示可能包括了合同的所有实质条款，但是，即使它被承诺了，也不会约束意思表示的作出者，如果该意思表示规定，合同的成立须等到当事人就有待进一步协商的一些次要问题达成一致。因此，在判断一项缔约意思表示是否为要约时，还必须具备另外一个要件。

2.须表明一经承诺要约人即受约束的意旨

该要件要求，要约应当表明，要约一经受要约人承诺，要约人即受到要约的约束。判断一项意思表示是否具有受约束的意旨，除要约人明示其意思表示为要约外，应立足于每一个案件的具体情况进行推断，至关重要的是要约的内容和要约的受领人（受要约人）。一般而言，缔约意思表示越具体、明确，越有可能被解释为要约。指向一个人或较为确定多数人的缔约意思表示，相比于向社会大众发出的意思表示，更可能被看作要约。

要约人的明示有以下方式。

第一，要约确定了承诺期限，譬如，“请贵方在6天内给予明确答复！”在交易惯例上，期待对方在某一期间内为某种行为或者不为某种行为的表示，意味着自己在该期间内放弃了与任何第三人从事相似交易的选择权，要约人应受自己设定期间的约束，否则，对方将无所适从。

第二，明确表明其意思表示为要约，譬如，“我公司愿购买贵公司生产的××型号的水泥5 000吨，我公司将遵守该要约”。

第三，其他方式，即要约人对其意思表示既没有规定承诺期限，又未明确表明其为要约，但却表明愿受其意思表示约束的其他行为，例如，“我公司愿购买贵公司生产的××型号的水泥5 000吨。我公司将遵守诺言，直到得到贵公司的答复”。

（二）要约与要约邀请

合同磋商的复杂性决定了，上述识别要约的方法运用起来不会那么得心应手。为尽可能廓清要约和非要约的边界，法律与学理多倾向于把缔约中与要约极其类似的那些意思表示拿出来，加以单独规定或分析。

1.要约邀请

与要约最为类似的一种缔约意思表示是要约邀请。一项缔约意思表示是要约还是要约邀请，很多情况下仅仅依据法律关于要约的规定并不能轻而易举地识别出来。鉴于此，《合同法》第15条不仅对要约邀请作出了明确界定，而且指明了要约邀请的常见意思表示类型，即“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。另外，对于悬赏广告到底是一种要约还是一种要约邀请，虽然现行法没有作出明确规定，但从法院的大量判决中也可以看出现行法的基本立场。

要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示（《合同法》第15条第1款第一句）。要约邀请对发出人并没有法律约束力。在商业实践中，为了保证在缔约过程中处于主动地位，商人们往往采取向意中的缔约人发出要约邀请的方式，诱使他们向自己发出要约。在市场经济下，关于商品价格，商人们时常采取让消费者向自己报价的营销策略。他们对商品的明码标价，往往只具有要约邀请的性质。因此，明确要约和要约邀请之界限，对消费者具有非常重要的现实意义。当事人在订约过程中发出的建议或者意思表示是要约还是要约邀请，一般有下列判断方法。

第一，依照当事人的意思表示来决定。当事人表示为要约的，即为要约；当事人表示为要约邀请者，则为要约邀请。譬如，一家房地产开发商在其设置于某繁华路段的广告牌上写道：“以上图片和说明，仅供购房者参考，它不是本公司发出的要约。”

第二，依法律的规定来确定。当事人未明确其意思表示的性质时，应根据法律的规定来确定当事人的意思表示的性质。如《合同法》第15条第1款第二句规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

价目表，即指明特定商品或服务及其单价或收费标准的信息表。

拍卖公告，是拍卖人在拍卖日前的规定时间内向社会公众发布的，告知拍卖时间、地点及拍卖标的、拍卖标的展示时间与地点等信息，吸引买受人参加竞买的法定文件。我国《拍卖法》（2015年修订）第45~47条对拍卖公告作了明确规定。

招标公告，是招标人为了邀请不特定的法人或者其他组织投标，向社会公开发布的载明招标人的名称和地址、招标项目的性质与数量、实施地点和时间、获取招标文件的办法等事项的法定文件。根据《招标投标法》（2017年修订）的规定，招标公告是采取公开招标方式时必须实施的缔约行为（第16条第1款）。采取邀请招标方式的，招标人应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书（第17条第1款）。投标邀请书不同于招标公告之处仅仅在于，它是邀请特定的法人或者其他组织投标的文件。因此，投标邀请书与招标公告实质上无根本区别。《合同法》虽然没有指明投标邀请书发出行为的性质，但该邀请书极其类似于招标公告，故亦属于一种要约邀请。最高人民法院在审判中认为，“作为公开招标的‘招标公告’与作为邀请招标的‘投标邀请函’具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请”[3]。

招股说明书，是为了向社会公开募集股份，股份有限公司发起人依据《公司法》的规定，向公众发出的法定文件。

商业广告，是为了吸引消费者购买商品或接受服务，商品经营者或服务提供者借助特定媒介和形式介绍或夸耀自己的商品或服务的一种广告。《合同法》第15条第1款在将商业广告明确规定为一种要约邀请之后，在第2款又特别规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。这两款规定之间的关系，直接决定着商业广告在多大程度上属于一种要约。下文专门对此予以分析。

第三，在其他情形下，应就个案实际情况来解释当事人的意思表示，并根据法律关于要约的规定认定缔约意思表示是否属于要约。在此必须注意的是，内容足够确定的意思表示，也可能不属于要约，关键看当事人是否还附有其他意思；向不特定的公众发出的意思表示，并不必然不是要约，最为重要的是看个案具体情况，商业广告即是如此。

2.商业广告

从其第15条的规定看，《合同法》对商业广告采取了区别对待的规范方式：商业广告在通常情形下为要约邀请（第1款），“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”（第2款）。以下先分析第2款的规定。

（1）商业广告有时可构成要约。

“视为”是一个常见的法律用语，意为看作、当作，如把A当作B看待。法律之所以把A当作B，是因为难以证明A事实上是否等同于B，但又想使A具有与B一样的法律效果。因此，“视为”这种法律技术的运用过程，其实是一个价值判断过程，因为它涉及为何视为B而不是视为C的价值取舍问题。但是，被视为者（A）以及视为者（B）是确定的事实。“视为”简化了对被视为者的事实证明，并强制被视为者去接受法律选择的结果。譬如，《继承法》第25条第1款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”没有表示放弃继承和接受继承，是两种不同的事实，但是，没有表示放弃继承是否就意味着接受继承，难以确证，也许想放弃继承，也许想接受，但因其他原因，继承人未能在规定期限内作出明确表示。在此情况下，为防止法律关系久拖不决，法律以保护继承人的利益为指向，强制性地将没有表示放弃继承当作接受继承看待。法律将没有表示放弃继承视为接受继承，而不是视为不接受继承的立场，明确显示，“视为”涉及利益取舍，注重价值判断。

回头看《合同法》第15条第2款的规定。如前所言，当不能依当事人的意思确定一项意思表示是否为要约，或者法律明确规定某种意思表示为要约邀请时，一项缔约意思表示是要约还是要约邀请，须根据《合同法》第14条关于要约的规定去判断。以此而言，“内容符合要约规定的”商业广告当然构成要约，根本无“视为”之必要。

试举两例加以说明。例一：某电器销售公司在某报纸上发布如下广告：“本月13、14日（星期六和星期日）在××分店，以500元一台的价格，特价促销××牌21英寸彩电50台，售完为止。”例二：一家书店在某报纸上刊登如下广告：“如果有人在2012年1月1日之前将严复的译作《群己权界论》送给我们，每送一本，本店将付给他200元人民币。”这两个商业广告不同于一般的商业广告。第一个广告的内容和可能表示购买的人都是确定的，广告发布商已将商业风险控制在广告之中。第二个广告的条件也非常确定，根据出版册数，送书者的数量也完全可以控制。鉴于这两则广告的商业性，在销售风险已完全可以预知和控制的情况下，商人受广告内容约束的意思是显而易见的。

因此，对于内容符合要约构成要件的商业广告，可以直接依据《合同法》第14条的规定认定为一种要约。“视为要约”之表达明显欠妥，以“是”这个连接词表明构成要件与法律效果的逻辑关系比较恰当。之所以产生此种不良立法，由立法史看，《合同法》第15条第2款可能受到了我国台湾地区“民法”第154条第2款和《公约》第14条第2款规定的影响。[4]前者规定，“货物标定卖价陈列者，视为要约。但价目表之寄送，不视为要约”。后者规定：“不是向一个人或较特定的多数人提出的提议（proposal），仅应视为要约邀请，除非发出提议者有明确的不同表示。”客观地讲，“货物标定卖价陈列者”、“价目表之寄送”以及“非向一个或一个以上特定的人提出的建议”，脱离个案具体情况，均难断定是要约还是要约邀请，所以立法者采用了“视为”或“不视为”的法技术。然而，《合同法》的制定者没有注意到，其内容“符合要约规定的”商业广告实际已经构成了要约，根本无须再借助“视为”这种拟制立法技术。因此，就《合同法》第15条的两款规定来讲，第2款的意义在于：在第1款将商业广告一般性地规定为一种要约邀请的情况下，进一步说明，在特殊情况下，商业广告可以构成要约。

（2）商业广告一般情况下是一种要约邀请。

在超市散发的广告单上，某种商品的品牌、价格写得一清二楚。这样的意思表示不能说不符合要约的确定性要求，但是，“此类意思表示还不是要约，因为表意人不可能任意多次地履行其描述的给付”，“任何具有正常理智的人，都不愿意承受卷入自己无法履行的合同中去的风险”[5]。对商业广告法律性质的这种认识，说明了这样一个问题：商业广告是否为要约，是一个需要结合特定案情予以具体分析的问题，不能抽象地谈论它。

再看一下将商品陈列于橱窗的行为。与通常的商业广告相比，此种广告行为只在形式上颇具特色。为经济利益斤斤计较的经营者，通常是不愿将自己宝贵的商业空间只用来出卖一件商品的，陈列于橱窗内的经过精心布置甚至被特别加以美化的商品，旨在发挥广告效应。另外，“如果认为陈列商品就已构成要约，那么，至少那些雇佣多名营业员的商店，就会面临将同一样物品买卖数次的危险”[6]。

像《合同法》那样，最高人民法院的司法解释对商业广告的法律性质也采取了区别对待的办法。根据《商品房买卖合同解释》第3条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。[7]

附带指出的是，一般商业广告的非要约性，揭示了商业实践中普通消费者相对于商人的弱势地位，这在一定程度上也可作为催生消费者权益保护法的一个因素。《消费者权益保护法》（2013年修订）赋予消费者的知情权（第8条）、公平交易权（第10条），强加于经营者的提供真实信息的义务（第19条）、标明真实名称和标记的义务（第20条），在一定程度上矫正了消费者和经营者在缔约阶段的不平衡地位。

3.自动售货机的设置

关于自动售货机的设置行为的性质，有要约说与要约邀请说两种不同的观点。其一认为，“要约只能由顾客发出，设置自动售货机只是预备行为”[8]；其二认为，自动售货机的设置是向不特定人发出的要约，但依自动售货机而为这种要约，应解释为是以机器能正常运作或者有存货为条件（解除条件），在机器出现故障或者无存货时，要约就失去效力；顾客虽投入货币，仍不能成立契约，就其投入的货币，得依不当得利规定请求返还。[9]就对缔约双方利益的影响而言，当自动售货机设置行为是要约邀请时，投币行为是要约，在机器出现故障，或机器没有现货时，合同不成立，如不能证明机器设置者存在过失，投币人只能依不当得利请求返还。由此看来，在以自动售货机正常工作为前提条件时，两种观点的法律效果其实一样。既然如此，与其将设置自动售货机的行为解释为附解除条件的要约，不如将其直接定性为要约邀请更显得简单易行。

将设置自动售货机的行为定性为要约邀请的一个重要理由是，在装满现货的机器无法运转时，合同不成立，这样就避免了自动售货机的安装者承担违约赔偿责任的风险。毕竟，自动售货机的设置更多地方便了消费者的需求。

4.悬赏广告

所谓悬赏广告，是指当事人以广告的方式，表明对完成一定行为的人给予报酬的意思表示。悬赏广告自古有之[10]，在现代社会尤为常见，譬如，寻觅遗失物、寻找失踪人、寻找破案线索、征集作品、寻求车祸目击者，等等。悬赏广告不同于商业广告的显著之处为，广告指定的行为要么具有一定的特殊性，要么被限制在特定范围内。这决定了完成广告指定行为者不会像商业广告那样难以确定。因此，即使悬赏广告被赋予一定的法律效力，该效力也不会给广告人带来难以预料和把握的商业风险。因此，现代各国一般认为：悬赏广告的广告人，对完成广告行为的他人应负有给予报酬的义务。有疑问的是，广告人所负报酬给付义务的法律依据是什么。这牵涉到对悬赏广告法律性质的理解。

《民法通则》对悬赏广告未作明确规定，《民法通则》颁布之前后学术界也鲜有人对悬赏广告问题加以深入研究。1995年，在《最高人民法院公报》第2期刊发的“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案”（以下简称“李珉悬赏广告纠纷案”）中，天津市中级人民法院经审理认为：“悬赏广告，系广告人以广告的方法，对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为，广告人即负有给付报酬的义务。朱晋华、李绍华先后在天津《今晚报》《天津日报》上刊登的‘寻包启示’，即为一种悬赏广告。李绍华还明确表示：‘一周内有知情送还者酬谢15 000元’，系向社会不特定人的要约。上诉人李珉，即悬赏广告中的行为人，在广告规定的‘一周内’完成了广告指定的送还公文包的行为，则是对广告人的有效承诺，从而，在李珉与朱晋华、李绍华之间形成了民事法律关系，即债权债务关系。”该判决要旨很快引起热议。有学者认为，把悬赏广告看作一种要约，对不知广告而完成指定行为的人与完成指定行为的无民事行为能力人明显不利，从维护当事人利益、交易安全以及我国民法史（大清民律草案）、德国法经验看，把悬赏广告理解为一种单独行为比较合理。[11]而另有学者认为，“尽管要约说也存在一些缺陷，但它给法学界和司法界一个较为宽敞的讨论余地，让人们可以根据案件的特殊情况来具体分析事物的是非曲直”[12]。关于悬赏广告的法律性质，学者参酌其他国家或地区的立法与学说，很快形成要约说与单独行为说两种对立观点。

从比较法上看，《德国民法典》第二编（债务关系法）第八章（各种债务关系）对悬赏广告作出了明确规定，由于该规定在体系上处于各种具体债务关系之间，所以，通说认为，悬赏广告是一种单独行为。[13]瑞士、日本和我国台湾地区虽均将悬赏广告规定在合同总则中的合同成立部分，但关于应将它解释为一种要约还是一种单独行为，学者间一直争执不下。[14]值得一提的是，最近修订的我国台湾地区“债法”，“为免理论争议影响法律之适用”，在“立法理由书”中，明确将悬赏广告界定为一种要约。[15]

本来，为明确法律依据，我国立法机关可总结判决意见和学说，在《合同法》中明确规定悬赏广告为一种要约，但是，其以“悬赏广告在性质和是否纳入合同法方面还存在不同的意见”为由[16]，最终放弃了明确悬赏广告性质的方案。

立法对悬赏广告的沉默不语，很快反映在法院关于悬赏广告纠纷的模糊处理上。在《最高人民法院公报》2003年第1期刊发的“鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案”中，辽宁省高级人民法院不再指明悬赏广告发布行为与广告内容完成行为的性质，（上诉判决）判决要旨认为：“发布悬赏广告是一种民事法律行为，即广告人以广告的方式发布声明，承诺对任何按照声明的条件完成指定事项的人给予约定的报酬。任何人按照广告公布的条件，完成了广告所指定的行为，即对广告人享有报酬请求权。发出悬赏广告的人，则应该按照所发布广告的约定，向完成广告指定行为的人支付承诺的报酬。”比较耐人寻味的是该案的判决依据，为《民法通则》第106条第1款的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”广告人（辽宁省东港市公安局）拒绝支付报酬的行为，到底是违反了合同，还是属于不履行其他义务，上诉法院未予阐明。但是，法院的这种做法，并不能完全阻止推断其关于悬赏广告之法律性质的潜在看法。根据新法优于旧法的法适用原则，如果认为发布悬赏广告属于一种要约，那么，当广告指定行为完成人（鲁瑞庚）与广告发布人因报酬支付发生纠纷时，法院应适用较新、较具体的《合同法》第109条，即“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可要求其支付价款或者报酬”，而不应适用较旧、较抽象的《民法通则》第106条第1款。再者，辽宁省高级人民法院如果赞成要约说，参照“李珉悬赏广告纠纷案”的判决要旨，应当是最为明智的选择，然而其并没有这样做。据此分析，可以说，辽宁省高级人民法院实际上不赞同要约说。由此不难看出，立法不明及学说分歧，给悬赏广告纠纷的法律适用带来了相当大的不确定性。

为统一判决依据，提高法律适用的安定性，《合同法解释（二）》第3条对悬赏广告行为作出了如下解释：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”虽然该解释未明确悬赏广告是一种要约还是一种要约邀请，但由其“但书”不难得出悬赏广告属于一种要约的结论，因为《合同法》第52条以合同成立为前提。“但书”中的“悬赏”实质上指悬赏合同。法院亦作同样的理解。[17]

但必须指出的是，这种解释意见只是总结审判经验、明确了悬赏广告的法律属性而已，并未对要约说可能存在的一些问题作出体系性思考，如怎样保护不知有广告而完成广告指定行为的人、如何保护无民事行为能力人的利益、撤回广告时如何保护善意信赖广告的人的利益等。

对于司法解释引出的其他未决问题，只能依靠对《合同法解释（二）》第3条的再解释，并根据《合同法》的相关规定来解决。具言之，可将“完成一定或特定行为”限缩解释为，将完成一定行为的结果交给广告人。将完成一定行为的结果交给广告人，看作对广告人的承诺。如此之下，对广告指定行为完成者来说，完成广告指定行为时是否知道有悬赏广告，无关紧要，至为关键的是，其是否将完成一定行为的结果交给了广告人。

上述解释无疑拖延了广告指定行为完成者的承诺时间，并相应地拉长了广告人撤销悬赏广告的期限。换言之，如果依照《合同法》第18条规定的“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”，那么，对广告指定行为完成者来说，在对悬赏广告承诺之前，其实际上已完成了广告指定的行为，广告人撤销广告毫无疑问会使其遭受损失。为避免出现此种情形，在解释上应认为，悬赏广告人撤回广告时，适用《合同法》第19条关于“要约不得撤销”的规定。如此之下，广告所定行为完成者的善意信赖可得到有效保护。

当广告指定行为完成者是无民事行为能力人时，在《合同法》现有体系下，所能采取的合理办法只能是，广告人拒绝支付报酬的行为违背了《合同法》第6条所作“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定。

（三）要约的生效时间

明确要约生效的时间非常重要，因为它不仅决定着要约何时对要约人发生法律约束力，而且明确了受要约人有权作出承诺的准确时间。

《合同法》第16条对此作出了明确规定。

1.要约生效时间的规范原则

从比较法上看，关于要约何时发生约束力，有如下三种规范原则：

第一，发出主义，也称发信主义（dispatch theory），指要约一旦被发出（通常为邮寄）即发生法律约束力。按此原则，要约人只要发出了要约，即丧失了对要约的控制，其不可能再改变主意，撤回要约。

第二，到达主义，也称收到主义（receipt theory），指要约在到达受要约人时生效。到达是指要约进入了受要约人的影响范围之内，如送到营业场所或信件接收人手里，至于受要约人是否实际阅读了要约，无关紧要。这意味着，要约人须承担要约不能到达的风险。这一原则的好处是，可强化要约人关于要约能否按时到达的意识，并激励其尽可能采取能确保要约顺利到达的发送方法。如《德国民法典》第130条第1款第一句规定：“须以他人为相对人而作出的意思表示，是在相对人不在场的情况下作出的，在它到达相对人时发生效力。”我国台湾地区“民法”第95条继受了《德国民法典》的做法。《公约》第15条与《通则》（2004年版）第2.1.3条第1款也规定：“要约到达受要约人时生效。”

第三，了解主义，也称实际知道主义（actual-notice theory），即要约人发出的要约，只有在为受要约人实际知道时才能生效。受要约人是否知道要约，要约人往往难以证明。因此，这一原则实际上使是否实际知道变成了一个受要约人控制的内部问题，对要约人相当不利。为合理分配交易风险，现代法律仅在个别情况下采纳了此种原则，如我国台湾地区“民法”第94条规定：“以对话人为意思表示者，其意思表示，以相对人了解时，发生效力。”

就上述三种主义的实际效果看，由于要约的发出与到达可以客观地予以确定，所以发出主义与到达主义比较切实可行。对于以信件为形式作出的要约，实际知道主义相当不实际，原因在于，信件何时被受要约人知道，时常难以认定。上述三原则实际上各有适合自身特点的适用场合。了解主义主要适用于以对话方式作出的要约。在要约以非对话方式作出时，要约的生效时间分为两种情形：一是以信件或电报的形式发出要约时，采发出主义；二是在其他情况下，采到达主义。

法律区别对待要约的生效时间的原因在于，合理分配缔约双方当事人的缔约风险。如比较法学家康拉德·茨威格特与海因·克茨在《比较法导论》中所言：每一项意思表示，包括缔约的要约和承诺，一旦到达——只要进入受领人的影响范围，即发生效力。这实现了运送风险的合理分配。发送意思表示的一方选择交流的媒介和路线，必须在结果上承担由此产生的风险，但是属于受领人自己影响区域内的风险，必须由受领人自己承担。[18]

2.现行法的规定

《合同法》第16条对要约生效的时间作了如下规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。该规定没有注意到要约方式的多样性，过于概括、抽象。《民法总则》第137条以对话方式与非对话方式的区分为架构，规定了意思表示的生效时间。该新规定虽然比《合同法》第16条更为明确些，但仍然较为抽象。根据《合同法》第23、24条的规定，可将《民法总则》第137条具体作以下理解。

第一，要约以对话方式作出的，于相对人了解时，发生效力。此结论来源于对第23条第2款第1项的推定，理由为：以对话方式作出的要约，如不以相对人的了解作为要约到达的时间，则受要约人难以“即时作出承诺”（第23条第2款第1项）。显然，当要约以对话方式作出时，到达应理解为“受要约人的了解”。

第二，要约以信件或者电报作出的，以信件载明的日期或者电报交发之日作为要约生效的时间；信件未载明日期的，以投寄该信件的邮戳日期作为要约生效的时间。此结论来源于对第24条第一句和第二句的推论。理由为：在要约人未对要约的承诺期限作出规定时，要约生效的时间就是承诺期限的起算时间；反过来讲，在要约人未对要约的承诺期限作出确定时，承诺期限的起算时间应是要约的生效时间。在要约到达则生效规则（第16条）下，要约生效的时间就是要约到达的时间。

从另一个角度看，如果认为以信件或电报作出的要约，其生效时间也一律采第16条确立的到达主义，则意味着，以这两种方式作出的要约，其生效时间应是信件或电报到达受要约人的时间，受要约人的承诺期限自然也应以该到达时间为起算点。这种结论明显与第24条第一句和第二句的规定相冲突。因此，以体系解释方法看，以信件或者电报作出的要约，其生效时间应为，信件载明的日期或者电报交发之日；信件未载明日期的，以投寄该信件的邮戳日期作为要约生效的时间。如果硬要把它纳入第16条的规范射程中，即以信件或者电报作出的要约，也以其到达受要约人的时间为生效时间，那么，该“到达”，只能理解为“信件载明的日期”或者“电报交发之日”，甚至“投寄信件的邮戳日期”。而以“电报交发之日”与“投寄信件的邮戳日期”作为生效时间，明显是采纳了发出主义。

第三，要约以电话、传真等快速通信方式作出的，要约自到达受要约人时开始生效。该结论来自于对第24条第三句的推断，理由与第二种相同。

第四，采用数据电文形式订立合同的，要约生效的时间依第16条第2款的规定确定。

第五，要约采取上列情形以外的其他方式的，要约生效时间的确定以《民法总则》第137的规定为原则。

3.比较法上的参考意见

从立法史看[19]，《合同法》第16条主要是受到了《公约》第15条第1款与（1994年版）《通则》第2.3条第1款的影响。由于1994年版《通则》第2.3条第1款是直接采用《公约》第15条第1款的结果[20]，所以，我们只要分析一下后者，即足可辅助说明《合同法》第16条第1款及《民法总则》第137条的规定。

《公约》第15条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”（An offer becomes effective when it reaches the offeree.）《公约》第24条专门规定了何为“到达”，具体内容为：“为公约本部分（合同的成立）的目的，要约、承诺的表示或任何其他意思表示[21]‘到达’（reaches）受领人是指，以口头方式向受领人作出或者以任何其他方式送交受领人本人、受领人的营业地或通信地址，如果受领人无营业地和通信地址，则送交其惯常居住地。”该规定区分了以口头方式作出的表示与以其他方式送交的表示。口头表示首先指表意人在受领人在场时作出的表示。通过电话或无线电直接向受领人作出的表示，也属于“口头表示”。在视频会谈中作出的表示同样如此。不过，录音装置自动记下且随后被受领人听到的话，并不构成口头表示。被声音记录程序录制的由口头发布的表示，当其被转换为文字，并作为书面文本被发送时，应被视为其他电子通信方式。比较而言，由电子传送的意思表示，如类似于一方在对方在场时进行的直接对话，可以被视为口头表示。[22]

由其他方式送交的表示主要包括：通过电报、传真（fax）、电传（telex）、高级用户电报（teletex）、可视图文小型终端（Minitel）、商务电话交换机（Btx）、SMS等作出的表示。《公约》第24条的起草史显示，现代电子通信工具同样属于由任何其他方式作出的表示，只要它们不传送交流的声音。根据当前科学技术的发展状况，这表现为由电子邮件（E-mail）、电子数据交换（EDI）、互联网（internet）、环球网（World Wide Web）、微信等作出的表示。未来可期待产生的其他电子通信工具也可纳入此列。但是，当以现代通信工具作出意思表示时，必须满足的一个条件是，受领人已经明示或默示地同意以特定格式及地址接受某种电子通信，并且表意人已经向该地址作出了表示。[23]

4.立法瑕疵

在立法论上值得检讨的是，虽然电话是一种隔地交流方式，但它在传达效果上更类似于当面对话，而与传真迥然有别。因是之故，《瑞士债法典》第4条第2款规定，“订约人或其代理人亲自以电话订立契约的，视为以对话方式订立契约”。由《德国民法典》第147条第1款的规定看，电话也是对话方式一种。然而，《合同法》将电话看作类似于传真的要约传达方式，并采取了到达主义的要约生效原则。此种立法甚为不妥。《民法总则》施行后，应将由电话发出的要约纳入《民法总则》第137条第1款予以理解、适用。

（四）要约的撤回

要约的撤回，指在要约到达受要约人之前或同时，取消要约的行为。在到达受要约人之前，要约仍为纯粹的个人行为，尚不会对他人（受要约人）产生丝毫影响。当其到达受要约人时，要约虽已为受要约人所觉知，但未等受要约人对此予以考虑，要约人随即取消要约，也不会对受要约人的行为或利益产生影响。换个角度看，在要约发出之后，如果发生了一些对要约人不利的事变，或要约人发觉意思表示欠妥，需要重新考虑，允许撤回要约，对要约人具有重要意义。两相权衡，建立要约撤回制度，不乏积极意义：它适应了交易生活的多变性，利于缔约自由。基于此，现代合同立法几乎无一例外地建立了要约撤回制度，《合同法》第17条对此作了如下规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”关于此项规定，有两点值得一谈。

1.撤回通知的迟到

《合同法》对此未作规定，我国台湾地区“民法”第162条特别规定如下：“撤回要约之通知，其到达在要约到达之后，而按其传达方法，通常在相当期限内应先时或同时到达，其情形为相对人可得而知者，相对人应向要约人即发迟到之通知。相对人怠于为前项通知者，其要约撤回之通知，视为未迟到。”所谓视为未迟到，意为仍发生撤回要约的效力，相对人的“承诺”不会产生合同成立的效果。这实际上保护了要约人的缔约自由（改变缔约相对人或缔约内容，甚至放弃缔约）。为享受此自由，要约人须证明，撤回要约的通知按其传达方法应先时或同时到达相对人。这一规定向受要约人强加了一项通知义务，此种义务在性质上属于一种负担性义务，违反这一义务，仅仅使受要约人遭受丧失承诺资格的不利。

我国台湾地区“民法”之所以设立此项规则，原因之一可能是，关于要约规则，其仅仅规定了要约的撤回，而没有承认要约撤销制度。而同时规定了要约撤回与撤销规则的《合同法》，没有设立类似于我国台湾地区“民法”第162条那样的规定。立法者可能认为，当撤回要约的通知因迟到不能发生消灭要约的效果时，完全可以将此种迟到的通知解释为一种撤销要约的意思表示。但是，须指出的是，撤销要约会受到《合同法》第19条的严格限制：如果要约规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，要约人的缔约自由可能会因其无法左右的客观原因而被剥夺。鉴于此，为了保护缔约自由，不妨参酌我国台湾地区“民法”第162条的规定，以诚实信用原则（《合同法》第6条）为基础，承认撤回要约的通知因特别原因迟到时相对人应负担一种照顾要约人利益的通知义务。

2.“通知”“到达”的含义

要约是一种意思表示，其撤回亦应以意思表示为之。因此，所谓“撤回要约的通知”，指撤回要约的意思表示。由于《合同法》在合同订立上采形式自由原则（第10条），要约可以书面、口头或者其他形式作出，故撤回要约的通知同样可以采取不同形式。

在《合同法》中，“通知”是一个适用非常广泛的法概念，除了第17条规定的“撤回要约的通知”外，《合同法》总则部分还在如下情形使用了通知这个概念：“撤销要约的通知”、“承诺通知”（第18条）、“拒绝要约的通知”（第20条）、“承诺应当以通知的方式作出”（第22条）、“承诺通知到达要约人时生效”（第26条）、“撤回承诺的通知”（第27条）、超期发出承诺的通知（第28条）、承诺因客观原因迟到的通知（第29条）、法定代理人的“撤销应以通知的方式作出”（第47条）、被代理人的“撤销应以通知的方式作出”（第48条）、通知义务（第60、92条）、中止履行的“及时通知”（第69条），债权人分立、合并或者变更住所时的通知（第70条），债权转让应通知债务人（第80条）、行使合同解除权的通知（第96条）、主张抵销的通知（第99条）、标的物提存后应通知债权人（第102条）、因不可抗力不能履行合同的通知（第118条）等。

上述各项规定中的通知，可划分为两个类别：其一，通知是一种事实传达，即把特定事实告知对方知晓。第60、69、70、80、92、102、118条规定中的通知表达了此种意义。其二，通知是对意思表示的一种概称，即一方以一定方式将自己的意思表示送达于对方。第一种情况之外的其他规定，皆属此类。《合同法》第二章（合同的订立）规定的通知，如要约撤回或撤销的通知、承诺通知、拒绝要约的通知、撤销承诺的通知等，皆为意思表示的形式，即撤回、撤销、拒绝、承诺等各种意思表示的形式。在形式自由原则下，这些意思表示可采取口头、书面或任何其他形式。以此来讲，通知只是对各种意思表示方式的一种抽象表达。《合同法》关于通知概念的采用，非常类似于《通则》，只是稍有不同的是，《通则》对“通知”特意作了定义性规定，而《合同法》把如何理解通知交给了法律解释。

1994年版《通则》第1.9条（通知，notice）规定[24]：（1）如若需要通知，通知可采取适合具体情况的任何方式作出。（2）通知“到达”被通知人时生效。（3）为第2款之故，当它向被通知人口头作出或者送达被通知人的营业地或通信地址时，通知“到达”被通知人。（4）为了本条之目的，“通知”包括表示、要求、请求或者任何其他意思交流。

然而，必须注意的是，由于“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”，撤回要约的通知在传达方法上必须能够更快地到达受要约人，否则，迟到的撤回通知除了前面分析的情形外根本达不到消灭要约的效果。这意味着，如果要约具有即时生效的效果，如以对话、电报方式作出的要约（《合同法》第23、24条），实际上也无法予以撤回。只有以其他方式作出的要约（到达主义），才存在被撤回的可能。因此，《合同法》第17条规定中的“通知”，仅仅指口头、电报、电话或未载明承诺期限的信件之外的其他意思表示形式。受此影响，该条所言“到达”，不像第16条规定中的“到达”，它的含义比较单一，仅指通知进入了受要约人的影响范围之内。

（五）要约的撤销

要约的撤销，指要约人在要约生效后、受要约人发出承诺通知之前，取消要约的行为。要约的撤销再次给予要约人改变主意、调整缔约安排的机会。相比于要约的撤回，要约的撤销主要解决要约生效后能否被取消的问题。要约生效之后，尽管受要约人尚未承诺，但要约所涉当事人之间的社会关系已发生变化：要约人和受要约人已从完全陌生、彼此无任何社会关联的关系发展为相互接触、开始协商的缔约关系。随着要约的生效，要约行为的个人性开始被其社会性取代。按照德国著名私法学家冯·耶林（von Jehring）的说法，一旦缔约发生，当事人已开始负有照顾、注意、通知等义务了。[25]

从发生结果看，要约到达受要约人后，虽然存在受要约人承诺或者不承诺两种可能性，但因为承诺与否通常需要受要约人花费时间去考虑，甚至需要其付出一定代价去咨询或调查，所以，一旦要约生效，即存在受要约人对要约产生信赖，并基于此种信赖而采取一定行动的可能性。基于此，《合同法》在承认“要约可以撤销”的前提下，在两个方面对要约撤销权作出了明确限制。

1.要约撤销的时间限制

要约撤销在时间上受到如下限制：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（《合同法》第18条第二句）。反言之，只要受要约人已经发出了承诺通知，要约人撤销要约的通知就不能发生效力。

对于该种限制，须明确的第一点是，只要受要约人能证明，在撤销要约的通知到达之前，其已经向要约人发出承诺通知，撤销要约的通知就不能发生效力，即使合同直到承诺到达要约人时才成立（《合同法》第25、26条）。[26]如此情形之下，在承诺通知到达要约人之前存在一个未定状态。如果承诺通知根本未到达要约人，合同就不会成立，除非属于《合同法》第26条第1款第二句规定的“承诺不需要通知”的情形。然而，不可能令要约人无期限地受其要约的约束。如果要约人未确定要约的存续期限，可根据解释规则确定要约的时限；必要的话，可类推适用《合同法》第23条第2款第2项规定的“合理期限”。

须明确的第二点是，这一规定中的“通知”与“到达”两概念，在范围上要宽于第18条使用的相同概念。具言之，撤销要约的通知，可以采取口头、书面、电报、电子通信工具等各种形式。到达受要约人，指撤销的意思表示被受要约人了解或进入其影响范围。仅仅发出信件或电报，不应产生撤销要约的效果。

承诺通知发出后的要约撤销通知一般不发生效力，承诺通知到达要约人时承诺生效（《合同法》第26条），合同随之而成立（《合同法》第25条），曾声称撤销要约的一方如不按照约定履行合同，则应根据《合同法》第七章的规定承担违约责任。

须明确的第三点是，要约撤销权随承诺通知的发出而消灭的规定，不是强制性规则，要约人可以在要约中作出特别声明，改变此规定，扩展其行为自由。[27]

须明确的最后一点是，要约撤销的时间限制规则不适用于通过行为作出承诺的情形。

2.要约撤销的特别限制

对要约的撤销除在时间上予以限制外，《合同法》第19条还规定了其他限制：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”这一规定主要是受到了《公约》第16条第2款的影响。由其立法史看，《公约》第16条第2款是折中德国法模式与普通法模式的结果。[28]不同国家的学者在解释《公约》的规定时，虽然尽可能地考虑了法律适用的统一性，但因《公约》第16条第2款的规定自身含混不清，他们的意见明显存在分歧。作为一种国内法规则，《合同法》第19条根本不存在调和不同法系规则的内在约束，因此，不可像不同法系学者理解《公约》的规定那样去解释它。据此，应明确以德国法模式作为解释第19条的规定的出发点。

采纳德国法模式，主要是指以要约不可撤销为基础解释《合同法》第19条。这一选择的法技术要求是，应将规定了确定承诺期限的要约明确解释为一种独立的要约撤销权限制事由。在此情况下，以是否规定了确定的承诺期限为据，可将要约划分为两大类。至于未规定确定的承诺期限的要约可再区分为两类：一是要约人明示要约不可撤销，二是要约人未明示要约不可撤销。以此而言，《合同法》第19条实际上规定了三种限制撤销要约的法定事由。[29]

（1）要约规定了确定的承诺期限。

从理论上讲，要约规定了确定的承诺期限，等于给受要约人一个考虑自己意思表示并决定是否承诺的期限。受要约人的考虑及决定，须以要约的持续存在为前提。若允许要约人“朝三暮四”，受要约人就无法从容作出决定。由此可以说，确定的承诺期限实质上是要约人为激发或强化受要约人的订约兴趣而施于己身的一种限制。禁止在承诺期限内撤销要约，并不违背要约人的本意。

关于承诺期限的规定必须明确无误，它可以采取期间或最后日期（时刻）表达法，例如，“请在9月中旬答复我们”“我们的要约（表示）在10月1日前一直有效”“要约在12月24日作废”“我们期待贵方在后天的交易会上予以确认”“请在12月8日之前给予答复”等。

（2）以其他方式明示要约不可撤销。

在英文版《公约》《通则》《原则》中，“明示”无一例外地以“indicate”一词来表达。在中文版《公约》中，“indicate”被译为“表示”。参考这些规定可知，不可将“明示”狭隘地理解为与“默示”相对称的法律概念，即仅指积极的行为。它实际上与“表示”同义，它因此也可以要约人的特定行为为表现形式。例如，《原则》在解释其第2：202条第3款第1项时指出：要约不可撤销的明示（indication），亦可从要约人的举止（conduct）中推断出来。[30]至于可以从要约人的何种举止推断出要约不可撤销，《原则》的解释者未给予进一步说明。

体系地讲，当规定了确定承诺期限的要约成为一种限制撤销权的独立事由后，“明示要约不可撤销”“信赖要约不可撤销”应看作适用于未规定承诺期限的要约的两种限制事由。由要约人之举止推断出的“明示要约不可撤销”，可在这两种限制事由之中进行适当分配。总的看来，“信赖要约不可撤销”这种限制事由，更多的是从受要约人的角度诠释要约的不可撤销性，受要约人的信赖行为是必备条件，因此，凡涉及受要约人信赖行为的要约撤销，应把《合同法》第19条第2项作为其规范依据。第19条第1项规定的“明示要约不可撤销”，仅仅涉及要约人之单方行为致使要约不可撤销的情形。

具体来讲，“明示要约不可撤销”可包括两种情形：第一，明确表示要约是不可撤销的，例如，“这是一个确定的要约”“我们坚持要约，直到得到贵方的答复”。第二，虽无明确表示，但依据个案实际及交易环境，通过解释要约人的言辞或行为，可推断出要约不可撤销。例如，虽然要约既未规定承诺期限，又未表示不可撤销，但根据当事人之间的习惯性做法，发出要约之后，要约人已开始为履行合同做必要准备的，受要约人可由此推断出要约是不可撤销的。要约人在作出要约（意思表示）之前所实施的一些预备性行为，也可以用来推定要约的不可撤销性。另外，如果具体情况和其他相关因素足以表明，除非具有紧急的要约撤销行为，否则要约也是不可撤销的。

（3）受要约人正当信赖了要约。

要约不得撤销的第三个事由是，“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作”。在《公约》、《通则》与《原则》中，该种事由是按照信赖理论进行措辞的：受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，且已依赖该要约行事。一种比较权威的解释认为，该规定表达了这样一个原则：人不应自相矛盾地行为，要约人受到其已引诱的信赖的约束。[31]《合同法》的制定者也许觉得“信赖”一词过于抽象，所以选择了一种较为通俗的表达方式。但是，这丝毫不妨碍我们根据信赖理论来解释这一规定。

这一款规定主要适用于既未规定承诺期限又未以其他方式明示要约不可撤销的要约。相对于其他两种限制事由，虽然这一规定依然以要约人的行为为出发点，但它更多地考虑了受要约人一方的主、客观因素。据此规定，受要约人如要排除要约撤销权，必须满足两个条件：一是有理由认为要约是不可撤销的，二是已经为履行合同做了准备工作。第一个条件强调了信赖的主观性（主观信赖），第二个条件注重信赖的客观性（客观信赖）。关于这两个要件，关键是如何理解“有理由认为要约是不可撤销的”。

由“要约原则上有约束力—例外可以撤销—例外不得撤销”所构成的“原则—例外—再例外”的逻辑链条（《合同法》第14~19条）可明显看出，“要约不得撤销”完全是矫枉过正的产物。所谓“枉”，是指“要约可以撤销”本为一种例外，但却被宽泛地规定为一般规则；所谓“正”，是指要约人原则上受其要约的约束。因此，“要约不得撤销”的规定旨在返本归原，维护要约人受其要约约束的一般规则。如果以德国法模式为基础来理解《合同法》规定的要约撤销制度，在要约人受其要约的约束这一一般规则下，应尽可能跳出第18、19条构成的意义脉络，在严格限制要约撤销的指导思想下，放松第19条的适用范围。

因此，“有理由认为要约是不可撤销的”应理解为，只要要约到达受要约人或为受要约人所知，受要约人即可有理由认为要约不可撤销。不过，依信赖理论讲，受要约人如要求保护其对要约的信赖，仅有“有理由认为要约是不可撤销的”并不充分。为防止受要约人以要约人的利益为代价进行投机，受要约人对要约的信赖，或者说受要约人的“有理由认为”，既必须是正当的（其认识符合交易常理、常情），又必须限制在合理的承诺期限之内。

第二个条件，理解起来相对容易些，指受要约人在对要约发生正当信赖之后，开始制造货物、开始取得材料、为订立合同组织投标、从事花费较大的计算、向供货人或分包人发出要约邀请、租赁储存空间、再售货物、订立运输合同、在某些情况下招聘其他雇工等。此类行为只要在受要约人自己的特定情况下属于正当信赖要约的结果，均可。信赖行为并非仅仅表现为一项积极行为，亦可表现为不作为，如未邀请其他要约。

有些情况下，受要约人的行为可能有点模棱两可，如供应货物，出卖方可能需要也可能不需要满足买方的订单。在这样的案件中，后来使合同更具或更不具吸引力的事件可以使出卖方主张，此种行为是或不是因信赖买方的订单而采取的行为。在此种情况下，受要约人对自己信赖行为的证明，不得违背诚实信用原则。

3.不当撤销要约的法律效果

违背《合同法》第18条第二句及第19条规定的要约撤销——不当撤销——的效果是，撤销要约的通知无效，只要要约尚未失效，受要约人可不管撤销要约的通知，对要约作出承诺。《德国民法典》（第145条）、《奥地利民法典》（第862条）、《希腊民法典》（第185条）、《瑞士债法典》（第3、5条）、《葡萄牙民法典》（第250条），以及北欧的瑞典、丹麦、芬兰等国家的合同法，皆采取此种立场。[32]有限承认要约不可撤销规则的美国合同法，关于不当撤销的效果，同样采纳此种做法。[33]

此种做法能更好地协调要约人与受要约人的利益关系。对要约人而言，这样做并不会造成强制缔约的结果。毕竟，在要约与承诺之合同订立模式下，要约人实质上是合同成立的发起者或主动方，在向他人发出要约前，要约人完全有机会对要约可能产生的后果作出分析或预测。考虑到要约发出后可能面临的市场变化风险，要约人可以采取不规定承诺期限或者不明示要约不可撤销等方式进行防范。即使发生了难以预计的市场风险，要约人也可以在合同成立之后以情势变更为据要求变更或解除合同。

赞成要约人可自由撤销要约者，主要是注意到了，要约人在要约生效后会受制于受要约人的自由选择，想通过要约撤销规则抑制受要约人以要约人的自由或利益为代价进行的市场投机。诚然，在要约人受其要约拘束的时间内，市场行情的变化确实可能会为受要约人的机会主义提供良机，不过，诚如德国学者梅迪库斯所言，“对要约的这一效果，要约人通常是可以预知的，因此对要约人来说并非不公平”[34]。

对受要约人来说，以信赖损失赔偿来救济缔约机会的丧失，不足以保护其对合同成立的正当期待。主要原因是：主张信赖损失赔偿，需按照损害赔偿法的一般要求，证明存在不当撤销行为、受有损失、损失与不当撤销行为之间有因果关系等。如前所言，毋庸说以规定了确定的承诺期限为由限制要约撤销权，根本不要求受要约人遭受了信赖损失，即使是《合同法》第19条第2项这种纯粹以信赖理论构造的限制事由，也完全不以受要约人遭受信赖损失为构成条件。[35]在此情况下，以受有损失作为保护受要约人的条件，显然与第19条的出发点相背离。

另外，据“要约人依法撤销要约”的，要约失效的规定（《合同法》第20条第2项），可得出要约人不依法撤销要约时要约不失效的结论。此所谓“依法”，包括两种情况：一是撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（《合同法》第18条第二句），二是撤销要约的行为不属于第19条规定的两种情形。要约不失效，即要约仍然具有约束力。

（六）要约的效力

由“要约到达受要约人时生效”（《合同法》第16条）与“要约失效”（第20条）这两项规定，可充分看出，在《合同法》上，要约是一种具有法律效力的意思表示。然而，《合同法》在作出“要约可以撤销”的原则性规定（第18条）之后，又特别规定了“要约不得撤销”的具体情形。这些规定难免不使人产生疑问：到底应如何理解要约的约束力？

1.关于要约约束力问题的规范模式

对继受性立法来说，借助比较法上的调查，解决法律解释中遇到的疑难问题，是相当便宜的法学方法。《合同法》关于要约的规定，表面上看是受到了《公约》、《通则》及《原则》的影响，实质上具有混合继受的性质。因此，参考一下比较法上的类似做法，相当合理。

综合看来，关于要约的约束力问题，在当今世界范围内，大致可区分出如下三种模式。

第一，要约原则上无约束力，仅于例外情况下不得撤销。这为英国和美国的合同法所采。在英国法上，要约人可以自由撤销要约，不管要约是否确定了承诺期限。这被看作对价制度（doctrine of consideration）的逻辑后果：既然要约人的意思表示（允诺，promise）没有从对方获得对价，那么，即使要约人为其要约明确规定了承诺期限，他也无义务信守其要约。

不过，须指出的是，为绕过对价制度的局限，缔约当事人可以盖印契据（deed）约定，要约不可撤销（这通常称为“选择权协议”，option agreements）。在此情况下，即使要约人声称撤销要约（不当表示），受要约人也可以承诺要约。然而，此种“选择权协议”在土地买卖之外，比较罕见。

通过继受英国法发展起来的美国合同法，在要约的约束力问题上，保持了英国法的特色。不过，在承认要约之约束力上，美国法明显要积极许多。根据《美国统一商法典》第2 205条的规定，涉及商事买卖合同的书面要约，如果被声明具有约束力，即使无对价，它们也不得在指定的期限内被撤销，或者，如果没有指定期限，在不超过3个月的合理期限内不得被撤销。

第二，要约原则上具有约束力，仅于例外情况下可以撤销。这是一种被大陆法系各国普遍采用的模式。不过，就德国、法国、瑞士这三个国家的具有范式意义的民法典的规定而言，彼此之间也各具特色。

在德国，要约的撤回具有特别重要的意义。之所以如此，原因在于要约一旦到达受要约人，原则上就不能被撤销：根据《德国民法典》第145条的规定，要约人受其要约的约束，除非其排除了要约的约束力。要约人用以排除要约约束力的条款为：不受拘束（freibleibend）、不负义务（ohne obligo）、保留中途售出之权利（Zwischenverkauf vorbehalten）等。不过，关于这些条款的法律效果，存在异议。[36]这给法律适用带来了很大的不确定性。然而，不管人们对排除约束力的要约作怎样的理解[36-1]，有一点是确定无疑的，即包含排除要约约束力条款的要约，在被承诺之前，可以被撤销。

《法国民法典》在2016年10月被修改之前没有对要约作出规定。法国学说与判决在很长一段时间内认为，要约原则上是可以撤销的。如法国最高法院（Cour de cassation）在1919年的一个判决（Cass.civ.1re，3 February 1919）中认为：“由于要约本身对要约人无约束力，只要它尚未被承诺，要约原则上可被撤销。”这一做法给受要约人的信赖造成很大损害。经过学说和司法判决的通力合作，在20世纪中后期，要约原则上可以被撤销的规则被彻底扭转过来：如果要约明确规定了承诺期限，要约人有义务在此期限内遵守要约。如果要约没有明确规定承诺期限，则它被推定，要约人默示地允诺其要约存在一定期限。要约是否默示地包含承诺的期限，是由低级法院处理的事实问题。有法国学者提出了另一类要约，即不包含任何期限（甚至默示的期限）的要约。他们认为，此类要约必须保持一个合理期限，期限的长度作为一个事实问题由低级法院决定，它取决于案件的具体情况。经2016年10月修改后的《法国民法典》规定：要约在到达受要约人之前可以被自由地撤回（第1115条）；在要约人确定的期限届满之前，或者在没有约定期限的情况下于合理期间届满前，要约不得被撤回（第1116条第1款）。

法国法与德国法之间的区别，表现在不当撤销要约（要约之不可撤销性的效果）的结果上。简言之，在法国，不当撤销要约不是不发生效果，而是要约人须赔偿受要约人因不当撤销要约所遭受的损失；在德国，不当撤销要约不具有法律效果，受要约人可以对要约作出承诺，并导致合同的成立。

另外，在法国，要约可以在要约人没有把撤销事实通知受要约人的情况下被有效地撤销，例如，出卖人可以通过将商品出卖给第三人来撤销要约，不管受要约人知道与否。

有比较法学者认为：比较法上的调查显示，三种不同的法系赋予要约不同的法律后果。在普通法上，要约根本无约束力，甚至不是损害赔偿责任的依据。在罗马法法系（法国民法），过早撤回具有固定期限的要约总是导致损害赔偿责任，过早撤回没有明确期限的要约时常导致损害赔偿责任。在德国法上，每一个要约皆不可撤销，撤销的表示无法律效果，除非要约人已经排除了要约的约束力。[37]

第三，要约一旦到达受要约人，即有约束力，但要约人可撤销它，而撤销受到严格限制。这是《公约》《通则》《原则》所采纳的模式。

这种模式不仅严格区分要约的撤回与撤销，而且明确承认，要约可以撤销。这一点与英美法较类似，明显不同于德国民法和法国民法的现有做法。但是，在严格限制要约人的撤销权上，它又非常不同于英美法，实质上比较接近德国、法国民法。总的看来，这种模式具有明显的折中、调和两大法系不同立法或判例的痕迹。《公约》、《通则》及《原则》的国际性，在很大程度上决定了它们的现有取舍。《合同法》涉及要约之效力的几个条文（第16~19条）可以说完全是抄袭上述三个立法文件的结果，而与德国民法存在重大差异。为了法律适用的安定性，如何解释《合同法》的这些规定，显然是一个十分重要的问题。

在现代合同法上，最能体现要约之法律效力的莫过于前面讨论的要约不可撤销制度了。

2.要约之法律效力的根据

由鲜有人再讨论要约是否应具有法律约束力可推知，要约具有法律约束力的观点早已深入人心。人们对要约约束力的这种认可，几乎让绝大多数人淡漠了对要约为何具有法律效力的思考。与此相关的研究素材也实在有限，我们不妨参看一下法国学者在此方面的思考。在关于要约为何具有法律效力的争论中，法国学者先后成形了如下观点。[38]

（1）“预约合同”说。

该理论认为，要约由主要部分和从属部分组成，主要部分是有关订立合同的决心和内容，从属部分是有关对方答复的期限。因要约的从属部分只会为受要约人带来利益，所以，受要约人一旦收到要约，即视为其以默示的方式，对要约的主要部分表示了接受。如此一来，要约人与受要约人之间便成立一项“预约合同”。要约人在要约有效期间内撤回要约，即违背了该“预约合同”的义务。该理论可适用于有确定承诺期限的要约，至于未确定承诺期限的要约，该理论的解释则较为牵强，即推定要约人和受要约人之间存在一个“默示的给予对方答复期限的约定”。

现代法国学者认为，“预约合同”完全出于虚构，系根源于对“债务须由合意产生”的极度迷信。

（2）“民事责任”说。

该说认为，要约人承担责任的根据在于其“过错”。关于要约人的过错的内容，看法主要有：第一，过错表现为，要约人发出要约，但又不愿意信守诺言；第二，过错是因为要约人滥用权利；第三，要约人过早撤回要约的行为具有“过错”，这是导致受要约人损失的原因。

这种学说虽具有支配地位，但仍遭到批判，因为，在关于过错的确定上，仍是以假设要约人愿意在一定期限内受要约约束为前提，否则，根本谈不上要约人具有不信守诺言的过错，或过早撤回要约的过错。

（3）“单方许诺”说。

此种观点认为，在特殊情况下，为保护交易安全，单方允诺也应对当事人产生约束力。这一说法，不但为法国20世纪70年代以来的法律发展所证实，而且避免了以上两种学说的“虚构”或“假设”，基本做到了自圆其说。然而，也有学者指出，将要约区分为两种来加以处理也许比较恰当：一种是向特定人发出的、有明确有效期限的要约。对于此种要约，要约人应在整个有效期间内直接受要约的约束。另一种是作为单纯法律事件的要约，即要约未规定有效期限，或未明确指出其针对的对象。对于此种要约，在其获承诺之前，要约人于任何时候均可撤销。

基于对交易安全的考虑，法国合同审判实践原则上确认，要约人在一定期间要受要约的约束，尤其是当要约确定有承诺期限时。

王利明教授肯定法国学者的上述思考后认为，“要约的拘束力形成的原因主要在于，要约本是一种意思表示，能够产生一定的法律效力，要约发出以后，直接影响到要约人和受要约人的利益，并影响到交易的安全，所以为了维护当事人的利益并保护交易安全，要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。”[39]该观点其实综合了法国学者自19世纪以来的研究成果，但其至少对以下两个问题未作深究：一是法国学者从未否认要约是一种意思表示，他们反对的是，依单方的意思表示虚构出“预约合同”或“过错”的契约化思维方式，所以，以要约为一种意思表示而得出其具有法律效力结论的思维，未能使问题深入下去。二是关于为何应维护当事人的利益并保护交易安全，仅仅在于要约的发出影响了受要约人的利益，其未作出声明。

由上文的分析看，在法律关于要约的规定中，最能体现要约之法律效力的是要约不得撤销规则。要约撤回规则是要约不具有法律效力的集中表现。因此，对要约法律效力的探求不能抛开对要约不得撤销规则的思考。总结前文有关要约不得撤销规则的思考，笔者认为，要约具有法律效力源于两个因素：一是要约人受约束的意思，二是对受要约人合理信赖的保护。要约人愿意受要约约束的意思，在其发出要约之时即为其明知；而且，对要约人而言，发出要约并非其意愿的全部，也不是其意愿的根本，要约之发出只是实现其订立合同之目的的必要环节。以此而论，要约的发出不但揭示了要约人愿意受要约约束的意思，而且彰显了要约人期待要约被受要约人接受的意愿。因此，要约的发出意味着，要约人应当能预见其要约被相对人信赖的后果，确定了承诺期限的要约尤其如此：承诺期限等于限制了要约人更改要约的机会[40]，并借此强化了相对人对要约人的合理期待。

从境外有关要约约束力的立法例看，《瑞士债法典》第3条第1款、《日本民法典》第521条第1款、《公约》第16条第2款以及《通则》第2.3条第2款皆规定，定有承诺期限的要约，在承诺期限内对要约人有约束力。

即使要约未确定承诺期限，要约人愿意受要约约束的意思也显而易见。但是，相比于确定了承诺期限的要约，未确定承诺期限的要约之要约人愿受约束的程度和要约对相对人意思或行为的影响程度，应区别对待。第一，虽然要约未确定承诺期限，但要约人以口头或书面形式保证将坚守要约的，这样的要约同样能起到强化受要约人确信要约的作用。第二，虽然要约未确定承诺期限，但根据其性质、涉及事务的复杂程度，要约人应当预见到受要约人会支出较大的花费以确定是否承诺。如受要约人已作出了这样的行动，而要约人未即时撤回要约，则受要约人的信赖应受到保护。第三，要约未确定承诺期限，要约人也未采取其他形式强化自己愿受要约约束的意愿，且受要约人也未善意地为准备履行契约而付出代价时，与其以保护受要约人为由规定要约应具有法律约束力，不如赋予要约人撤销要约的自由。

上述看法在一些立法例中有明确反映，如《美国统一商法典》第2—205条规定，如果商人在签名的书面函件中提出出售或买进货物的要约，且函件保证该要约将保持有效，则即使无对价，且未规定有效时间，在合理时间内，要约不可撤销。《公约》第16条第2款和《通则》第2.3条第2款规定，要约表明要约不可撤销的，要约不得撤销。

不过，根据《瑞士债法典》第5条第1款[41]、《日本民法典》第524条[42]及我国台湾地区“民法”第157条[43]的规定，向不在场当事人发出的要约，即使没有确定承诺期限，在要约人收到对方以合理方式在合理时间内送达的承诺之前，要约有效。简言之，在要约发出之后，要约人应当给受要约人一个合理的承诺期限，该合理承诺期限决定了要约的存续期限和要约的效力。因此，此种要约只有在合理的承诺期限届满，而受要约人的承诺通知未送达要约人（合同未成立）时，才失去法律约束力。此规定与法律对要约概念的界定相一致。[44]

总之，要约的法律效力根源于要约人的意愿和受要约人的合理信赖。要约人愿受要约约束的意思充分反映在其关于要约的意思表示中，而且该意思与旨在以要约换取合同成立的期待相一致。受要约人的合理信赖，是受要约人受要约之诱使而依循常情采取的措施，其合理性无须多言，反而言之，如果缺乏要约的明确诱使，受要约人不会付出一定的信赖投入。因此，对合理信赖的保护在很大程度上培育和维护了人们对交易的正常期待。

3.要约的效力的表现

据上分析，要约的效力，在要约人和受要约人之处均有明确表现。要约对要约人的效力，表现在合同法关于要约不得擅自撤销的规定上；要约对受要约人的效力，表现在要约到达受要约人之后，在要约确定的承诺期限内，或在合理的承诺期限内，受要约人获得了一种承诺的权利。该观点得到了普遍的认可。

不过，值得指出的是，要约对受要约人的效力，无论是称为“要约的实质拘束力”，还是称为“要约对受要约人的拘束力”，均不太恰当，理由如下。

第一，对受要约人而言，要约的到达，只是给了他一种“货比三家”的缔约机会。因此，在要约不得撤销规则的支撑下，受要约人在要约生效后获得的是一种承诺机会，这种承诺机会可称为“承诺资格”，因为受要约人之外的任何第三人皆无这种承诺机会。从法律有关承诺规则的规定看，承诺资格充其量是一种同意要约或不同意要约的有限选择而已。但是，无论如何，这种有限选择对受要约人具有积极意义。在此情况下，称要约对受要约人具有“拘束力”，显然与事实不符。也有人将要约对受要约人的效力称为“受要约人获得了一种承诺权”。该观点是以自由为本质来理解权利概念的结果，如以利益为本质来理解权利概念，则大谬不然。[45]

第二，既然受要约人有选择承诺和不承诺的自由，怎么能够认为，要约对其有“实质拘束力”？！此外，受要约人的承诺资格是要约不得撤销规则发挥作用的结果，而且，承诺不得对要约的内容作出实质性变更（《合同法》第30条），受要约人只有同意或不同意要约的有限选择权，怎能说，要约对受要约人的效力是实质的、对要约人的效力是“形式的”呢？深究之，要约对受要约人的效力为实质拘束力的观点，完全是由合同成立之结果推论的产物。遗憾的是，持该观点者忘记了，当受要约人不予承诺时，要约对受要约人实质上无根本影响这种现象。

总之，对要约的法律效力的分析，应限定于合同成立之前，而不能由合同成立后进行推定。在区分缔约责任和违约责任制度的情况下，更应如此限定对要约法律效力的分析。因此，要约的法律效力，直接表现为要约对要约人的行为限制，即要约生效之后，要约人不得擅自撤销要约。

要约对受要约人的法律效力，表现为受要约人相对于第三人获得了一种承诺资格，这种承诺资格更类似于一种自由而非权利。该承诺资格依赖于要约不得撤销规则的协力。

（七）要约的失效

要约的失效，指要约丧失法律拘束力。《合同法》第20条规定了四种要约失效的情形。作此种规定的主要目的是，使要约人无须担心受要约人会改变主意并试图承诺曾经被他拒绝的要约，从而确保要约人的缔约自由——免于与他人订立合同。要约失效既可能源于受要约人的行为，又可能因为要约人自身的意思表示。

1.拒绝要约的通知到达要约人

要约失效的第一种情形，也是最为常见的一种情形，是拒绝要约，即受要约人拒绝要约的通知到达要约人。对这一规定可作如下理解：

第一，拒绝要约在性质上属于一种须受领的意思表示，只有为要约人所了解或到达要约人时才能发生效力。因此，《合同法》第20条第1项规定中的“通知”应理解为关于拒绝要约的意思表示的一种统称，它可采取口头、书面等各种形式；“到达”应作广义理解，如以口头方式拒绝要约，到达可理解为要约人“了解”或“知道”受要约人的意思；如以非口头方式拒绝要约，到达可理解为拒绝要约的意思表示进入了要约人的影响范围。

第二，拒绝要约原则上不必采取明示行为的方式，受要约人亦可以行为默示地表示拒绝，如受要约人向要约人作出一项反要约，或者受要约人向要约人表示，其愿意考虑一种价格更低的要约。由于《合同法》第20条第4项已将“受要约人对要约的内容作出实质性变更”规定为一种独立的要约失效情形，所以，根据其第31条的规定，第20条第1项关于拒绝要约的规定，主要适用于如下三种情形：一是受要约人明确表示拒绝要约；二是要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更，而受要约人对要约的内容作出非实质性变更；三是受要约人对要约的内容作出非实质性变更，要约人及时表示了反对。在上述三情形中，第一种属于明示拒绝要约，后两种可称为默示拒绝要约。

对于明示的拒绝要约，如要约规定了承诺期限，则受要约人须在承诺期限内作出拒绝要约的意思表示；如要约未规定承诺期限，则拒绝要约的意思表示应在要约生效后的一个合理承诺期限内作出。如受要约人未在规定的承诺期限内或在合理承诺期限内作出拒绝要约的意思表示，则要约因承诺期限届满而失效。

第三，拒绝要约的意思表示可以被撤回，只要撤回通知在拒绝要约的通知到达要约人之前或者与拒绝要约的通知同时到达要约人。

第四，即使一项要约属于《合同法》第19条规定的不可撤销的要约，受要约人仍然可以表示拒绝。

2.依法撤销要约

不同于拒绝要约，依法撤销要约是要约人使要约丧失拘束力的一种情形。由于《合同法》第19条对要约的撤销作出了明确限制，所以只有不违背《合同法》第19条的要约撤销，才能发生终止要约的效力的结果。因此，所谓“依法撤销要约”，指不违背“要约不得撤销”的规定而使要约归于消灭。

3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺

《合同法》第20条第3项的这一规定，单纯依其文义看，似乎在表达“直至承诺期限届满，受要约人仍未作出承诺”的意思。这种理解完全错误。根据《合同法》第23、26条的规定，只有在承诺期限内到达要约人的承诺，才能发生效力。另外，除《合同法》第28、29条的例外规定外，凡于承诺期限届满后到达要约人的承诺——逾期承诺——应当无效。据此分析，应把“承诺期限届满，受要约人未作出承诺”理解为：直至承诺期限届满，受要约人的承诺仍未到达。

不过，严格地讲，上述理解实际上或多或少已经超出了《合同法》第20条第3项的文义。从规范目的上看，该项规定表述为“受要约人未适时作出承诺”比较恰当。它包括如下情形：于以对话方式作出的要约，未即时给予承诺。于以非对话方式作出的要约，定有承诺期限的，受要约人未在承诺期限内作出承诺；未定有承诺期限的，受要约人未在合理期限内作出承诺。

由于沉默不语或不作为原则上不能作为一种意思表示方式，所以，受要约人在承诺期限内未作出承诺，不能看作一种默示的拒绝要约，而应属于一种独立的要约失效情形。

4.受要约人对要约的内容作出实质性变更

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，依《合同法》第30条的规定，为新要约。其实，这种情况可纳入明示拒绝要约之中。将其单列出来的最大弊端是，肢解了内涵比较确定的拒绝要约概念。

除此之外，还有一种情况值得一提，即要约人的死亡或者丧失行为能力，对要约的效力有何种影响。《合同法》对此未设明文。我国台湾地区“民法”第95条第2款对此规定为：“表意人于发出通知后死亡或丧失行为能力，或其行为能力受限制者，其意思表示，不因之失其效力。”此规定表明，要约不因要约人的死亡或其行为能力受限而失去效力。也许受此启发，《合同法》干脆不把要约人的死亡或其行为能力受限明定为要约失效的事由。但是，对于要约不因要约人死亡或行为能力受限而失去效力的规则，也不可作绝对化理解。如果要约仅为要约人本身而订立，譬如，雇用私人秘书的要约，或购买某种个人专用药的要约等，解释为要约因要约人的死亡而消灭，比较可取。

二、承诺

在合意主义的合同成立模式下，为便于识别合同是否成立，立法者撇开合同在内容、性质上的巨大差异，将合同之缔结简化为类似于“你问我答”的要约、承诺方式。只要确定了存在要约，然后再确定承诺是否存在，就可知道合同是否成立。在这种合同成立程式中，要约固然重要，但如果没有承诺相伴随，合同根本无从谈起。

《合同法》第21~31条对承诺作出了系统规定。这些规定并非学者或立法者的独创，而是直接抄自《公约》、《通则》与《原则》的相关规定。由于《通则》《原则》关于合同订立的规定主要参考了《公约》，所以，从法律继受上讲，《公约》实质上可看作《合同法》上承诺制度的“母法”。如若仔细对照一下，除法条顺序有所不同外，《合同法》关于承诺的每一条规定皆可在《公约》中找到出处。虽然相同的立法存在不同法律解释的可能性，但是参照被继受法因地制宜地理解继受法，不仅可能性很大，而且时常切实可行。

（一）承诺的含义

《合同法》第21条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。此项关于承诺的解释性规定，可具体理解如下。

1.承诺属于须受领的意思表示

合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议或合意。采取要约、承诺方式订立合同时，要约与承诺实际上是缔约当事人双方以设立合同关系为目的分别向对方作出的一种意思表示。不同于可以向不特定人发出的要约，承诺是明确向特定要约人发出的一种意思表示。

2.承诺是同意要约的意思表示

同意要约，即明确、肯定地接受要约。承诺的英文术语“acceptance”，即为“接受”或“赞同”之义。按此理解，如果仅仅承认收到了要约，或者表示对要约有兴趣，不构成承诺。而且，既然它是合同订立的最后一个步骤，那么承诺不可能以要约人或受要约人应采取更多步骤为条件。[46]根据为两大法系诸多国家所采纳的传统规则——“镜像规则”（mirror image rule），受要约人同意要约的意思表示必须无任何更改地接受要约人发出的要约，即承诺应像一面镜子一样折射出要约的全部内容。如《德国民法典》第150条第2款规定：“在将要约扩张、限制或作其他变更的情况下所为的承诺，视为拒绝原要约而发出新要约。”《公约》第19条第1款规定：“对要约的答复虽声称为承诺，但包括添加、限制或其他变更的，为拒绝要约，并构成反要约。”《合同法》第30条第一句所言“承诺的内容应当与要约的内容一致”，显然明确接受了“镜像规则”。

承诺仅为同意要约的一种意思表示，保证了合同订立的“要约—承诺”两步骤法，方便了对合同成立的认定，契合了合意主义的合同理论，其合理性无须多言。然而，由实践观之，“镜像规则”的弊端亦相当明显：一旦受要约人对要约的某一点，有时哪怕是无关紧要的一点，有不同意见，其意思表示就可能构不成承诺，而至多只能作为一种新要约。只有原初的要约人再作出承诺的意思表示，合同才能订立。如此一来，合同成立的时间就可能被大大拖延，交易风险可能也随之加大。当承载要约或承诺的通信工具，不能做到即时通话时，或者较为迟缓时，“镜像规则”可能导致的交易拖沓不但根本无法满足人们快速达成交易的需求，而且不利于提高交易的效率。

为缓和“镜像规则”的僵化，旨在融通国际贸易规则的《公约》对传统“镜像规则”作出了如下变通（第19条第2款）：“对要约的答复虽声称为承诺，但包括实质上未改变要约条款的添加、限制或其他变更的，除非要约人没有过分迟延地以口头或发送书面通知反对此种差异外，仍构成承诺。”《合同法》第31条继受了上述规定。下文将对此予以详细分析。

3.承诺是由受要约人作出的意思表示

受要约人（offeree），指要约人发送要约的相对人，或者要约的内容所确定的人，也可称为承诺人（acceptor）。要约的内容所确定的人，指向不特定的人发出要约情形下的受要约人，如悬赏广告的广告行为完成者。虽然要约与承诺均属于须受领的意思表示，但从意思表示受领人的角度看，要约并不限于向特定受领人发出，而承诺必须向特定的受领人——要约人——发出。

在理解承诺须由受要约人作出时，须注意这样一个问题：受要约人在承诺之前死亡时，要约可否由其他人承诺？这涉及承诺资格的继承问题，对此有两种不同见解[47]：一是承诺资格可以继承，但要约人有反对的意思或合同注重相对人本人的性质时，不得继承。二是承诺资格本身不属于财产上的权利，不得成为继承的标的，所以，如果受要约人死亡，其继承人不得主张继承承诺资格。如要约并不注重个人因素，则应认为要约是对不特定人为之，受要约人的继承人可以以自己为受要约人而为承诺。

根据合同自由原则，受要约人是要约人自由选择的结果，其选定该相对人往往有所考虑，因此，在受要约人死亡后，受要约人之承诺资格不可像一般财产那样由其继承人当然继承；加之，承诺资格并不仅仅意味着权利，其可能牵涉到对要约人的义务，故承诺资格之继承应经要约人同意。同理，承诺资格的让与也应征得要约人的同意。

（二）承诺的方式

承诺是一种须受领的意思表示，即向要约人作出的接受要约的意思表示。考虑到它的可理解性或可接受性，承诺必须具备一定的客观形式。要约可规定承诺的方式，要约人未指定承诺的方式时，受要约人的承诺须依据法律规定的方式。当法律未规定承诺的方式或规定有所欠缺时，受要约人可根据交易习惯、当事人之间的习惯性做法或合同的性质与内容自由决定承诺的方式。《合同法》第22条概括规定了承诺的方式，即“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。对于此项规定，关键是如何理解“通知”与“行为”。

1.要约指定了承诺方式

形式自由，是缔约自由的含义之一。要约人可依自身之便利在要约中指明承诺的方式，如须以电传承诺，或受要约人须亲自把承诺书递交给要约人。当要约事先指定了承诺方式时，在实务中容易产生两个问题：一是要约人对承诺方式的指定是否受到一定限制；二是受要约人未采取要约指定的形式承诺时，承诺是否必然无效。

（1）对指定方式的限制。

一般而言，要约指定的承诺方式不得违背公序良俗，否则，受要约人可采取其他方式承诺。另外，要约不得规定“不作答复（缄默不语）者，可视为承诺”。合同权利、义务的产生奉行合意原则，如果直至承诺期限届满，受要约人也未作出承诺，则在法律没有特别规定，或当事人事先未作特别约定或当事人之间未有习惯性做法时，根据《合同法》第20条第3项的规定，要约失效。不作答复视为一种承诺的单方规定，会迫使受要约人以一定费用为代价作出拒绝承诺的表示。它明显侵犯了受要约人的缔约自由——免于遭受不合理强制的自由。因此，像“如半个月内对我方的建议不作表示者，视为同意我方的要求”之类的要约条款，一律无效。

（2）不采用指定承诺方式的后果。

受要约人未按要约指定的方式承诺时，该承诺是否有效？对此有两种不同意见：第一，区分不同情况，分类处理。具言之，如要约明确规定承诺必须以一定方式作出，否则承诺无效，那么受要约人作出承诺时必须符合要约人规定的承诺方式[48]；如果要约只是单纯地指明了承诺的方式，并未明确要求非以指定的方式承诺不可，那么受要约人采取的其他承诺方式并未不利于要约人的，承诺有效。[49]第二，不区分不同情况，一律作无效处理。例如，《意大利民法典》第1326条第4款规定：“当要约人对承诺要求特定形式时，如果承诺以不同于要求的形式发出，则该承诺无效。”

未按指定方式承诺是否有效，属于法律解释问题。尽管《合同法》对此未作任何规定，但不妨碍我们参照比较法上的意见对此作出妥当处理。美国学者法恩斯沃思教授在解释《公约》第18条关于承诺方式的规定时指出：“要约人指定的承诺方式是否是唯一有效的承诺方式，是一个要约解释问题。例如，要约人已为要约使用了电传的事实本身并不意味着，承诺必须使用同样的方式。然而，要约发送方式的迅捷性可能与承诺必须被收到的时间要求有关。习惯或惯例也可能要求，承诺必须使用特定方式。”[50]比较而言，上述两种意见中，第一种意见更为可取，它在尊重要约人的自主意思之时，兼顾了受要约人的利益；而且，此种做法有助于提高交易的整体效益。因此，只要承诺不损害要约人的利益，受要约人无须遵守要约人指定的承诺方式。

2.以通知的方式承诺

如果要约未明确指定承诺的方式，根据《合同法》第22条的规定，原则上，“承诺应当以通知的方式作出”。由于承诺本身是一种须受领的意思表示，且《合同法》第22条对“通过行为作出承诺”特别作了但书性规定（例外规定），所以，作为承诺之常规方式的“通知”应理解为，将承诺告知要约人的一种意思表示传达方式。至于“通知的方式”，由《合同法》第23、24条的规定可以看出，可以采取即时交流（口头、电话或其他即时通信工具）、信件、电报等通信方式。

具体来讲，当要约以对话方式作出时，除非当事人另有约定，承诺应以对话方式即时作出。对话方式，也称为即时通信方式，它既可以是双方当事人均在现场时的口头交流，又可以是双方当事人不在同一场地时采取的诸如电话、视频、网上非视频的即时交流之类的即时通信。当要约以非对话方式作出时，受要约人可以自由决定承诺的方式，无须采取与要约相同的方式，如口头、信件、电报、电传等。到底应采取哪一种通信方式，既可能取决于个案的实际需要，又可能受制于受要约人自身的特别考虑。

3.以行为的方式承诺——无须通知的承诺

根据《合同法》第22条的但书性规定，根据交易习惯或者要约的要求，承诺也可以通过行为作出。这一规定蕴含着丰富的内容，需要详加分析。

（1）以行为承诺的适用范围。

以行为作出承诺，是日常交易中的常见现象，如把车停放在收费停车场、登上一辆公共汽车、投币自动拍照等。生活实践中的司空见惯，并不意味着，以行为作出承诺可以普遍适用于所有的交易情形。相反，行为作为一种承诺方式通常被严格限制于一些特定情形，如交易习惯或要约明示可以通过行为作出承诺。如此限制的原因在于，在承诺不需要通知时，要约人其实承担了合同成立而自己可能不知道的风险。因此，“应当设问：就要约的类型和具体情况看，是否可以认为要约人的确是想要让对方能够通过一项行为来致使合同成立，即使要约人可能不知此事也如此”[51]。

从法律继受上看，《合同法》第22条关于“通过行为作出承诺”的特别规定，更多地受到了《德国民法典》第151条第一句的影响[52]，与《公约》第18条第1款关于承诺方式的规定存在明显不同。[53]

以行为作出的承诺，在大陆法系诸国（地区），或被称为默示的承诺，或被称为意思实现。不过，也有学者认为，默示的承诺与意思实现是两个不同的概念。以下先探讨意思实现的意义，然后就如何理解意思实现与默示的承诺作出评价。

依《合同法》第22、26条的规定，不需要通知的承诺包括两种情形：第一，依据交易习惯，承诺无须通知，如订旅店房间、订餐厅酒席、依价目表向旧书店购书。第二，“要约表明”（第22条）或“要约的要求”（第26条），承诺无须通知。因第22条旨在专门规定承诺的方式，所以第26条规定中的“根据……要约的要求”，应与第22条的规定中“要约表明”同义。第26条之所以未再次使用“要约表明”四个字以避免产生歧义，主要是出于表达通顺的需要。所谓“要约表明”，主要指两种情况[54]：一是要约人的事先声明，或者要约的明确规定；二是要约所涉事件的性质表明，如现物要约、自动贩卖器的设置等。

（2）意思实现的生效时间。

意思实现的生效时间通常也是合同成立的时间。因意思实现只是对当事人的承诺意思进行推定的结果，所以，在确定意思实现的生效时间时，应注意平衡当事人之间的利益关系。根据《合同法》第26条的规定，意思实现的生效时间是，“作出承诺的行为时”。此意味着，在通过履行行为作出承诺时，只要已开始履行即足够构成承诺，如把预订房间人的姓名写入房客登记卡、在出卖人送来的书上签名，至于合同履行的效果是否已产生，无关紧要。[55]

不过，已开始履行，并非一条确定不变的标准。在一些情形下，已开始履行尚不足以显现受要约人的承诺意思，如在订购货物的情况下，将所订购的货物进行分类以便发送的指示行为还不能识别出受要约人的承诺意思，只有发出货物的行为才能表明受要约人的承诺意思。

（3）意思实现和默示承诺的关系。

关于意思实现和默示承诺之间的关系，学界存在两种不同认识：一是不区分意思实现和默示承诺，将二者视为同一问题；二是严格区分意思实现和默示承诺。持第一种认识的学者，有德国学者迪特尔·梅迪库斯、卡尔·拉伦茨和迪特尔·施瓦布，我国台湾地区学者王泽鉴等。[56]我国台湾地区学者林诚二完全可被视为严格区分意思实现和默示承诺的代表，其对意思实现和默示承诺之间的不同作了如下总结[57]：第一，默示承诺须有主观的法效意思；意思实现则不问主观的法效意思，只问客观承诺事实。第二，默示承诺为一种意思表示；意思实现有客观之承诺事实，即发生承诺效果。第三，默示承诺是承诺之一种意思表示方法，故仍有意思到达或了解生效问题；意思实现仅在承诺无须通知的情况下，才发生承诺效果。不无疑问的是，既然默示承诺也是对表意人之举动或其他情事进行间接推知的结果，为何能断定其有主观的法效意思？从表意人的特定行为推断出承诺意思，是默示承诺和意思实现的共同点，至于说默示承诺下能从表意人的行为中推知主观的法效意思，只是一种主观推断。

不过，如果不管意思实现和默示承诺之区分的正当性，依照严格的概念主义思维方法，二者有如下差异：“默示的承诺属于须经受领的意思表示，作出‘承诺的行为’只是默示的承诺的成立，如欲发生承诺的效力，还需关于该‘承诺的行为’的通知到达要约人。意思实现则属于无须受领的意思表示，是承诺须经受领原则的例外情形，故于‘承诺的行为’作出时生效，合同成立，无须另行作出承诺的通知，亦非于承诺的通知到达时生效。”[58]简言之，相比于意思实现，默示承诺的生效须附加通知这个要件，就将预订房间者的姓名写入房间卡这一承诺行为而言，如将其解释为默示承诺，承诺的生效依赖于向预订房间者的通知。显然，意思实现和默示承诺的最大区别，在于合同成立的时间点：以意思实现为承诺的，开始进行履行行为或占有行为时，合同成立；而为默示承诺时，除有履行行为或占有行为外，须经通知。

德国、日本及我国台湾地区规定意思实现或“可推断的意思表示”的根本缘由在于，这种承诺形式“方便合同的缔结”[59]，尤其是对于社会典型行为的合同，极大地简化了合同的缔结。将意思实现和默示承诺进行严格区分带来的一个现实问题是：同样是以行为作出的承诺，哪些该属于默示承诺，哪些该属于意思实现或“可推断的意思表示”？鲜有学者对如此现实问题作出明确回答。

其实，如果不是对概念而是对概念应涵摄的实际问题更感兴趣的话，大可不必对意思实现和默示承诺强行作出一番区分。具言之，第一，从林诚二教授据以分析默示承诺的资料来看[60]，所谓默示承诺，就是依据表意人的举动或其他情事，间接推知的承诺意思。默示承诺在事实构成上与意思实现并无二致。既然事实构成是一样的，那么默示承诺下为何能推知出表意人的法效意思，而意思实现下无须推知法效意思，显然全依赖于解释。以按图书目录书面订购图书为例，如认为合同应在发出预订的图书之时成立（意思实现），按照《合同法》第145条的规定，“出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”；如认为合同应在承诺的通知到达要约人时生效，则出卖人也应承担一部分标的物毁损、灭失的风险。如何在当事人之间分配合同成立的风险，必须结合交易习惯或事件的性质进行经验判断，而不是按默示承诺或意思实现的概念进行先验评判。第二，一些合同之所以可通过行为进行承诺，是因为依据交易习惯、要约人的声明或事件的性质，承诺无须通知。如此规定的目的，主要在于简化和便利交易。默示承诺要求受要约人在作出“承诺的行为”之后，再履行“通知”义务，明显使本来简单的交易变得复杂，背离了法律规定这种承诺方式的初衷。第三，不管是使用意思实现还是使用“可推断的意思表示”概念，无须通知的承诺，“所取消的只是承诺表示到达的必要性，而不是承诺表示本身。也就是说，承诺的意思仍必须以某种方式表现出来，尽管它不必向要约人作出”[61]。因此，像梅迪库斯、施瓦布等学者在研讨《德国民法典》第151条的规定时，不使用容易引起争议的意思实现概念，而是使用了“可推知的意思表示”概念，以强调承诺意思的必要性。一些坚持默示承诺或意思实现概念，尤其是要求区分默示承诺和意思实现的学者，一般均持有这样一种观点：意思实现纯粹是一种事实行为，而不是表示行为。[62]

（4）承诺意思的错误与推翻。

通过行为进行承诺，对受要约人也有不利之处。最明显的是，受要约人一旦作出在外观上可构成承诺的行为，即使要约人对此一无所知，仍丧失了撤回承诺的机会。因此，承诺事实会对受要约人构成一种事实上的强制。如硬币一旦投入自动售货机，即必须接受买卖的后果。既然承诺意思是依受要约人的行为进行推定的结果，应允许受要约人以事实推翻其本不具有承诺意思的履行行为或占有行为。在合同法上，受要约人保护其真实意思的主要规则是意思表示的撤销规则。

4.以沉默不语作出的承诺

单纯的沉默不语，不具有意思表示的价值，不可作为承诺的形式。但是，约定的或法定的沉默，可作为承诺的形式。所谓约定的沉默，例如，甲搜集邮票，与商人乙约定，乙应通知特定邮票的发行，如甲在接到通知后两天内未表示反对，乙应代为取得。法定的沉默，又称为取代意思表示的沉默、具有法律效果的沉默，是法律在特定情形下，对沉默赋予意思表示的效果，拟制为意思表示，至于当事人是否意欲此法律效果的发生，在所不问。[63]《执行民法通则意见》第66条将不作为的沉默规定为：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。《合同法》对此仅作了零星规定。例如，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期（第236条）。再如，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买（第171条）。另外，《合同法》第47条第2款、第48条第2款等，对法定的沉默也有明确规定。《民法总则》总结先前立法、司法经验，于第140条第2款规定，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。

但有学者认为[64]，在以下两种情形下，沉默可作为一种承诺方式：一是双方当事人经反复磋商达成初步协议后，一方更改了初步协议的某些条款，并要求另一方就这些条款的修改尽快作出答复，并提出如不在规定的时间内作出答复，视为接受；二是根据当事人之间先前的交易行为以及当地的交易习惯，一方向另一方发出要约后，另一方不在规定时间内作出明示或默示的表示，可以认为已承诺。就第一种情况而言，初步协议意味着，当事人尚未对合同达成一致。既然如此，无论初步协议之达成花费了多少时间和精力，当事人双方其实皆明白，交易仍需进一步磋商。在此情况下，在双方未作特别约定时，如一方单方修改了初步协议的某些条款，并提出如不在规定的时间内作出答复，视为接受，则在对方不作任何表示时，这样的单方表示应视为拒绝，否则，与初步协议的性质相违背。同样的道理：如不能从先前的交易行为或当地的交易习惯中，推断出当事人之间有“沉默可被视为接受”的特别约定，则先前的交易行为或当地的交易习惯本身不能构成对缔约一方的强制，否则，交易行为或交易习惯不是在便利交易的开展，而是在抑制当事人对交易的自由协商。

但是，根据德国法院的判决，当要约仅为受要约人带来纯粹的利益时，对他人要约的沉默不语，可视为接受。这样的规则完全可以接受。

（三）承诺的生效时刻

承诺是合同订立的最后一个步骤，其何时发生效力，不仅直接影响着要约人、受要约人的缔约自由，如要约人不可能再撤销要约，受要约人亦不可能再撤回承诺，而且决定着合同成立的时间。[65]因此，承诺何时发生效力是合同订立的一项重要规则。《合同法》第26条对此作出了概括规定，对该规定可作如下理解。

（1）承诺自承诺通知到达要约人时生效。这是一项一般规则，与《合同法》第22条规定的“承诺应当以通知的方式作出”的一般规则相应和。表面上看，它明确采取了“到达时生效”的“收到主义”原则，实际上并非如此。

承诺通知，即把承诺告知要约人的意思表示传达方式。由于通知可以采取即时交流（当面对话、电话或其他即时通信工具）、信件、电报等各种通信方式，所以，应当在区分通知是以对话方式作出还是以非对话方式作出的基础上，对“到达”概念作出具体解释。当通知采取即时交流的对话方式时，到达应理解为实际知道或了解，即承诺自被要约人实际知道或了解时生效。当通知采取非对话方式如信件、电报、传真等时，到达应理解为进入要约人的影响范围，即承诺自进入要约人的影响范围时生效。关于到达的法律意义，可参见前文。

（2）不需要通知的承诺自受要约人作出承诺行为时生效。承诺在何种情形下可以无须通知，前文已作分析，在此仅对承诺行为作出解释。

承诺的行为，或称为意思实现的形式，主要有两种：履行行为和受领行为。[66]履行行为，指执行合同义务的行为，或起码已开始实施合同义务的行为。如以电报预订酒店的房间时，把预订人的姓名在酒店房间卡上登记的行为；根据商品目录以书面形式订购图书时，将订购的图书写进图书发送单的行为。受领行为，指占有或使用要约之标的物的行为。受领行为主要发生在现物要约的情形，如在出卖人送上门的图书上签名或作眉批的行为，把旅店房间内书桌上的矿泉水打开饮用的行为，驾车驶进收费停车场的行为。在上述各种情形中，尽管受要约人皆未作出明确的意思表示，但依据案件的具体情况，通过履行行为或受领行为不难推断出受要约人的承诺的意思。

（3）采用数据电文形式作出承诺时，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。此种规则属于通知采取非对话方式时承诺到达即生效规则的一种特别规定，它是当今互联网时代的一种新的通知方式。

（四）承诺的时间限制——承诺期限

承诺以要约的存在为前提，而要约，尤其是不可撤销的要约，实质上是要约人无任何回报地将自己置于一种受约束状态。这种受约束的不自由状态，即使出于要约人的自愿，公平地讲，也不应无所限制地持续存在下去。尤其是考虑到受要约人可能的投机行为，无论是要约人自身还是法律，皆应对承诺在时间上作出必要限制。

承诺所受到的时间限制，通常称为承诺期限，它也可以理解为，受要约人可以向要约人作出承诺的时间限制。由《合同法》第20条第3项的规定可知，承诺期限实际上也是要约的约束力持续存在的时间。以此而言，承诺期限不仅决定着受要约人的承诺资格，而且可能对要约人构成持续的约束。

根据《合同法》第23条的规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人；要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：第一，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，除非当事人另有约定。所谓“即时作出承诺”，是指实际知道要约的内容后及时作出答复。“实际知道”的判断应依据个案情事，采客观主义的理性人判断标准。承诺是否及时，属于解释问题，应依据对话所采取的具体形式（当面交谈、隔地电话、互联网上的即时互动交流等），按照生活习惯或交易惯例加以判断。“当事人另有约定”，既可能指在要约作出之前缔约当事人对于如何承诺以对话方式作出的约定有特别约定，又可能指要约以对话方式作出之时，受要约人及时表示随后再作出答复而要约人予以认可，如甲以电话向乙发出要约，乙随即表示3天内给予答复，甲表示同意。

第二，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。“合理期限”是一个不确定的法概念，须依据当事人过去的交往情形、交易习惯，并根据合同的类型、相对人的性质，依个案而定，一般应考虑三种时间[67]：一是要约到达受要约人的时间，二是受要约人考虑承诺的时间，三是承诺到达要约人的时间。

决定承诺期限的关键，是从何时起算承诺期限。要约属于一种须受领的意思表示，一旦要约生效——要约到达受要约人或被受要约人实际知道，承诺期限即应开始计算。因此，只要规定了要约的生效时间，承诺期限的起算时间也就确定下来。基于此，大陆法系诸国或地区的民法典仅仅规定要约何时发生效力，而不专门规定承诺期限自何时起算。然而，《公约》与《通则》同时规定了要约的生效时间和承诺期限的起算时间。受此影响，《合同法》亦在规定要约到达受要约人时生效（第16条）之后，规定了承诺期限的起算时间（第24条）：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。除将“电传”（telex）改为“传真”（fax）外，上述规定几乎完全抄袭了《公约》第20条第1款。[68]

《公约》单独规定承诺期限起算时间的做法，并非多此一举，而是事出有因。不同于大陆法系诸国或地区的立法，《公约》没有区分要约的种类并分别规定要约的生效时间[69]，只是笼统地规定，“要约到达受要约人时生效”。而以对话方式作出的要约与以非对话方式作出的要约，在生效上实际上采纳完全不同的原则（实际知道主义与到达主义）。因此，在不区分规定要约的生效时间的情况下，对承诺期限的起算时间作出明确规定，明显比较合理。

《合同法》在规范要约何时生效时，追随了《公约》的概括立法方式，所以其第24条抄袭《公约》的做法非常合理。这种体系继受的立法方式值得赞许。

《合同法》第24条对承诺期限起算时间的规定，延续了其第23条应区别对待要约的规范思想，即在计算承诺期限时，应区分以对话方式作出的要约与以非对话方式作出的要约。具言之，对于以信件或者电报作出的要约，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始起算；信件未载明日期的，以投寄该信件的邮戳日期开始计算。在理解此项规定时，须注意以下几点：第一，信件载明的日期，指载有要约的信件之上书写的日期。第二，应对信件作广义理解，但凡要约以非对话方式作出，如果不属于电报，皆可纳入信件的范围。第三，如果信件既未载明日期，又无邮戳日期，如委托他人转送或亲自传送，自送达——把信件置于受要约人的影响范围——之日开始计算。第四，如果要约明确规定了承诺的起止时间、最后时间或者某一个特定时间，如“请在5月4日至5月20日之间给付回复”，或者“请在6月30日之前承诺”，或者“请在7月2日答复”，则无须计算承诺期限。

对于以电话、传真等快速通信方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。《合同法》第24条最后一句的这一规定，稍微不同于《公约》的规定，后者的表达方式是，“要约人以电话、电传或其他即时通信工具规定的承诺时间，从要约到达受要约人之时起算”。由“其他即时通信工具”的措辞可知，这一规定主要适用于以对话方式作出的要约。对于不知电传为何物者，完全可借此知道，电传是类似于电话的一种即时交流工具。[70]《合同法》以“传真”取代“电传”，可能是考虑到在国内交易，甚至在民事交易中，“电传”远不像“传真”那样使用广泛。然而，殊不知，传真并非一种类似于电话的即时通信工具，并行规定电话、传真，有可能影响第24条区分以对话方式作出的要约与以非对话方式作出的要约的总体结构，并影响人们对第24条最后一句的理解。所幸的是，立法者采纳了“承诺期限自要约到达受要约人时开始计算”的表达方式。总之，在理解第24条最后一句时，应注意以下内容：第一，这主要是适用于以对话方式作出的要约，电话、传真的列举规定属于例示性规定，其他即时通信工具、当面交流、远距离视频交流等，皆可纳入此项规定中。第二，在理解“到达”这个概念时，除了传真之到达应理解为进入受要约人的影响范围外，对于像当面交流、电话、远距离视频交流之类的即时交流，“到达”应理解为受要约人了解或实际知道要约的内容。第三，如果要约人明确说明了承诺的起止时间或者承诺的最后时间，则以要约人的明示为准，无须计算承诺期限。

总而言之，《合同法》第24条在性质上属于一种任意性规定，它只适用于要约或要约人没有明确规定承诺的最后期限（某一天或某一时刻）以及没有指明承诺期限的起算时间的情形。如果要约或要约人以期间或期日具体指明了承诺期限，那么，对于有效承诺而言，关键之处不是承诺从何时计算，而是是否在规定的期限届满之前作出了承诺。如果要约或要约人指明了承诺时限的起算时间，如“请您在收到我的信件之后的10天内作出承诺”[71]，则应尊重要约或要约人的明示。

对于非以对话方式作出的要约，承诺期限的计算主要依据发送时间（time of dispatch）而不是收到时间（time of receipt），因为以合理的确定性证明发送时间通常更为容易。如此之下，如果要约人在信件中写道，“您必须在10天内承诺”，则该10天从信件载明的日期开始计算。在信件没有载明日期的特殊情形下，该10天从邮戳上的日期开始计算。信件载明的日期之所以比邮戳上的日期具有优先性，既因为受要约人也许扔掉了信封而仍保存着信件，又因为要约人通常未记录信封的日期而保存着信件的复印件。[72]

另外，《合同法》第24条除了可以据以明确如何计算承诺期限外，还可以用来具体判别各类要约的生效时间。对此前文已作阐述，在此不赘述。

（五）逾期承诺

根据《合同法》第23、26条的规定，承诺只有在承诺期限内到达要约人才能发生效力，反言之，逾期到达要约人的承诺不能生效，合同更不可能因此成立。然而，《合同法》并未十分极端地固守此项规则，而是借鉴《公约》第21条的规定，分别两种情形有条件地承认，逾期承诺可以有效。

1.迟缓发送造成的逾期承诺

逾期承诺的第一种情形是，受要约人虽然作出了承诺，但因行动比较迟缓，致使该承诺在承诺期限届满之后才到达要约人。这通常称为“迟缓发送造成的逾期承诺”。对于此种逾期承诺或迟延的承诺，两大法系的传统做法是，把它视为一种新要约[73]（new offer）或反要约（counter-offer）。

根据新要约理论，唯有原初的要约人将其受迟延承诺约束的意思告知原初的受要约人，合同才能订立。原初要约人的告知被用作对原初受要约人的新要约的一种承诺，该承诺生效之时，合同成立。不过，《公约》第21条第1款对此采取了较为灵活的做法：逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地口头告知受要约人承诺有效或就承诺有效向受要约人发送了通知。[74]《合同法》参考此种规范模式，对逾期承诺作出了如下规定（第28条）：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。因该规定旨在舒缓承诺只有在承诺期限之内到达要约人才能生效规则的严苛性，确立逾期承诺可能有效的例外规则，所以，其规范重心不在于“新要约”，而在于“除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外”。就此而言，这一规定主要是受到了《公约》的影响。

（1）适用范围。

依其文义看，《合同法》第28条仅适用于因“超过承诺期限发出承诺”而造成的逾期承诺。超出承诺期限发出承诺，即在承诺期限届满之后才发出承诺。由于承诺在构成上仅仅要求“受要约人同意要约”，所以即使受要约人明知其承诺已超过承诺期限，仍不妨碍发出承诺，只不过，他的这种承诺意思表示可能不会产生承诺的效力，因为，承诺期限只是决定着承诺的效力，而不决定承诺本身。

然而，由交易实践看，逾期承诺并不限于超过承诺期限发出承诺的情形，受要约人在承诺期限即将届满或届满时才发出承诺，而根据其所采用的承诺方式的迅捷程度，不可能或根本不可能在承诺期限届满之前到达要约人的，此种承诺同样会逾期到达要约人。由《公约》第21条第1款所采“逾期承诺仍有承诺的效力”的措辞看，对逾期承诺设立例外规则，目的在于强调逾期承诺会发生有效承诺的效果，而逾期承诺到底是因何种原由而发生，则无关宏旨。《合同法》第28条也应理解为，旨在概括规定逾期承诺的例外效力，因为相比于“承诺期限即将届满或届满之时发出承诺所导致的逾期承诺”，“超过承诺期限发出承诺所导致的逾期承诺”不存在应当给予任何重点考虑的法律理由。以此而言，《合同法》在规范承诺期限即将届满或届满之时发出承诺所导致的逾期承诺上，明显存在规范漏洞。

由于法律关于逾期承诺的例外规定之重心在于逾期承诺的效力，而不在于逾期承诺的原因，所以，可以按照类推解释方法解决规范漏洞。将《合同法》整合为民法典的合同编时，最好将“受要约人超过承诺期限发出承诺的”修改为“超过承诺期限到达的承诺”。

总之，《合同法》第28条可适用于所有因迟缓发送导致的逾期承诺情形，不管受要约人是在承诺期限届满之前、之时或之后发出承诺导致的逾期承诺，也不管逾期承诺是由受要约人自身的原因引起，还是由受要约人之外的其他原因引起。不过，对于由受要约人之外的其他原因引起的逾期承诺，即送达迟延的承诺，愿意订立合同的原要约人亦可依据《合同法》第29条的规定，对逾期承诺作出选择。

对于以对话方式作出的要约，如无当事人的其他约定，应当即时作出承诺（《合同法》第23条第2款第1项）。因此，逾期承诺主要适用于非以对话方式作出的要约，以及应以对话方式作出而根据特别约定不需要即时作出承诺的要约。

（2）逾期承诺的判断。

是否构成逾期承诺，主要以承诺的到达是否超出承诺期限为判断标准。如果要约确定了承诺期限，通过对比要约确定的最后承诺日期与承诺实际到达的日期，不难辨别出受要约人的承诺是否逾期。当要约未规定承诺期限，或者只是规定应在合理期限内承诺时，如何决定承诺是否逾期，判断起来比较麻烦。合理期限是一个依据案件具体加以决定的时间。受要约人一般被期待与要约人采取相同的通信方式。如果要约人采取了邮寄方式，而受要约人考虑时间较长，一般需要以一种较快的通信方式，如电话或电报，作出答复。另外，合理期限的长短也可能受合同的类型或市场交易状况的影响，在急剧波动的市场条件下发出的要约，通常要求在短时间内作出承诺；而在稳定的市场环境下发出的要约，一般需要较长的考虑时间。

（3）逾期承诺的效果。

根据《合同法》第28条的规定，逾期承诺依要约人的不同选择，发生两种效果：第一，如要约人及时通知受要约人其承诺有效，则逾期承诺成为（视为）一种有效承诺；第二，如要约人未及时通知受要约人其承诺有效，则逾期承诺为一种新要约。此种规定看似清楚明了，实则隐藏着混乱。如前所言，按照传统观点（主要源于德国法系），逾期承诺被视为一种新要约，而不是一种完全无用的意思表示。新要约意味着，原要约人只要适时作出了承诺，合同即可成立。逾期承诺视为新要约这项规则，实质上破除了只有在承诺期限内到达的承诺才具有效力的规则，避免了逾期承诺沦为一种无效的意思表示，减少了缔约成本。

《公约》第21条第1款确立的“及时通知则逾期承诺有效”的规范模式，旨在把逾期承诺是否有效的决定权直接交给要约人，即对于逾期承诺，要约人如认为有利可图，可及时通知受要约人其承诺有效；要约人如不想再订立合同，可置之不理。此种规范模式实质上也破除了只有在承诺期限内到达的承诺才具有效力的规则。

因此，从规范功能上讲，关于逾期承诺的以上两种新旧规范模式，是一种替代关系而不是一种并存关系。也就是说，“及时通知则逾期承诺有效”的规范模式实际上替代了传统的“逾期承诺视为新要约”规则。然而，《合同法》第28条将二者并行规定在了一起。此种立法在比较法上甚为罕见。

这种新旧杂陈的并行规定模式在实践中可能产生的不良后果是：逾期承诺发生后，如要约人及时告知受要约人，愿接受受要约人的意思表示，则要约人的此种告知，到底属于对新要约作出的承诺，还是属于一种认为逾期承诺有效的通知？对要约人而言，不同的答案意味着不同的缔约时机，而不同的缔约时机蕴含不同的可得利益。以下加以对比分析。

首先看一下新要约模式。当发生逾期承诺时，原要约人可以根据市场变化决定是否与原受要约人缔约。如果原要约人选择订立合同，承诺期限自原受要约人的逾期承诺——新要约——生效（到达）之时开始计算，原要约人可在合理期限内重新考虑市场状况，并最终作出是否向原受要约人发出承诺的决定。如果原受要约人明知自己的承诺会逾期，并可能被原要约人作为新要约予以承诺，假如市场发生了不利于他的巨变，则原受要约人可以选择撤回可能被视为新要约的逾期承诺，如果不能撤回，可以在原要约人对新要约产生合理信赖之前，撤销其逾期承诺。以此而言，新要约模式可能使原来的要约人与受要约人置换角色，展开新一轮缔约博弈。此种博弈既可能使双方走向合作、订立合同，又可能使双方不欢而散、空忙一场。[75]

在“及时通知则逾期承诺有效”的模式下，缔约双方的机会及合同成立的时间明显有所不同。对于逾期承诺，要约人同样享有根据市场变化决定是否缔约的选择权。要约人如选择订立合同，可像在新要约模式下那样，把其愿受逾期承诺约束的意思告知或通知受要约人即可。不过，要约人的这种通知不是对新要约的承诺，而是直接使受要约人的逾期承诺获得承诺效力。并且，根据《公约》的规定，此种通知不是在被受要约人收到时而是在要约人发送时发生效力。根据权威解释，在此情形下，合同成立的时间不是要约人同意逾期承诺的表示到达受要约人或者被要约人发送的时间，而是逾期承诺到达要约人的时间。[76]此意味着，一旦逾期承诺到达要约人，受要约人即丧失撤回承诺的机会。

相比于新要约模式，“及时通知则逾期承诺有效”的模式不是赋予了缔约双方在原有缔约基础上重新缔约的机会，而是仅仅赋予了要约人一种将先前进行的可能夭折的缔约转化为合同的权利。虽然这种权利可能会为要约人创造一种市场投机机会，即有利可图时及时通知、无利可赢时置之不理，但因这种投机机会由来于受要约人的怠惰或选择，且此种机会可能会尽早促成合同的订立，所以它在交易实效上要优越于新要约模式，在交易公平上也不劣于新要约模式。《公约》选择此种模式无疑非常有利于提高国际贸易的快捷与效率。

立于民商合一思想制定的《合同法》，在规范逾期承诺方面，无论是仅像《德国民法典》那样采用新要约模式，还是只借鉴实质上为典型商法的《公约》选择的“及时通知则逾期承诺有效”模式，均没有什么不妥。然而，令人惊诧的是，其最终选择了一种将新、旧模式杂糅在一起的第三种模式。由立法史看，自1995年1月的《合同法（试拟稿）》提出该种模式以后，其后未发生重大修改。[77]立法者到底是自始至终坚定地认为此为一种妥当的立法模式，还是因对其缺乏深刻认识而不知所以然地默认了它，无从考证。

如前所言，新要约模式与“及时通知则逾期承诺有效”模式是关于同一问题的两种可相互替代的模式，对二者予以并行规定的最大弊端是：使要约人获得一种明显优于受要约人的法律地位，或者可以说，给予要约人更多的投机机会。具言之，逾期承诺发生后，如认为订立合同对其有利，要约人可及时通知受要约人逾期承诺有效；如一时难以判断或决定订立合同是有利还是不利，既然逾期承诺原则上为一种新要约，则要约人可以静观市场变化，伺机而动，有利则作出承诺，无利则不予理睬。在要约人的前一种选择下，受要约人基本上无撤回承诺的可能；在要约人的后一种选择下，原受要约人如不想承受原要约人投机的不利后果，因新要约已经到达生效，其只能通知撤销新要约而阻止原受要约人订立合同。因为《合同法》要求“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”（第18条），所以，如果原受要约人、要约人在同一时间觉察到了市场变化并随即作出订立或不订立合同的决定，原要约人只要发出承诺通知，即可阻止原受要约人撤销新要约。原受要约人阻止合同成立的唯一可能是：率先预知市场变化，以即时通信工具迅速作出撤销新要约的决定。从理性缔约人的角度讲，原要约人其实同样可以尽早作出承诺的决定。总之，并行规定模式赋予了原要约人更多的缔约自由，打破了缔约双方相对平衡的缔约关系。

也许有人会认为，原受要约人完全可以尽力不使承诺迟到而避免上述不利。的确，只要原受要约人适时作出了承诺，原要约人就不可能以原受要约人的利益为代价进行投机。然而，我们现在是分析规则的妥当性，而不是探讨缔约当事人如何不因不良立法而身受不利。尽管承担逾期承诺的不利后果，一定程度上为原受要约人咎由自取，但是，从交易风险的合理分配上讲，如此做法对原受要约人还是有些过分。在立法现状不可改变的情形下，唯有通过法律解释来减轻《合同法》第28条规定带来的不良后果。

基本解释意见是，尽可能缩小除外规定——“除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外”——的适用范围。理由是，它不仅未给予原受要约人任何反悔的机会，而且提前了合同订立的时间，总体上更有利于要约人。而虽然新要约模式同样赋予了原要约人一种承诺资格（可能的投机机会），但由于原受要约人具有撤销要约的可能性，原要约人的投机实际上面对着原受要约人撤销要约的外在压力，因此，缔约双方在缔约机会上大致维持一种均势状态。《合同法》并非一部纯粹的商法，且仅适用于国内交易，并非所有的交易均具有快捷、高效的要求，因此，缩小除外规定的适用范围而相应地扩大一般规定的适用范围，是合理的。

缩小除外规定的具体做法是，从严解释“及时通知”。《合同法》所采“及时通知”的表达，在《公约》第21条第1款上称作“无迟延”（without delay）地告诉或通知。根据权威解释，无迟延指无要约人之过错造成的迟延。相比于《公约》第19条第2款使用的“无过分迟延”（without undue delay）的用语[78]，“无迟延”要求一种更快的反应，因为在此情况下，可以期待无须先耗费时间去评估而作出同意的表示。[79]参考上述意见，可将《合同法》第28条规定的“及时通知”解释为，收到承诺之后，采取快捷通信方式迅速作出通知。如果要约人未能作出快速通知，不管是出于过错还是根本无过错，其后作出的通知或表示，一律被解释为对新要约的承诺。

下面对《合同法》第28条作技术性解释。除了前文提到的第28条存在规范漏洞而应以类推适用方法补充该漏洞之外，对第28条还需要在技术上作两点说明：第一，“通知”应理解为，承认逾期承诺有效的各种意思表示形式的统称，由于对它提出了迅捷性要求，所以它应采取对话、电话、电报、电传、电子交流等较为迅速的通信方式。第二，“通知”采发送生效原则，通知一旦发出即发生效力。由于通知被限制为以即时交流为主的通信工具，发送生效可能大多为实际知道后生效。第三，合同成立的时间。合同成立的时间，不是在要约人向受要约人发送通知之时，而是在逾期的承诺表示到达要约人之时；在以行为作出承诺的情况下，合同成立于行为被实施之时。

2.传达迟延造成的逾期承诺

此种逾期承诺通常被称为“传达迟延”（delay in transmission），指受要约人的承诺按通常情形能够在承诺期限内达到要约人，但因客观原因超过承诺期限到达要约人。《合同法》第29条对此规定如下：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”这是一种在规范思想、方法及效果上完全不同于第28条的逾期承诺情形。类似立法例主要有《德国民法典》第149条[80]、《公约》第21条第2款[81]等。总的看来，《合同法》第29条更多继受了《公约》第21条第2款的规定。

（1）适用范围及规范政策。

《合同法》第29条主要适用于因传达迟延造成的逾期承诺。由于对于以对话方式作出的要约，原则上应当即时作出承诺，所以，此种逾期承诺主要适用于以非对话方式作出的要约。

迥异于前一种逾期承诺，此种逾期承诺不能归咎于受要约人的过错。毕竟，一旦承诺通知发出，承诺是否到达非受要约人所能控制。但这并不意味着，承诺超期完全与受要约人无关。受要约人如真诚期待订立合同，其必然会采取能确保承诺在规定期限内到达要约人的措施，因此，承诺的形式是否能达到使承诺通知在规定期限内到达的目的，是受要约人能够控制的。以此而言，受要约人对逾期承诺应负的责任，只能限定于其是否采取了合理承诺方式。进一步讲，如果其作出的承诺通知依照通常情形能够到达要约人，则法律应维护受要约人对合同成立的正当期待。

从要约人方面讲，如果直至承诺期限届满也未收到受要约人的承诺通知，则要约应失去约束力。要约人可及时向第三人发出要约。在承诺期限届满之后，要求要约人坐等承诺，不管时间有多短，皆显苛刻，会产生制约缔约自由的消极后果。

因此，对于逾期承诺的法律后果，须权衡受要约人的正当期待与要约人的缔约自由。承诺期限届满，受要约人的承诺通知未到达，要约失效，乃一般规则。如为保护受要约人的正当期待，而将依通常情形能够及时到达要约人的承诺，一律视为未超期，无疑颠覆了上述规则，会对要约人带来不测风险。如为保护要约人的缔约自由，规定要约人可根据其利益需要，自由取舍承诺超期的后果，则不但给予要约人一种依据自身状况合理安排交易的自由，而且会起到积极促使受要约人尽可能采取快捷通信方式进行承诺的社会效果。《合同法》第29条正是建立在此种政策考量之上。

（2）传达迟延的构成。

传达迟延在构成上须满足以下条件：

第一，承诺须在承诺期限内作出；要约人未规定承诺期限的，依据要约的类型、交易的性质等，承诺须在合理期限内作出。

第二，承诺通知按通常情形须能及时到达要约人。“按通常情形”属解释问题，解释应采客观主义立场，根据作出承诺通知所采取的传达方法进行判断。电报、传真、信件等传达方法，在迅捷程度上有所不同。随着电信、邮政技术的快速发展和电信、邮政服务质量的改善，很多通信形式在迅捷程度上随时会改变。

第三，承诺因其他原因超期到达要约人。其他原因，指要约人、受要约人之外的一切主、客观情形，如信件的迟发、因不可抗力致使信件一时不能传达等。其他原因只要不为受要约人所明知即可。

（3）承诺迟到的效果。

传达迟延造成的承诺迟到，其法律效果表现为两方面：第一，原则上，“承诺有效”，即迟到的承诺仍然具有承诺的效力。这一规定明显偏离“承诺在承诺期限内到达要约人时生效”（《合同法》第23、26条）的规则，因而构成一项例外规定。从立法技术上分析，“该承诺有效”这种规定实质上采纳了这样的做法，把迟到的承诺强制性地拟制为未迟到。《德国民法典》第149条所用“承诺视为未迟延”，为此种立法技术的精致表达。《合同法》虽然未采用“视为”概念，但实际上采纳了拟制技术手段。

第二，例外情形下，要约人可以及时通知受要约人不接受迟到的承诺。所谓及时，指依据善良管理人的注意，在情势所许可的范围内，不迟延地发送了通知。承诺使用快捷传达方法时，承诺迟到的通知，原则上也须使用相当的通知方法。[82]要约人不接受承诺的表示，可有两种选择：一是可以像《公约》第21条第2款规定的那样，认为其要约已经失效；二是可以认为超过了承诺期限的承诺无效，或者干脆认为，承诺超期了，不再接受。

到底发生哪一方面法律效果，完全取决于要约人的选择——是否向受要约人作出不接受迟到承诺的及时通知。如果作出了通知，逾期承诺不发生承诺的效力；如果未作任何表示，逾期承诺视为未迟延，合同成立的时间以承诺实际到达的时间为准。相比于第28条的规定，第29条关于传达迟延的规定，明显侧重于促成合同的订立。

不接受迟到承诺的通知，一旦发送即产生效力。通知义务在性质上为一种负担性义务[83]，违反它，不生损害赔偿责任，仅产生对要约人不利的后果——承诺有效。

（六）变更要约内容的承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。依据德国法系的做法，将要约扩展、限制或者作其他变更的承诺，视为拒绝原要约而发出新要约。[84]《合同法》借鉴《公约》第19条的规定，对变更要约内容的承诺给予了区别对待。

1.对要约的内容作出实质性变更

《合同法》第30条第二句规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。准确地讲，“为新要约”应为“视为新要约”，即把实质性变更要约内容的承诺，拟制为一种要约，以使其发生要约的效力——赋予对方一种承诺资格，从而使业已进行的缔约持续进行下去。这种规定的立法技术手段为“拟制”，“视为”是这种手段的技术标志。第30条第二句虽然未使用“视为”概念，但实质上是完全按照“视为”技术进行立法的。

何为“实质性变更”？第30条第三句对此作了定义性规定：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。这一规定所涉事项虽然相当广泛，但仍属于非穷尽性列举。常见的其他实质性条款包括：一是合并条款（merger clause），即规定先前的协商不应补充或改变合同的书面规定；二是无口头修改条款（no-oral-modification），即规定合同不能为随后的口头协议所修改。

既然法律关于实质性变更的界定，并未穷尽所有情形，那么，应如何判断承诺是否实质性变更了要约的内容，或者说，如何将实质性变更与非实质性变更区别开来？该问题直接涉及《合同法》第30、31条的适用范围。传统的镜像规则只是要求承诺应精确地与要约保持一致，至于不一致是否与实际争议相关，根本不予考虑。学者在解释《公约》第19条时认为，第19条严格遵守了传统规则，它仅仅关注不一致本身，并不关注实际争议的性质。[85]

为了使第31条获得更大范围的适用，最好对第30条明确列举的会发生实质性变更的合同条款作狭义理解，如把违约责任限定为因违约可能发生的责任范围，因此不涉及责任范围的改变，如关于不可抗力条款的改变，不属于可以实质性改变的对象。

2.对要约的内容作出非实质性变更

《合同法》第31条规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。这一规定同样采用了拟制立法技术，即把改变要约内容的承诺视为一种承诺（第21条规定意义上的承诺）。因此，准确地讲，“该承诺有效”应表述为：该承诺视为同意要约。不过，完全不同于第30条的规定，该规定实质上修正了传统的镜像规则。

然而，须注意的是，对要约的内容作出非实质性变更的承诺视为有效承诺这项规则，以不存在以下两种情形为条件：第一，要约人及时表示反对。及时应理解为，不过分迟延。“不过分”意味着，不能期待要约人随即给予表示，应给予他适当的考虑时间。为防止要约人以受要约人的利益为代价进行投机，要约人的此种考虑时间，应明显短于受要约人考虑承诺的时间。要约人的反对，属于一种不接受受要约人承诺的意思表示，可以采取对话或非对话的方式作出。反对的意思表示一旦发出，即发生效力。第二，要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更。承诺不得对要约的内容作出任何变更的“表明”，可以表现为要约的明确规定，也可以是要约人在要约之外向受要约人发出的单独表示。另外，“表明”也可以采取当事人之间此前采用的默示方式。

如果不存在上述两种情况，对要约的内容作出的非实质性变更视为未变更，合同以承诺的内容为准订立。

3.《合同法》第30、31条的体系关系

第30、31条区分变更要约内容的不同情况，逐层深入地为第21条（承诺是受要约人同意要约的意思表示）确立了两项例外规定。第30条第二句的例外规定，破除了变更要约内容的承诺应当为一种无效意思表示的规则，把变更要约内容的承诺视为一种新要约，从而积极肯定了缔约当事人之前的缔约行为。第31条在第30条第二句规定的基础上更进一步承认，非实质性地变更了要约内容的承诺，不是一种新要约，而是一种有效承诺。这一规定进一步修正了第21条。因此，从法律条文之间的逻辑关系上看，第30条第二句实质上属于第21条或者第30条第一句的一种例外，而第31条则为第30条第二句的例外规定。按照一般规则与例外规定的规范技术，对第30、31条作如下调整更易于法律的理解与适用：

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

不过，从完善立法的角度看（立法论），将“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”修改为“变更要约内容的承诺，视为拒绝原要约而发出的新要约”，不但无损于现有规范，而且更能彰显“例外（视为新要约）+再例外（视为有效承诺）”的“一般规则+例外规定”的法条逻辑关系，更能层次清晰地表达立法思想。

就第30、31条构成的规范体系（关于变更要约内容的承诺的统一规范）而言，第31条的例外规定才是立法的重心，它也是《合同法》区别于德国法系相似立法的特色。基于此，法律对实质性变更作出定义性规定的根本目的是，以镜像规则为出发点，阐明对要约内容的变更在什么情况下构成非实质性变更，以便于第31条的适用。因此，对要约内容作出实质性变更的承诺为新要约的规定，在规范体系的明晰性上，远不如可以发挥同样规范功能的“变更要约内容的承诺，视为拒绝原要约而发出的新要约”的规定。[86]

对要约内容的变更，通常表现为三种情形：一是对要约添加新内容，如增加合并条款；二是对要约的内容作出限制，如缩小免责条款的适用范围；三是对要约的内容作出其他更改，如对要约的内容作出调整。

（七）承诺的撤回

承诺的撤回，指受要约人在承诺生效之前，取消承诺的行为。除法律规定的一些强制缔约情形外，承诺与否，是受要约人的自由。因此，在承诺生效之前，受要约人的自由意思不应受到限制。《合同法》第27条在肯定“承诺可以撤回”的基础上，对承诺的撤回在时间上作了必要限制。

1.承诺的撤回的适用范围

承诺的撤回主要适用于以非对话方式或以非即时通信方式作出的承诺，尤其适用于以信件作出的承诺。以下述三种方式作出的承诺无法予以撤回：一是以对话方式作出的承诺。对话是一种即时通信方式，承诺能瞬间到达对方。二是通过行为作出的承诺，尤其是履行行为一旦作出，不可能再予以收回。三是采用数据电文形式进行的承诺，除非承诺通知因故障迟到了，否则，后发的撤回承诺的通知不可能与承诺同时到达，更不可能先于承诺到达。

2.撤回权的限制

受要约人享有的承诺撤回权，在时间上受到严格限制，即“撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。这意味着，一旦承诺到达要约人，承诺撤回权随之终结。换言之，要约人收到承诺之时，即为承诺撤回权消灭之时。实际上，根据《合同法》第25、26条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此，后于承诺到达的承诺撤回通知，可以解释为合同一方（原受要约人）向另一方（原要约人）发出了协议解除合同的要约，或者可以解释为，合同一方（原受要约人）向另一方（原要约人）发出了拒绝履行或毁弃合同的表示。

3.撤回权的滥用与规制

《合同法》对要约的撤销与承诺的撤回分别采纳了发送主义与到达主义的立法模式，一旦受要约人发出承诺通知，就可能形成一种要约人受约束而受要约人不受约束的缔约状态，这种状态实际上给予受要约人一种依据市场波动进行投机的机会。因此，撤回权存在滥用的可能性。

具言之，根据《合同法》第18条第二句的规定，一旦受要约人发出承诺通知，要约人就不可再撤销要约——要约人受到要约的约束，而根据《合同法》第27条第二句的规定，只要承诺通知尚未到达要约人，受要约人就享有撤回承诺的权利——受要约人可以不受承诺的约束。如此之下，只要受要约人向要约人发出了承诺，即可置要约人于一种不自由状态——因不能撤销要约而受到的约束，但受要约人可以通过发出一个更加快捷的通知撤回承诺，从而摆脱承诺的约束。发出承诺与收到承诺之间的“时间差”，使受要约人获得一种伺机而动的投机机会：如市场状态维持原样或发生了对其有利的波动，则不撤回承诺；如市场状态发生了对其不利的波动，则迅速撤回承诺。

如果受要约人的投机严重损害了要约人的利益，可以认为，撤回权的行使违背了《合同法》第6条规定的诚实信用原则，不发生撤回的效果。

三、以格式条款订立合同

经由要约和承诺订立合同的方式，因充分彰显意思自治的私法理念，被看作合同成立的常规模式。然而，在当今社会，一对一式的自由协商并不像理论构想的那么普遍。很多情况下，交易的一方当事人常常早已把预先订立的合同打印得完整无缺，交易的另一方只要作出接受或不接受的决定就行了。有时，尽管一方能够对诸如价格、交货时间和交货地点之类的条款与对方进行商谈，但与此相关的其他条款早已被对方准备完好，由不得他/她再为此讨价还价。这种丧失了自由协商的合同订立模式，被《合同法》称为“采用格式条款订立合同”。包含格式条款的合同，被我国《消费者权益保护法》称为格式合同。[87]此种缔约方式，严重影响了缔约一方的自由。如何对其加以规范，便成为现代合同法的一项重要任务。

（一）格式条款的含义与特征

格式条款，也称标准条款，它作为一个问题早在20世纪之初就引起讨论。法国法学家雷蒙·萨莱耶（Raymond Saleiles）在1901年就提出，附合合同（contract d'adhesion）应当与合同法本身区别开来。其后，一些国家对标准合同进行了具体立法，其中，德国1976年制定的《一般交易条件法》最为引人注目。该法系统规定了标准条款的订入、解释、公平等问题。2002德国新债法以专节将此法写入了民法典。德国法对欧盟《不公平合同条款指令》产生了强大影响，而欧盟《不公平合同条款法》的内容后来又被《原则》采纳，而最新的合同统一法文件《欧洲示范民法典草案》（DCFR）总结了欧洲关于标准条款的立法成就。

《合同法》第39~42条对于以格式条款订立合同进行了概念规定。依据第39条第2款的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。这一定义性规定是继受1994年版《通则》第2.19条第2款（依标准条款订约）的结果。[88]格式条款的对立物，是双方当事人经一对一的自由协商达成的条款（个别协议条款）。相比于个别协议条款，格式条款具有如下特征。

1.条款被预先拟定

预先拟定，指在交易开始之时合同条款已被确定。至于合同条款由谁确定、以怎样的方式确定，均无关紧要。就实际而言，拟定条款的主体，既可以是格式条款的使用者，如某摄影中心取件包装袋上声明“如遇意外事故损坏或遗失胶卷，只赔同类同量胶卷，不负责其他损失”，也可以是某一行业协会、社会团体或有关政府部门，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明、电信卡过期余额视为“自动放弃”的规定等。

格式条款的具体表现形式多种多样，如打印完好的“发报须知”、张贴在墙面上的“店堂告示”、收据背面的“提示”等。

另外，由“条款”二字可知，格式条款的内容无数量上的要求，其既可能涉及合同的所有内容，也可能仅涉及合同一两个方面的内容，甚至只表现为一个或者几个合同条款。因此，诸如照相馆作出的“如遇意外损坏或遗失，只赔偿同类同量胶卷，不负担其他责任”的声明、洗衣店的“衣物洗涤毁损，赔偿额不超过洗涤费的10倍”的规定、美容院的“因已投保，如需要索赔须向保险公司要求赔偿”的告示之类的内容，均可归入格式条款之列。依此而言，格式条款比格式合同概念更接近现实状况。尽管全部合同条款已被预先拟定的情况不是完全没有，但一个或几个关键条款被事先拟定的状况更为常见。

2.条款被重复使用

重复使用，包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。前者是指，格式条款可适用于不特定的多数人；后者是指，格式条款旨在多次、反复使用。格式条款的这一特性，揭示了其得到广泛应用的原因：就完全相同或相似的交易，避免同时分别进行一对一协商或先后反复进行个别谈判，以节约交易成本。

3.未与对方协商

这是格式条款的核心特征，亦为判断合同条款是否为格式条款的最为重要的标准。

“未与对方协商”，指对方未能对合同条款的形成施加实际影响，即对于格式条款所涉事项，提供格式条款的一方不允许对方提出任何建议，对方只能“要么接受，要么拒绝”（either take it or leave it）。联系到合同条款的预先拟定性，“未与对方协商”实际上指不允许对方修改预先拟定的合同条款。

此一特性也是格式条款或格式合同迥异于合同范本的重要特征。为便利交易，缔约一方常常备有事先拟定好的合同范本，以作为订立正式合同的建议或参考。如果缔约另一方完全接受了合同范本的内容，他日发生争议，不得把这样的合同条款认定为格式条款。

如果合同条款是作为交易的整体条件被提出，则当事人只有对合同条款逐一进行了协商，才能排除合同条款的“格式性”。如果合同条款的使用人只愿意就个别条款进行磋商，而且向对方指出了这些条款，则并不能排除这些条款的格式性。因为，如果不这样的话，格式条款的使用人可以拟定相当复杂的条款，并愿意以这些条款为基础进行磋商，但他实际上比谁都清楚，顾客会对此感到无能为力，因而选择放弃协商，使用人由此可逃避法律的适用。[89]

“预先拟定”与“未与对方协商”这两种特性，充分显现了格式条款的缔约强制性。自由不复存在，以格式条款达成的交易，还能以合同相称吗？尽管格式条款的正当性一再遭受种种质疑，但格式条款还是凭借其显著的经济和社会效益在现代社会得到了广泛使用。就缔约双方地位常常不对等的消费品市场而言，如果规制得当，格式条款时常可以发挥积极作用：格式条款的使用人，不管交易相对人缔约能力的强弱、交易信息的多寡，通过格式条款使谈判内容相对固定下来，减少了一对一式的谈判所不可避免的道德风险、摩擦及难免发生的区别对待，既极大地降低了交易成本，又尽可能地实现了公平。

尽管人们时常在诟病格式条款的同时，可能享受着格式条款为自己带来的便利与实质公平，但是，必须清醒地认识到，利用明显有利于自己的格式条款进行缔约的危害性、普遍性，从而为以格式条款订立合同制订出独特的法律规则。《合同法》在规范以格式条款订立合同时，作了两条规定（第39、40条），涉及四项内容，对于内容之一的格式条款概念（第39条第2款），前文已作分析，因此，接下来重点探讨其他三项内容。

（二）格式条款的规制原则——实质公平

格式条款主要涉及四方面的法律问题：订入、解释、公平、形式之争。解释问题将在本书第九章第四节予以阐述，接下来逐个研讨其他三个问题。

由《合同法》第39条第1款所采“采用格式条款订立合同”之用语看，虽然格式条款迥异于传统的经个别协商达成的合同条款，但《合同法》总体上仍然把它置于传统的合同观念之下。换言之，人们不仅可以采用要约、承诺方式订立合同，而且可以采用格式条款订立合同。不过，格式条款终究属于“未与对方协商的条款”，通过自由磋商方式获得能为双方接受的公平结果，根本不可能。因此，《合同法》第39条第1款作出了“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的规定，该规定确立了规制格式条款的基本原则——实质公平。

格式条款应遵循公平原则，指格式条款的使用人应当公平、合理地确定缔约双方的权利与义务。由《合同法》第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定可以看出，此处所言“公平原则”，指实质的公平，即合同任何一方（实际上是未提供格式条款的一方）的权利与义务应当相称或均衡。

此种公平原则构成《合同法》第5条规定的“公平原则”的一种例外，后者所言“应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，主要是一种程序上的或缔约机会的公平。除《合同法》第54条第1款确立的显失公平规则外，双务合同并不要求给付与对待给付须大体平衡，程序上的公平最为重要。

之所以要求使用格式条款的一方应当实质公平地确定双方的权利与义务，是因为格式条款是一种“未与对方协商的条款”，它几乎完全剥夺了一方的缔约自由。立法者有理由以“家父主义”的理念对格式条款的内容予以直接干预。当合同一方对格式条款提出不公平主张时，法官有义务对格式条款实质上是否公平进行审查。

另外，相比于显失公平规则所要求的公平，格式条款情形下的公平，是一种客观公平或者结果公平。不管使用格式条款的一方事实上是否相对于另一方拥有优势地位并利用此种地位，只要缔约当事人双方的对待给付义务有失均衡，皆违背公平原则。关于对待给付义务是否均衡，应采取纯粹的客观标准予以确认。

实质公平原则显现出立法采纳了一种直接管制或干预格式条款的立场，由此产生的法适用效果是：法官可以根据缔约一方的请求直接审查格式条款的内容。

（三）以格式条款订立合同的特别要求

《合同法》对格式条款的规制除了贯彻直接干预的法政策外，还规定了间接干预的方法，这就是其第39条第1款后半部分的规定：提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该规定希望通过向使用格式条款的一方强加一种提示、说明义务的方式，尽可能地维护缔约对方应享有的是否订立合同的自由。从比较法上看，这是一项颇具中国特色的规定。

1.提示、说明义务的适用范围

由法条文义可明显看出，提供格式条款一方所负提示、说明义务，不是适用于所有的格式条款，而仅适用于制定“免除或者限制其责任的条款”的情形。这明显不同于要求格式条款的使用人须不分情况地向对方提示格式条款的国外立法[90]与国际合同统一法文件。[91]

在解释此种规定时，有种意见认为，“《合同法》第39条的本来含义应当是指任何格式条款都必须要由条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对于格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务”[92]；另一种意见认为，“合同法只对格式条款中免责条款订入合同作如此规定，是因为免责条款对相对人利益攸关，有必要特别强调之故，而不能对之作反对解释”[93]。这两种意见其实表达了同一看法，即凡以格式条款订立合同，不管条款是何种性质，格式条款的使用人一律负有提示义务，《合同法》之所以如此规定，是出于强调之故。

该观点明显有违一般法律思维。根据“举轻以明重”的法适用方法，在欲使当事人负担法律义务时，只要规定了轻行为应负有责任，则必然得出重行为更应负有责任的结论。譬如，对于伤害他人身体的行为，可由过失伤害他人应负赔偿责任的规定，推论出故意伤害他人更应承担责任的结论。就以格式条款订立合同而言，在使用人应负提示、说明义务的政策要求下，只要规定格式条款的使用人须提请注意对方格式条款，那么，于对方更为不利的免责条款，使用人更应负提请注意义务。然而，《合同法》第39条的思维恰恰相反，它不是宽泛地规定格式条款使用人须提请对方注意格式条款，而是规定须提请对方注意格式条款中的免责条款。

尊重法条文义，是法律解释的首要规则。《合同法》第39条所作“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”的规定，表达极其清晰，意义相当明确。立法者如此设计法条的目的应十分确定：提示义务仅适用于格式条款中的免责条款。这一规定实际上是第39条前一部分确立的实质公平原则的逻辑后果，即是说，立法者其实是在格式条款实质上并非一律对对方不公平的认识基础上，按照实质公平原则规范以格式条款订立合同的缔约方式的。因此，如果格式条款没有不利于对方的内容，提供格式条款的一方根本无须提请对方注意格式条款。从实际效果上讲，立法者的此种做法通常不会产生什么不良后果。

《合同法》第39条第1款的立法变迁也显示[94]，提请对方注意义务旨在对合同的内容进行控制，即如不提请注意，则条款无效，而非像德国、我国台湾地区的规定那样，不明示或公告一般交易条款的，一般交易条款不能作为合同的组成部分。

然而，此种唯实质不公平的格式条款才予以考虑的立法，忽视了合同法上的一个根本问题：合同法上的公平是以缔约自由为出发点的，即使是显失公平的合同，亦必须是自由缔约的结果。以采用格式条款订立合同来说，既然承认它是合同订立的一个方式，那么，必须首先在合同自由的名义下确认其正当性。而提请对方注意，以使对方有机会决定是否订约（意思自治），哪怕徒具形式意义（或缔约自由的象征意义），也于一定程度上体现了缔约自由。

因此，以体系性思维看，只要把采用格式条款订立合同作为一种缔约方式，就必须以缔约自由作为规范起点，哪怕格式条款不包含免除或者限制条款使用人责任的内容，格式条款的使用人在将格式条款订入合同时，亦必须提请对方注意格式条款。《合同法》第39条第1款显然存在规范缺漏。对于此种规范漏洞，可通过如下解释予以解决。

《合同法》第39条之所以未普遍承认“采用格式条款订立合同”的特殊规则，原因之一可能是受到了《通则》第2.19条（按标准条款订立合同）的影响。[95]《通则》第2.19条第1款规定，“一方或双方当事人使用标准条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到本章第2.20条至第2.22条的约束”。《通则》第2.20条至第2.22条分别规定了“意外条款”“标准条款与非标准条款的冲突”“形式之争”。既然按标准条款订立合同适用订立合同的一般规定[96]，那么就没有必要像一些国内法那样特别要求，使用标准条款的一方在订立合同时须向对方提示标准条款。

在《合同法》“合同的订立”之章（第二章）最后规定的“采用格式条款订立合同”，作为要约、承诺缔约方式之外的一种特殊缔约方式，自然应符合合意主义的缔约要求，即是说，使用格式条款的一方，在将格式条款订入合同时，须取得对方当事人的同意。鉴于格式条款是一种预先拟定并未与对方协商的条款，在订立合同时，提供格式条款的一方唯有向对方主动提示格式条款，才可能取得对方的同意。因此，对于《合同法》第39条第1款规定的规范缺漏，可以采取法的类推（Rechtsanalogie）的法解释方法[97]，予以补充。具言之，缔约双方意思表示合致（合意主义）是合同订立的必要条件，而格式条款属于一种预先拟定而未与对方协商的条款，所以，为了取得对方的同意，使用格式条款的一方在订立合同之时必须提请对方注意格式条款，以便对方作出缔约与否的决定。

另外，格式条款的使用人须不分情况地向对方提示格式条款，也可以经由《合同法》第39条第2款对格式条款所作定义性规定解释出来。如前所述，预先拟定、重复使用、未与对方协商，是格式条款的三个基本特性。预先拟定的关键，不在于条款由谁拟定及条款的内容如何，而在于条款不是与对方当事人协商的结果[98]，或“相对人不直接参与合同条款的制定”[99]。在此情况下，“在订立合同时未与对方协商”这一特性，一方面是为了重申格式条款的非协商性，另一方面包含着如下意思：采用格式条款订立合同时，采用格式条款的一方只是向对方提出了预先拟定的条款，而未与对方协商。[100]因此，按合同成立的一般要求，如使用格式条款的一方不向对方提示格式条款，不可能被对方知道的格式条款根本难以构成合同的一部分。

2.提请对方注意的方式

《合同法》第39条要求，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意。采取何种方式才能算合理？为保证法律适用的确定性，《合同法解释（二）》第6条作出了如下规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”这一规定充其量只是将“合理的方式”扩展为“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”，解释意见实际上仍然非常概括，有必要作进一步解释。

如前所言，因为格式条款属于一种预先拟定且未与对方协商的合同条款，缔约一方采用格式条款订立合同时，唯有向对方提示格式条款，格式条款才可能引起对方的注意，并经对方同意而构成合同的一部分。由《合同法》关于合同订立的常规方式——要约、承诺——的规定看，缔约意思表示应当采取像对话或通知之类的明示方式（要约尤其如此），除非交易习惯、当事人之间的习惯性做法允许采取其他方式。以格式条款订立合同没有任何理由不遵循此种做法。因此，提请对方注意，原则上必须明示地提示，只有明示地提示不可能或太不经济时，才可以采取像店堂告示、停车须知之类的招贴，提示对方注意。

所谓明示地提示，主要指以对话方式作出的提示，以及以像发送书面通知之类的非对话方式作出的提示。具言之，由其预先拟定性不难知道，格式条款要么已被公开张贴出来，要么已作为合同书的组成部分或作为合同的一部分被书写出来：于前者，张贴本身即足以作为一种提示——默示地提示；于后者，使用格式条款的一方在使用包含格式条款的合同书，或者把作为合同之一独立部分的格式条款订入合同时，必须主动提请对方注意格式条款——明示地提示，譬如当场指出合同书中的格式条款，或者以通知的方式专门指出合同书中的格式条款。

而且，为了对方便宜地知悉并作出是否缔约的决定，无论是以默示方式还是以明示方式作出的提示，在格式条款的书写技术、方式上必须清晰、明确。[101]至于清晰、明确的程度，需依个案具体情况进行解释。例如，内容相对繁多、庞杂的格式条款，应比内容比较简略的格式条款，在清晰度上满足更多的要求。

虽然“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”可以将以明示或默示作出的提示一并包括，但“足以引起对方注意”很容易使人误以为提示格式条款的方式（特别标识）足够引人注目即可，实际上它亦包含了便利对方阅读格式条款的规范内容。因为提请注意的根本目的，在于使对方能够知道格式条款的内容，所以提请注意的方式是否合理，必须立足于对方进行判断。以此而言，上述司法解释意见，在表达方式上值得反思。

《合同法解释（二）》本来完全可以将提示义务扩展适用于除免责条款之外的其他格式条款，遗憾的是，其仍抱残守缺于《合同法》第39条的规定。由于提示义务旨在尽可能践行缔约自由，不在于提醒对方注意合同条款中可能存在不公平条款，所以《合同法解释（二）》第6条可以类推适用于格式条款中的其他条款。

3.违反提示、说明义务的后果

（1）违反一般提示义务。

一般提示义务是根据以格式条款订立合同的特殊情况而对使用格式条款的一方强加的一种前合同义务。因为此种义务完全是为了尊重对方的缔约自由，所以以格式条款订立合同时，如违反此种义务，格式条款不能被纳入合同之中，如果格式条款属于合同的必备条款，则不提示可导致合同不成立。提示义务属于一种法定义务，因格式条款未被订入合同而致使合同不能成立的，提供格式条款的一方应当赔偿对方的缔约损失。

（2）违反特别提示、说明义务。

《合同法》第39条第1款特别规定的提示和说明义务，旨在实现实质意义上的合同正义，是直接规制格式条款的必要措施之一。根据《合同法解释（二）》第9条的规定，提供格式条款的一方当事人违反此种义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款的，对方当事人可以请求撤销该格式条款。这实际上承认，没有提请注意并可能未予以说明的格式条款，属于一种可予撤销的条款。《合同法》《民法总则》关于民事法律行为或合同可撤销的规定包含可撤销部分条款之义，因此，撤销格式条款的请求，可适用《合同法》《民法总则》关于可撤销民事法律行为或合同的一般规定，即应向法院或仲裁机构提出，撤销权应自当事人知道或者应当知道使用格式条款的一方违反提示和说明义务之日起1年内行使。

由于免除或者限制责任的条款仅为合同条款之中违约责任条款的一部分，所以撤销该类条款，一般不会影响到合同的效力。一旦发生合同不履行问题，应依据《合同法》第七章关于违约责任的规定，决定合同当事人的权利与义务（责任）。

根据“举轻以明重”的类推规则，既然格式条款中限制责任的条款需要向对方提示、说明，那么加重对方责任、排除对方主要权利的条款，更应向对方提示、说明。

4.举证责任分配

根据《合同法解释（二）》第6条第2款，当缔约双方因是否履行提示、说明义务发生纠纷时，提供格式条款一方对于已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

（四）对格式条款内容的规制

除了以提示、说明义务的方式间接、直接干预以格式条款订立合同外，《合同法》还采取了对格式条款的内容直接进行干预的做法，这就是第40条的规定。因格式条款为合同条款之一种，包含格式条款的合同仍为合同之一种（以格式合同或者标准合同相称），所以，《合同法》第三章及《民法总则》第六章关于民事法律行为或合同的效力的规定，尤其是关于无效民事法律行为或合同与无效免责条款的规定，当然适用于格式合同或格式条款。因此，《合同法》第40条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的……该条款无效”的规定，完全多此一举。

第40条的精华集中体现在“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定上。这是基于实质公平观念对格式条款的有效性作出的特别规定。它与第39条规定的提示、说明义务虽服务于同样的公平目的，但法律思维或方法不同。具言之，第39条立足于合同的订立，第40条立足于合同的有效性。即使第39条就将免除或限制责任的条款订入合同对使用格式条款的一方强加了一种提示、说明义务，但由于各种原因（如对方当事人的不同理解），免除或限制责任的格式条款仍然存在订入合同的可能性，因此，有必要进一步从合同内容上对格式条款进行更为直接的干预。这就像无效合同、可撤销合同是在合同成立之后予以特别考虑一样。

然而，《合同法解释（二）》第10条对《合同法》第39条与第40条之间的关系作出了如下解释：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”这种将合同的订立与合同的有效性不加区分地“捆绑”在一起予以思考的方式，不仅违背了《合同法》严格区分合同成立与合同有效的规范架构，而且使司法解释自身自相矛盾。

以免除责任的格式条款为例，它既是在订立合同时应向对方提示、说明的一种格式条款，又属于《合同法》第40条规定的应当无效的一种格式条款。按照《合同法解释（二）》第9、10条的规定，将此种格式条款订立合同时，如果提供格式条款的一方违反提示、说明义务，则此种格式条款不仅属于一种可撤销的合同条款，而且是一种无效条款。此种使同一法律事实具有两种不同效果的解释方法，明显违背了对相同事实给予同一评价的正义原则。依合同订立与合同有效性相区分的思维看，《合同法解释（二）》第9、10条的规定皆属不当解释。对于第9条而言，违反提示、说明义务的后果，不是对方可享有撤销合同的权利，而是免除或者限制责任的条款根本未订入合同；对于第10条来说，格式条款中免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效，不以提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第30条第1款规定的义务为条件，但凡格式条款，不管表现为免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利，还是具有其他形式，只要违背了实质公平原则，即应无效。

因此，《合同法解释（二）》第9、10条属于违法解释，应弃若敝屣。从法律适用的安定性上看，《合同法》第40条的问题是，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的规定，不但不周全，而且太简略，因此，有必要使之类型化、体系化，以便于法律适用。为规范缔约行为，维护公平、公正的市场交易秩序，保护消费者的合法权益，我国绝大多数省、自治区、直辖市颁布了监督管理合同格式条款的地方性法规，这些地方性法规对《合同法》第40条的概括规定进行了细化，具体设计了如下内容：

第一，格式条款不得含有免除或者减轻格式条款使用人责任的下列内容：（1）造成对方人身伤害的责任；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任；（3）对提供的商品或者服务应当承担的保证责任或者保修责任；（4）依法应当承担的其他责任。

第二，格式条款不得含有扩大使用人权利的下列内容：（1）提供方可以任意变更、解除、中止、终止履行合同的权利；（2）提供方提供的产品或者服务出现价格不合理上涨时，对方应当继续履行合同的规定；（3）提供方享有单方解释合同的权利；（4）违反法律、法规扩大提供方权利的其他内容。

第三，格式条款不得含有加重对方责任的下列内容：（1）对方承担的违约金或者损害赔偿金超过合理数额的；（2）对方承担本应由提供方承担的风险责任；（3）违反法律、法规加重对方责任的其他内容。

第四，合同格式条款不得含有排除对方权利的下列内容：（1）依法变更、撤销或者解除合同的权利；（2）依法中止或者拒绝合同履行的权利；（3）请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利；（4）就合同争议提起仲裁或者诉讼的权利；（5）依法享有的其他权利。

（五）格式之战

格式之战，也称格式之争，乃由英文“battle of the forms”迻译而来。其所涉问题是，当事人双方在缔约过程中就一方提出的格式条款发生冲突时，如何确定合同是否成立及合同的条款（如果合同成立）。其典型案型为：缔约当事人一方以格式条款（如订货单）向另一方发出订立合同的要约，另一方则以己方声称为承诺的格式条款（通常为订货单或通知单、确认书）予以回复，后一方的“承诺”表示实际上包含着新增条款或不同于要约的条款，而要约人收到该“承诺”表示后，未作任何反对地直接向对方履行了合同。后因交易条件发生突变（如价格上涨或下跌），缔约当事人双方就合同是否成立或合同的条款发生争议。从比较法上看，解决格式之战问题的方法或规则主要有三种：“最先一击”[102]（first-shot）、“最后一击”[103]（last-shot）与“击倒”[104]（shock-out）。“最先一击”与“最后一击”皆为枯燥法学语言中少见的甚为形象的隐喻之语，其意大致为，在由发生冲突的格式条款形成的“战斗”中，率先开枪或开最后一枪者赢得战斗。“击倒”一语同样是一种比喻词，意指缔约当事人双方各向对方提出的格式条款、彼此发生冲突的条款因被对方击倒或击中而丧失战斗力（失效），彼此未发生冲突的条款皆以胜利者的身份赢得战斗（成为合同的条款）。因此，所谓的“格式之战”，实为一种比喻用语，比较规范的说法应为，合同订立过程中发生格式条款冲突，该冲突引发的法律问题是，合同是否成立及合同的条款是什么。

格式之战是随着格式条款在订约中的普遍采用而出现的法律问题，依社会经验，以格式条款订立合同的现象发生得越多，格式之战问题产生的概率就越大。虽然很多国内法与国际性法律文件很久以前就曾探索解决格式之战的立法方法，但它们至今并未能取得真正令人满意的效果。从德国、法国、英国、美国等国家具有重要影响的案例看，如何解决格式之战问题，并无固定不变的统一方法。相比于立法与判例产生的关注，格式之战问题吸引的学术注意力令人惊讶，有学者认为，其研究数量已超过了问题的实践意义。[105]

《合同法》在混合继受《公约》《通则》的合同订立规则时，照搬了《公约》的做法，仅对扩张或改变要约内容的“承诺”作了一般性规定（第30、31条），未对格式之战问题作出特别规定。《合同法》第39条至第41条对于以格式条款订立合同作了特别规定，但不知何故，它没有规定格式之战。有学者依据第30、31条规定认为，对于格式之战，《合同法》采取了有限制的“最后用语规则”[106]。“最后用语”（the last word）是德国学者使用的类似于“最后一击”的法律用语。以格式条款订立合同属于合同订立的一种特殊方式，格式之战问题因此亦可看作合同订立中的一个特殊问题。虽然以一般规则解决特殊问题未尝不可，但这种做法能否顾及问题的特殊性，显然不无疑问。

1.《公约》的规定

《公约》第19条只是宽泛地对扩张或改变要约条款的“承诺”表示作了一般规定，未对以格式条款订立合同引发的格式之战作出特别规定。由立法史看，此种结果是《公约》的立法者有意而为之[107]，其基本考虑是，在规范格式之战问题上，无论是国内立法还是国际性立法文件皆未取得真正令人满意的效果。[108]因此，《公约》第19条成为解决格式之战的规范依据。

然而，由第19条的适用看，在以时间为序、以要约与承诺为名相继提出的两种格式条款中，后一种总是存在扩张或改动前一种，从而赢得主动（控制未来合同的条款）的激励。如果双方一再反复地像打乒乓球那样你推我打地提出不同格式条款（“最后一击”规则的“乒乓效应”），格式之战的硝烟即会燃起，商业交易由此可能陷入烦琐、冗长的形式主义泥沼。因此，被称为解决格式之战问题的“最后一击”规则，其实就是格式之战问题的始作俑者，而“最先一击”规则与“击倒”规则纯粹是为解决格式之战问题而特别设立的法律规则。

此外，以“最后一击”规则解决格式之战问题还屡招如下批评：第一，它偏重于保护最后发送格式条款的当事人（通常为卖方），在先发送格式条款的当事人常被置于一种弱势地位，因为一旦该方当事人接受最后发送格式条款的当事人的履行，该接受将被看作默示的承诺，而实际上其可能完全不知最后发送格式条款者的不同意思；如果不接受最后发送格式条款的当事人的履行，可能会产生合同不成立的后果。第二，它以格式条款提出的先后时机的不同，形式性地确定合同的成立及合同的条款，既武断，又有些机会主义。

2.《通则》（1994年版）的规定

《通则》在借鉴《公约》相关规定的基础上对要约与承诺作出了一些创新性规定。对于扩张或改变要约条款的“承诺”表示，《通则》以缔约双方是否皆以格式条款订立合同为标准设置了两套规则。对于双方皆未采用格式条款订立合同或仅有一方以格式条款订立合同的情形，《通则》抄袭了《公约》第19条第1、2款的规定；对于双方皆以格式条款订立合同并由此引发格式之战的情形，《通则》第2.22条（2010年版变为第2.1.22条）明确采纳了“击倒”规则。

《通则》第2.22条规定：当事人双方使用格式条款订立合同，并对除格式条款以外的条款达成协议的，合同依据协商一致的条款与实质上相同的格式条款订立，除非一方当事人之前或之后明确表示，并未不适当迟延地告知对方，其不愿受这种合同的约束。《通则》官方评注明确指出，该规定采纳了“击倒”学说（“knock-out”doctrine），其显著特征是，即使缔约当事人双方相互交换的格式条款存在冲突，不管冲突有多大，合同仍然会成立。很明显，《通则》第2.22条构成其第2.11条（2010年版变为第2.1.11条）关于“更改的承诺”之一般规定的例外。

相比于两个极其具有程序性的“最先一击”与“最后一击”方法（在订约缔约程序中提到条件的时机选择是一个非常具有决定性的因素），“击倒”方法是一个比较实质性的方法（substantive approach），它考虑了当事人双方的条件内容，显得比较务实，并符合当今合同范式（主要指格式条款的广泛使用）的需要。由于不是以提出格式条款的时机来形式性地确定合同是否成立以及合同的条款，而是以格式条款的具体规定来“求同去异”地尽可能寻求当事人双方相同的意思表示，所以“击倒”方法不但充分尊重了缔约当事人双方的意思，而且具有激励缔约当事人积极地尽可能地提出更为完善的格式条款的社会效果。

须指出的是，“击倒”方法在适用上不是剔除相互冲突的格式条款，而是在双方当事人相互冲突的格式条款中寻找、发现实质上相同的条款，并由这些条款与当事人双方自由协商达成一致的条款组成合同的条款。如果由此组合而成的合同条款存在缺漏，那么该缺漏应通过法律的补充性规定、习惯或交易惯例予以补充。以此而言，“击倒”方法具有积极促成合同成立的效果。但是，就具体法律适用而言，实现“求同去异”并非易事，因为此所谓“同”不是格式条款形式上的相同或相似，而是格式条款所涉事项的相互一致。

《原则》与《欧洲示范民法典草案》在规范格式之战上皆采纳了“击倒”规定，不过它们采取了不同于《通则》的规范模式。

3.《合同法》的解释论与立法论

《合同法》第30、31条在规范“更改的承诺”上明确采用的“实质性变更”与“非实质性变更”的规范结构与用语，虽然非常类似于《原则》第2：208条关于“更改的承诺”的规定，但由其实质内容看，它更神似于《公约》第19条的规定。

在寻求解决格式之战问题的合适方法时，应将格式之战看作以特殊方式订立合同中的特殊问题，并充分认识到《合同法》在规范以格式条款订立合同上的立场或做法，不应将目光拘囿于第30、31条。这是《合同法》与对以格式条款订立合同未作任何规定的《公约》的最大不同之处。综合考虑以下诸情况，应将“击倒”规则确立为解决“格式之战”问题的基本方法。

第一，“最后一击”规则实质上是引发格式之战问题的制度性原因，将其当作解决格式之战问题的基本方法，难免会引发如下消极后果：在缔约过程中一直顽强坚持到对方不再或不愿“恋战”的一方，最终赢得战争的胜利。这种“拖延战术”会鼓励缔约当事人仅仅注重有利于自己的缔约形式，而不会对对方利益作过多的考虑。这明显会助推缔约中的恶意行为，与缔约阶段须秉持的基本行为准则——诚实信用——严重相悖。

第二，《合同法》不仅抽象地规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务（第5条），而且特别规定，凡以格式条款订立合同的，皆应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务（第39条）。“击倒”规则显然比较符合《合同法》第39条的规定，而纯粹注重缔约形式的“最后一击”规则明显与实质公平原则相违。

从立法论上看，《合同法》被整合为民法典之合同法编时，有必要借鉴《通则》的规范模式对格式之战作出特别规定。从比较法上看，除《通则》、《原则》及《欧洲示范民法典草案》皆明确采纳“击倒”规则外，一些传统上坚持“最后一击”规则的国家也通过案例法发展出了“击倒”规则，并摈弃了当初采用的“最后一击”规则。譬如，在德国，据其民法典第150条第2款的规定，任何改变要约内容的承诺，无论多么微小，皆视为拒绝要约并构成反要约。学说与判例由此规定发展出了类似于英美法之“最后一击”方法的“最后用语理论”。由于该理论存在明显弊端，德国联邦最高法院后来在许多案件中发展出了更加务实的方法——“击倒”规则。[109]通过应用包含在《德国民法典》第150条第2款和第154条中的基本原则，德国法已经采纳非常类似于包含在《通则》中的“击倒”规则的方法。[110]

就作为我国《合同法》主要继受对象的《公约》而言，如前所言，同样有许多学者认为，在解决格式之战问题上，《公约》应采纳“击倒”方法而非“最后一击”方法。事实上，许多国家的法院在以《公约》为据处理格式之战案件时，也采纳了“击倒”规则。前文对此已作阐述，在此不赘述。

四、合同订立的其他方式

（一）以合同书形式订立合同

根据《合同法》第32、35、37条的规定，缔约当事人可以采取合同书形式订立合同。如何理解这一缔约方式：它与《合同法》第36条规定的“采用书面形式订立合同”及第39条规定的“采用格式条款订立合同”，有什么不同？要想弄清该问题，首先必须知道这些规定中的“合同书”与“书面形式”的含义及它们之间具有什么样的关系。

1.合同书与书面形式

简单地说，合同书就是记载协商一致的意思表示（合同条款）的文件。这里所说的文件，是指可以作为记录载体的材料，如帛书、纸张、数据电文等。由于合同是设立、变更、终止民事权利义务的协议（《合同法》第2条），所以合同书在民商事活动中常被称作协议书。根据最高人民法院的判决要旨，“可以作为体现合同内容的书面形式，至于其名称是否称为合同，对于该文件是否构成一份合同，并没有实质的决定意义”[111]。

所谓书面形式，《合同法》第11条有如下定义性规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。该规定显然是以一种较为宽泛的视角定义书面形式，即以缔约意思表示（主要是要约、承诺）形式的方式理解书面形式。因此，它不仅将合同书规定为书面形式之一种，而且对合同书与数据电文作了并行列举。根据《电子签名法》（2015年修订）第3条的规定，合同书也可以根据当事人的约定以数据电文为载体，并采用电子签名的方式。

因此，如果不是局限于合同订立的某一个方面（如关于某一项条款的单独磋商），而是整体地看待合同的订立，尤其是其结果（合同成立），则“采用合同书形式订立合同”与“采用书面形式订立合同”，是以不同措辞表达同一意思：按照约定或者法定的要求，以签署书面协议的方式订立合同。据此可以认为，对于采用合同书形式订立的合同，《合同法》第32条确立了判断合同成立的一般规则——双方当事人签字或者盖章时合同成立，第36、37条只是第32条的例外规定。

2.以合同书形式订立合同的类型

以合同书形式或书面形式订立合同，既可能为了满足当事人关于合同成立方式的特别约定，又可能是为了遵守法律、行政法规的明确规定。它通常使用于如下两种情形：

第一，一方以事先拟定的合同书向对方发出订立合同的要约，对方即予以承诺。根据《合同法》第22、23、25、26条规定的承诺规则，承诺原则上应以通知的方式作出，要约以非对话方式作出的，承诺应当在要约确定的期限内或合理期限内作出，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。《合同法》第32条所作“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，显然构成“承诺生效时合同成立”规定的一种例外。在此种缔约情形下，用作要约的合同书，其条款构成《合同法》第39条第2款规定的格式条款。这种合同订立方式，同样属于《合同法》第39条规定的“采用格式条款订立合同”。可见，第32、39条只是从不同视角对同一问题进行了规定。

第二，当事人双方对合同条款或内容进行具体或逐一磋商并就整个交易完全达成合意后，按约定或法定要求，将合同内容记载于合同书之中。本来，按照民事法律行为自意思表示一致时成立的原理，即使是法律规定应当采取书面形式订立的典型要式合同，合同也应自当事人的全部意思表示达成一致时成立。但是，由于《合同法》将法定与约定的书面形式规定为合同成立的必要条件，而不是合同生效的特别要件，所以形成第32条这样的合同自当事人在合同书上签字或盖章成立的规定。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，是法院或仲裁机构裁断合同纠纷的首要依据。为尊重当事人的自主意思，并使自由选择产生最佳效果，法律在确立合同订立的规则时，应本着“不干预”或“少干预”的法政策，尽可能为当事人营造充分发挥缔约自由的制度条件。将法定或约定的书面形式，规定为合同成立的要件，显然会严重妨害缔约自由。

3.签字或盖章的意义

签字，就是在合同书上签署合同当事人的姓名或名称：在自然人为合同当事人时，即签署自然人本人的姓名；在法人为当事人时，即签署法定代表人的姓名。签字必须由当事人亲自签写，不可以印刷体代替。盖章，也就是在合同书上盖下合同当事人的姓名或法人、其他组织的名称印章。对于签字或盖章的法律意义，最高人民法院在审判中认为：“经当事人签字或者盖章的合同应该是当事人达成合意的体现，对双方当事人具有法律拘束力”[112]；“签字盖章的效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方，从而确定合同当事人的作用”[113]。

盖章与签字具有同样的意义，区别只在于形式。在大多数交易中，签字或盖章二者择一即可，但是，在数额较大的交易或比较重要的交易中，为慎重起见，有时会要求当事人并用签字和盖章，否则，合同不成立，如商品房预售合同的签订。如果当事人在合同中特别约定，“合同自双方签字盖章后生效”，则合同的成立应依据当事人的特别约定进行判断，即合同只有在既签字又盖章时生效。《合同法》第32条所作“自双方当事人签字或者盖章时合同生效”的规定，属于任意性规范，仅在当事人未作特别约定时有适用机会。[114]因印章很容易被他人复制，在有些交易中，当事人时常会要求签字而不是盖章。

如果当事人因不识字或不能写字，而在合同书上摁手印的，该手印与签字或者盖章具有同等的法律效力。[115]

既然签字与盖章具有同等的法律意义，那么在法律、法规或当事人对签字或盖章无特别要求时，当事人可自由选择是签字还是盖章。

（二）强制订约

1.依指令性任务或国家订货任务订立合同

这是指，法人或其他组织依据国家下达的指令性任务或国家订货任务订立合同。指令性任务，是政府有关部门为执行国家指令性计划或为了满足国家的某种特殊需要，强制要求企业或个人必须完成的生产或销售任务。从货物供求关系上讲，有时是供货企业必须按指令性任务与需方订立合同，有时是购货企业必须按照指令性任务与供货企业订立合同，有时是供、需双方必须按照指令性任务订立合同。企业无正当理由不执行国家指令性计划，或不履行合同的，计划下达部门应责令其改正；情节严重的，给予经济处罚和行政处罚；由此给国家造成重大经济损失的，由司法机关依法追究有关人员的刑事责任。[116]

依指令性任务订立合同，是计划经济体制下完成国家指令性计划的必要措施。在当今市场经济体制下，国家有时只对国家重点物资的生产或者只在度过暂时危机等特殊情况下，下达指令性任务。

国家订货是由国家委托有关部门、单位，或组织用户直接向生产企业进行采购、取得重要物资的一种订货方式，主要用于满足国家储备、调控市场、国防军工、重点建设以及救灾等其他特殊需要。它是在改革国家指令性计划的同时建立的一种货物供应制度。相对于其他订货人，国家拥有优先订货权。一旦国家向企业下达了订货任务（要约），企业应当接受货价订货（承诺）。[117]因此，对企业而言，接受国家订货任务构成强制承诺。执行国家订货任务的合同，称为国家订货合同。不同于按指令性任务订立的合同，国家订货合同的法律依据主要是《合同法》——在《合同法》实施之前，主要是《经济合同法》及《工矿产品购销合同条例》。

不过，自《政府采购法》于2003年1月1日施行之后，国家订货合同已经不太多见。总的看来，依指令性任务或国家订货任务订立合同，是在我国经济体制转型阶段制定的《合同法》为旧的计划经济体制所保留的一点印迹。随着市场经济体制深入发展，这一与社会、经济现实越来越脱节的规定必会趋于消亡。

2.强制缔约

强制缔约，有两种情形：强制要约与强制承诺。无论哪一种强制，均会剥夺是否缔约以及决定与谁缔约的自由。强制缔约因此构成常规的要约、承诺缔约规则的例外，必须具有明确的法律依据。法律之所以承认强制缔约，主要是为了实现某种公共利益。

（1）强制要约。

强制要约，指根据法律的规定，某些个人或组织应当向他人发出订立合同的要约。在现行法上，强制要约突出表现为机动车交通事故责任强制保险、政府采购合同、旅行社责任险等。《机动车交通事故责任强制保险条例》（2016年修订）第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”依此规定，但凡机动车的所有人或者管理人，一律须向保险公司发出投保机动车交通事故责任强制保险的要约。根据《政府采购法》第18条的规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。也就是说，如果采购纳入集中采购目录的政府采购项目，采购人必须向集中采购机构发出委托合同的要约。根据《旅行社条例》（2017年修订）第38条的规定，旅行社应当投保旅行社责任险。

为了保护要约人的利益，法律必须同时对受要约人的承诺作出必要的规制，如机动车交通事故责任强制保险中，被投保人选中的保险公司不得拒绝或者拖延承保。

（2）强制承诺。

强制承诺，指根据法律的规定，于他方提出订立合同的请求时，对方非有正当理由不得拒绝。以法律是否有明文规定为限，强制承诺可分为直接强制承诺与间接强制承诺。[118]

1）直接强制承诺，指法律对强制缔约作出明文规定的情形，包括如下类型：

第一，公用事业部门的强制承诺。所谓公用事业，指从事邮政、电信、电力、自来水、燃气、铁路、民航等与公众利益紧密相关，且具有垄断地位的营业单位。公用事业直接关系着普通民众的日用常行，根据各国（地区）的做法，非有正当理由，公用事业部门不得拒绝客户或用户的合理缔约要求。我国对此也有比较详细的规定[119]，如《合同法》第289条规定：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

第二，医疗合同的强制承诺。如《执业医师法》第24条规定：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。

第三，保险业的强制承诺。如《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款规定：投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。

第四，公司并购中的强制承诺。如《证券法》（2014年）第97条规定：收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。

2）间接承诺强制，指法律规定之外的事实上居于独占地位而供应重要民生必需品的经营单位，负有以合理条件与用户订立合同的义务。

（三）交错要约

交错要约（cross offer或cross offers），指订约当事人以非对话方式，在不知对方要约的情况下，向彼此作出了内容相同的要约。如甲向乙发出要约说：“我愿意以两万元购买你的轿车。”而乙在根本不知甲的要约的情况下，几乎同时向甲作出了愿意以两万元向甲出售自己轿车的意思表示。

关于交错要约能否导致合同成立，一直存在争议。一种观点认为，既然两个意思表示的内容一致，自然可以成立合同。另一种观点认为，合同仅能以要约和承诺的方式订立，在交错要约中，需其中一个意思表示是对要约的承诺，合同才能成立。也有人认为，承诺也可因要约人的沉默而推知。该两种观点，势均力敌，各不相让。《德国民法典》因此放弃了对交错要约的规定。但在我国台湾地区，通说认为交错要约可成立合同，理由是，自主观来看，双方都有缔约的意思；自客观来讲，双方的意思表示的内容又属一致，所以应承认合同之存在。[120]

《合同法》对交错要约未作明文规定，多数学者倾向于采纳合同成立说。[121]

（四）同时表示

同时表示，指订约当事人以对话方式，相互不约而同地向对方发出内容相同的要约。同时表示与交错要约其实只存在形式上的差异，故不再讨论。

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[1]参见王利明：《合同法新问题研究》，修订版，85页，北京，中国社会科学出版社，2011。

[2]See Ole Lando and Hugh Beale（eds.），Principle of European Contract Law，PartⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，pp.159，146 147.

[3]“新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审案”，最高人民法院（2016）最高法民再11号民事判决书。

[4]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国合同法＞与国内外有关合同规定条文对照》，11、12页，北京，法律出版社，1999。

[5][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，269页，北京，法律出版社，2000。

[6]同上书，270页。

[7]关于法院对该规定的理解与适用，参见“曹杰、高慧与无锡保胜香梅房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案”，江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第19634号民事判决书。

[8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，271页，北京，法律出版社，2000。

[9]参见王泽鉴：《债法原理》，123页，北京，北京大学出版社，2009。

[10]如《史记·吕不韦列传》记载，相国吕不韦命其宾客们编辑完成《吕氏春秋》后，“布咸阳市门，悬千金其上，延诸侯游士宾客有能增损一字者予千金”。

[11]参见张晓军：《悬赏广告问题研究——李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案评释》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，504 518页，北京，法律出版社，1997。

[12]姚德年：《浅析悬赏广告——对一则遗失物悬赏广告纠纷案的分析》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第9卷，407 408页，北京，法律出版社，1998。

[13]参见《德国民法典》，3版，陈卫佐译注，255页，北京，法律出版社，2010。

[14]如在我国台湾地区，从史尚宽、梅仲协到王泽鉴一直认为悬赏广告为单独行为，而从王伯琦、郑玉波到邱聪智的一批学者坚持要约说。

[15]参见王泽鉴：《债法原理》，198 199页，北京，北京大学出版社，2009。

[16]由学者们完成的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》（1995年1月）在“合同的成立”一章中借鉴我国台湾地区“法例”规定了悬赏广告（第13条），其后，全国人大常委会法制工作委员会民法室专门就“试拟稿”规定的悬赏广告问题召开了座谈会。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《＜中华人民共和国合同法＞立法资料选》，106页，北京，法律出版社，1999。

[17]参见“蒋舟敏悬赏广告纠纷申请再审案”，最高人民法院（2016）最高法民申1029号民事裁定书。

[18]See Konrad Zweigert and Hein Koetz，Introduction to Comparative Law，the revised edition，translated by Tony Weir，Oxford：Clarendon Press，1998，p.362.

[19]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国合同法＞与国内外有关合同规定条文对照》，12、16、17页，北京，法律出版社，1999。

[20]参见对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同通则》（中英文对照），20页，北京，法律出版社，1996。

[21]所谓“任何其他意思表示”，是指要约的撤回、撤销与拒绝，以及承诺期限的确定、承诺的撤回等。

[22]See Ingeborg Schwenzer（ed.），Commentary on the UN Convention on the International Sale ofGoods（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，p.378.

[23]See Ingeborg Schwenzer（ed.），Commentary on the UN Convention on the International Sale ofGoods（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，pp.378 379.

[24]2004年版《通则》第1.10条。

[25]参见本章第五节。

[26]主张要约撤销有效的要约人，必须证明撤销要约的通知到达受要约人的时间。

[27]See Ingeborg Schwenzer（ed.），CommentaryontheUNConventiononthe InternationalSale ofGood（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，p.306.

[28]参见朱广新：《论要约不得撤销的法定事由与效果》，载《环球法律评论》，2012（5）。

[29]关于赞成此种观点的其他著述，参见刘凯湘：《合同法》，117页，北京，中国法制出版社，2010；隋彭生：《合同法要义》，3版，34 35页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[30]See Ole Lando and Hugh Beale（ed.），Principle ofEuropeanContract Law，PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p.165.

[31]See Ingeborg Schwenzer（ed.），Commentary on the UN Convention on the International Sale ofGood（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，pp.308 309.

[32]See Ole Lando and Hugh Beale（ed.），Principle ofEuropeanContract Law，PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p.167.

[33]法恩斯沃思认为：“如果要约是不可撤销的，要约人的声称撤销对受要约人的承诺权无效，受要约人可以无视声称撤销而作出承诺；如果要约人不履行合同，受要约人可以违约为由起诉。”（E.Allan Farnsworth，Farnsworth on Contracts，VolumeⅠ，Little，Brown and Company，1990，p.285.）

[34][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，273页，北京，法律出版社，2000。

[35]有学者在解释《公约》第16条第2款第2项时指出：既然第16条第2款第2项不限于受损的信赖案件（cases of detrimental reliance），那么，受要约人因为要约的撤销而遭受任何可证明的损害，是不必要的。See Ingeborg Schwenzer（ed.），Commentary on the UN Convention on the International Sale of Good（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，p.309.

[36]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，272 273页，北京，法律出版社，2000.

[36-1]有观点认为：要约人可以明确的表示阻止其要约发生约束力。通常，如此限制的表示不是法律意义上的要约，而是要约邀请：对方的表示变成要约，它反过来要求承诺。不过，事实上，德国法院倾向于认为，当对方作出表示时，如果原初不受约束的提议人对此保持沉默，必要的承诺应看作已经被作出；具体情况下的诚信会要求原初不受约束的提议人明确拒绝要约，他不这样做则视为同意要约。See Konrad Zweigert and Hein Koetz，Introduction to Comparative Law，the revised edition，translated by Tony Weir，Oxford：Clarendon Press，1998，p.362.

[37]See Konrad Zweigert and Hein Koetz，Introduction to Comparative Law，the revised edition，translated by Tony Weir，Oxford：Clarendon Press，1998，p.362.

[38]参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》，2版，59 61页，北京，法律出版社，2009。

[39]王利明：《合同法研究》，第1卷，3版，249页，北京，中国人民大学出版社，2015。

[40]《美国统一商法典》第2 205条将明定了承诺期限的要约称为确定的要约（firm offer）。

[41]该款规定：要约人以非对话方式，向相对人发出未定承诺期限之要约的，自发出要约后，至相对人在合理期限内发出的承诺，按其传达方法，通常可在要约人所期待的合理期间内到达要约人为止，要约人应受要约的拘束。

[42]该条规定：未定承诺期间而向隔地人进行的要约，要约人于接受承诺通知的相当期间内，不得撤销其要约。

[43]该条规定：非对话为要约者，依通常情形可期待承诺之达到时期内，相对人不为承诺时，其要约失其拘束力。

[44]要约的约束力和要约的内涵不相一致的立法例也有，如《德国民法典》第145条和我国台湾地区“民法”第154条均规定，向他人发出要约的人，受要约的约束，但要约人已排除要约的约束力的除外。

[45]权利者，得享有一定利益的法律之力也。在双务合同下，承诺不仅为受要约人带来了利益（权利），也带来了不利益（义务）。

[46]See E.A.Farnsworth，C.M.Bianca，M.J.Bonell，Commentary on the International Sales Law：the 1980 Vienna Sales Convention，Dott.A.Giuffrè Editore，S.P.A.Milano，1987，p.166.

[47]参见王泽鉴：《债法原理》，131页，北京，北京大学出版社，2009。

[48]参见王利明：《合同法研究》，第1卷，3版，272页，北京，中国人民大学出版社，2015。

[49]英国合同法认为，以要约明确指定之外的方式承诺是否有效，是一个根据案件的具体情况解释要约的问题。在1969年的Manchester Diocesan Council v.Commercial Investment案中，法官巴克利（Buckley）指出：“然而，当要约人虽已指定了具体的承诺方式，但未明确坚持说，唯有以指定的方式承诺才有约束力时，我赞成，如没有不利于要约人，以其他方式向要约人作出的承诺，将订立合同。”（Hugh Beale，Arthur Hartkamp，Hein Koetz，Denis Tallon，ContractLaw，Hart Publishing-Oxford and Portland，Oregon，2002，p.215.）我国台湾地区学者林诚二教授也认为，虽要约人要求承诺须采用特定方式，“但若相对人所为承诺之方法，较原约定或习惯所使用方法更快捷、确实有效时，其承诺仍应有效，方称合理”（林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，68页，北京，中国人民大学出版社，2003）。

[50]E.A.Farnsworth，C.M.Bianca，M.J.Bonell，Commentary on the International Sales Law：the 1980 Vienna Sales Convention，Dott.A.Giuffrè Editore，S.P.A.Milano，1987，p.166.

[51][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，385 386页，北京，法律出版社，2006。

[52]《德国民法典》第151条（无须对要约人表示的承诺）第一句规定，根据交易习惯，承诺无须向要约人表示，或者要约人预先声明承诺无须表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。

[53]《公约》第18条第1款规定：受要约人作出的表示同意要约的声明或其他行为构成承诺。沉默或不作为本身不等于承诺。

[54]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国合同法＞与国内外有关合同规定条文对照》，15 16、18 19页，北京，法律出版社，1999。

[55]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，741页，北京，法律出版社，2003。

[56]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，251 254页，北京，法律出版社，2000；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，431页，北京，法律出版社，2003；[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，345 346、353页，北京，法律出版社，2006；王泽鉴：《债法原理》，141 145页，北京，北京大学出版社，2009。

[57]参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，70页，北京，中国人民大学出版社，2003。

[58]韩世远：《默示的承诺与意思实现》，载《法律科学》，2003（1）。

[59][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，741页，北京，法律出版社，2003。

[60]林诚二所谓的默示承诺概念来自于我国台湾地区“最高法院”1940年上字第762号判决，即所谓默示之意思表示，系指依表意人之举动或其他情事，足以间接推知其效果意思者。参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，70页，北京，中国人民大学出版社，2003。

[61][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，385页，北京，法律出版社，2006。

[62]该观点牵涉到对法律行为概念的理解。拉伦茨认为，因为行为人并没有表示什么，而且显然也不想向任何人表示什么，所以意思实现不是一种“意思表示”，不是表示行为。但尽管如此，意思实现也是一项法律行为，因为它以产生一定的法律后果为目的。但是，也有一些德国学者认为，法律行为意思的任何一种表达，无论他人对此是否知悉，都属于意思表示的范围。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，429 430页，北京，法律出版社，2003。

[63]参见陈自强：《民法讲义》，Ⅰ·契约之成立与生效，84页，北京，法律出版社，2002。

[64]参见王利明：《合同法研究》，第1卷，3版，276页，北京，中国人民大学出版社，2015。

[65]《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。

[66]意思实现的形式有履行行为和受领行为之分，是我国台湾地区学者的看法。德国学者卡尔·拉伦茨则将承诺行为划分为履行行为和占有行为或使用行为。拉伦茨的这种区分，在德国可追溯到韦德迈尔于1904年出版的《通过履行行为和占有行为缔结债务合同》一书。参见王泽鉴：《债法原理》，142页，北京，北京大学出版社，2009；陈自强：《民法讲义》，Ⅰ·契约之成立与生效，78 81页，北京，法律出版社，2002；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，740页，北京，法律出版社，2003。

[67]参见陈自强：《民法讲义》，Ⅰ·契约之成立与生效，67页，北京，法律出版社，2002。

[68]《公约》第20条第1款规定：要约人在电报或信件内规定的承诺时间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。要约人以电话、电传或其他即时通信工具（other means of instantaneous communication）规定的承诺时间，从要约到达受要约人之时起算。

[69]区分须受领的意思表示的类型并分别规定意思表示的生效时间，在大陆法系有不同立法方法，例如，《德国民法典》的“相对人在场”和“相对人不在场”，我国台湾地区“民法”的“对话为意思表示者和非对话意思表示者”，《日本民法典》的“对异地人的意思表示”和“对非异地人的意思表示”，等等。

[70]电传译自telex，而telex是teletypewriter exchange的缩写。电传既具有电话的快速，又具有打字机的准确，在国际贸易交易中使用较多。

[71]“您可有10天考虑我的要约”这种要约，亦暗示了承诺期限的起算时间，即收到要约之日。原因在于，如果承诺期限从信件载明的日期或信件的邮戳上的日期开始计算，则受要约人不可能享有10天的考虑时间。

[72]See E.A.Farnsworth/C.M.Bianca，M.J.Bonell，Commentary on the International Sales Law：the 1980 Vienna Sales Convention，Dott.A.Giuffrè Editore，S.P.A.Milano，1987，p.186.

[73]如《德国民法典》第150条第1款规定，迟延的承诺，视为新要约。再如我国台湾地区“民法”第160条第1款规定：迟到之承诺，除前条情形外，视为新要约。

[74]英文为：A late acceptance is nevertheless effective as an acceptance if without delay the offeror orally so informs the offeree or dispatches a notice to that effect。关于国内法上的相似立法例，参见《荷兰民法典》第6：223条第1款、《葡萄牙民法典》第229条、《意大利民法典》第1326条第3款等。

[75]此种分析是以《公约》承认要约撤销制度为前提的。在不承认要约撤销制度的德国法系，新要约模式实际上只是赋予了原要约人一种单方决定合同是否成立的权利。

[76]See Ingeborg Schwenzer（ed.），Commentary on the UN Convention on the International Sale ofGood（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，p.364；E.A.Farnsworth/C.M.Bianca，M.J.Bonell，Commentary on the International Sales Law：the 1980Vienna Sales Convention，Dott.A.Giuffrè Editore，S.P.A.Milano，1987，p.193.

[77]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，21、115、175页，北京，法律出版社，2000。

[78]《公约》第19条第2款规定：但是，对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不作出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。

[79]See Ingeborg Schwenzer（ed.），CommentaryontheUNConventiononthe InternationalSale ofGood（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，pp.363 364.

[80]受《德国民法典》影响的我国台湾地区“民法”第159条、《希腊民法典》第190条、《荷兰民法典》第6：223条第2款、《瑞士债法典》第5条第3款等有类似于《德国民法典》的规定。

[81]《原则》第2：207条第2款完全抄袭了《公约》第21条第2款的规定，《通则》第2.9条第2款除了将“无迟延”（without delay）改为“无过分迟延”（without undue delay）之外，几乎沿用了《公约》第21条第2款的规定。《公约》第21条第2款规定：如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达要约人的情况下寄发的，则该项逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知被受要约人：他认为他的要约已经失效。

[82]参见王泽鉴：《债法原理》，139页，北京，北京大学出版社，2009。

[83]关于负担性义务的含义，参见第四章第二节之二。

[84]参见《德国民法典》第150条第2款、《希腊民法典》第191条、我国台湾地区“民法”第160条第2款等。

[85]E.A.Farnsworth，C.M.Bianca，M.J.Bonell，Commentary onthe InternationalSales Law：the 1980 Vienna Sales Convention，Dott.A.Giuffrè Editore，S.P.A.Milano，1987，p.183.

[86]《公约》第19条规定：（1）对要约表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约。（2）但是，对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不作出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。（3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。

[87]格式合同是我国法上的概念，1994年1月1日施行的《消费者权益保护法》第24条首次使用了格式合同概念。其他国家或地区对格式合同有不同的称谓，如法国法称之为附合合同，英国法称之为标准合同，我国台湾地区则称之为定型化契约。

[88]2004年版《通则》第2.1.19条第2款。

[89]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，770 771页，北京，法律出版社，2003。

[90]例如，《德国民法典》（2002年修订）第305条第2款规定，仅在使用人于订立合同时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：（1）向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者，因合同订立的种类，唯克服过巨困难始可能明示提示时，以在合同订立地明显可见的招贴提示一般交易条款的。参见（《德国民法典》，3版，陈卫佐译注，101页，北京，法律出版社，2010）。

[91]例如，《原则》第2：104条（未个别协商的条款）规定：（1）未经个别协商的合同条款可以被使用于不知道该条款的当事人，只要在订立之前或之时，使用该条款的当事人采取合理措施提请对方注意该合同条款。（2）合同文件仅仅提及标准条款的，即使一方当事人在合同文件上签字，该标准条款也未被恰当地提请一方当事人注意。

[92]王利明：《合同法新问题研究》，修订版，220页，北京，中国社会科学出版社，2011。

[93]孙鹏：《合同法热点问题研究》，226页，北京，群众出版社，2001。

[94]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法及其重要草案稿介绍》，北京，法律出版社，2000。

[95]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法及其重要草案稿介绍》，25页，北京，法律出版社，2000。

[96]《通则》的正式评注明确指出：通常情况下，不管一方或双方当事人是否使用标准条款，（订立合同）适用合同成立的一般规则。参见对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同通则》（中英文对照），20、56页，北京，法律出版社，1996。

[97]法的类推不是依据某个具体的法律规定，而是从法律规范的整体中推导出来，换言之，法的类推是将法的基本思想相应地适用于法律没有规定的利益状态。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，382页，北京，法律出版社，2003。

[98]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，769页，北京，法律出版社，2003。

[99]崔建远主编：《合同法》，6版，38页，北京，法律出版社，2016。

[100]《德国民法典》第305条第1款的规定可资参考：一般交易条款，是指所有为多数量的合同而预先拟定的，由合同当事人一方（使用人）在合同订立时向合同当事人另一方提出的合同条款。

[101]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，770 771页，北京，法律出版社，2003。

[102]《荷兰民法典》第6：225条第3款是典型立法例。

[103]英国合同法可作为典型代表之一，英国最著名的格式之战案件Butler Machine Tool Co.Ltd.v.Ex-Cell-O Corporation（England）Ltd.（[1979]1WLR401）即采纳了“最后一击”规则。

[104]1994年版《通则》第2.22条、2010年版《通则》第2.1.22条是典型代表。

[105]See Ingeborg Schwenzer（ed.），Commentary on the UN Convention on the International Sale ofGood（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，p.348.

[106]韩世远：《合同法学》，57页，北京，高等教育出版社，2010。

[107]See Ingeborg Schwenzer（ed.），Commentary on the UN Convention on the International Sale ofGood（CISG），third edition，Oxford University Press，2010，pp.336、348.

[108]有研究者指出，“确定无疑的是，混乱是国家法在格式之战领域的一个精确定性”[J.E.Murray，“The Chaos of the‘Battle of the Forms’：Solutions”，39 Vanderbilt Law Review 1307，1308（1986）]。

[109]See Hugh Beale，Arthur Hartkamp，Hein Koetz，Denis Tallon（ed.），Contract Law，Hart Publishing，2002，p.235.

[110]See Sieg Eiselen and Sebastian K.Bergenthal，“The Battle of Forms：A Comparative Analysis”，39 Comparative and International Law Journal ofSouthAfrica 214，239（2006）.

[111]最高人民法院（2016）最高法民终470号民事判决书。

[112]最高人民法院（2012）民抗字第55号民事判决书。

[113]最高人民法院（2007）民二终字第35号民事判决书。

[114]在一起合同纠纷案中，当事人的协议书载明：“本补充协议经双方签字盖章后生效。”法院经审理认为，上诉人主张补充协议发生法律效力必须同时具备双方的签字及盖章的上诉理由，缺乏合同依据。[参见北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第03711号民事判决书。]该判决意见明显不合理。当事人关于协议生效要件的特别约定，明显是想改变《合同法》第32条的规定，否则，根本无必要再作这样的约定。

[115]参见《合同法解释（二）》第5条。

[116]原国家计委、国家经贸委、国家体改委1993年8月13日颁布的《国家指令性计划和国家订货的暂行规定》（已失效）第7条。

[117]《国家指令性计划和国家订货的暂行规定》第10条第二句规定：接受国家订货是每个生产企业应尽的义务。

[118]参见崔建远：《强制缔约及其中国化》，载《社会科学战线》，2006（5）。

[119]参见《邮政法》第15条第1款、《电信条例》第5条、《电力法》第26条第1款、《水法》第21条第1款等。

[120]参见王泽鉴：《债法原理》，145 146页，北京，北京大学出版社，2009。

[121]参见崔建远：《合同法》，3版，57页，北京，北京大学出版社，2016；郭明瑞、房绍坤主编：《合同法学》，3版，31页，上海，复旦大学出版社，2016。