第五节　医疗行为

用于描述医务人员所从事的专业技术活动的概念很多，《医疗机构管理条例》中是诊疗活动，《执业医师法》中是医疗措施、医疗服务，《医疗事故处理条例》中是医疗活动，《执业医师法》《乡村医生从业管理条例》中是执业，目前法学界普遍采用的概念是医疗行为。本书按照惯例，采用医疗行为的概念。典型的医疗行为包括打针、输液、麻醉、手术等，但随之而来的书写诊疗记录、向患者交代病情是否应纳入诊疗行为的范畴？对此，学界一直众说纷纭。本书从行为本身和行为主体两个方面分别讨论，并尝试回答最常引起争议的一些问题。

一、行为角度的医疗行为

随着医学、社会的发展，医疗行为的认定越来越困难。有学者认为，应依当时之医学水准、国民的生活方式之推移及卫生思想等因素确定某一行为是否属于医疗行为，这些因素包括：行为的目的、行为借助的手段、行为手段对人体的侵入程度、行为的经济性目的等^[15]。也有学者认为，医疗行为应该是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、愈后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。医疗行为的内容包括：疾病的检查、诊断、治疗，手术，麻醉，注射，给药，以及处方、病历记录，术后疗养指导，中医的望、闻、问、切、针灸、推拿等^[16]。司法实践中也出现了具体列举和个案归纳的方式，如在台湾地区司法实践中，一般认为下列行为亦属于医疗行为： （1）眼镜行装配隐形眼镜，但是一般的近视镜、老花镜等的验光、配镜行为则不属于医疗行为； （2）美容院以红外线照射的方法为人美容； （3）美容中心以电针等为顾客刺破青春痘、凹凸洞等，挤出脏物并填平后，再施以消炎粉等药粉的行为； （4）依患者陈述之病情予以配药，供其服用； （5）洗眼、洗鼻、洗耳及换药； （6）浴室兼营药剂全身美容以及红外线照射； （7）装置避孕器以及接生； （8）人工流产、结扎手术； （9）人工授精； （10）变性手术； （11）人体实验； （12）人体免疫； （13）隆胸、隆鼻、割双眼皮、文眉、文疤痕、文胎记、拉皮、下巴加长、耳垂加大以及以医学技术减肥；（14）为正确使用药物或诊察疾病而测量血压的行为，而为了推销血压计或为推行公共卫生政策、加强卫生教育宣传而测量血压的行为则不属于医疗行为^[17]。在日本司法实践中，对一些行为是否属于医疗行为作出了个性化的认定： （1）接骨行为属于医疗行为； （2）病患让药剂师诊断自己的病状及病情，而求取治疗之药剂，药剂师依其诊断的结果选择必要的治疗方法，并将药剂交付给病患的行为属于医疗行为； （3）使用三棱针放血的行为属于医疗行为； （4）对结膜炎患者使用钳子类器具将颗粒除去的行为认定为医疗行为； （5）将眼睑中倒插的睫毛拔除的行为属于医疗行为； （6）柔道整复术者使用探脓针检查有无化脓的行为属于医疗行为； （7）对眼疾患者以自己售出之眼药水点眼及通过食盐水洗涤治疗眼疾的行为属于医疗行为； （8）使用高频率电流放热或照射紫外线以治病的行为属于医疗行为； （9）将自己的掌心伸至患者面前即能察知患者有无疾病，再经患者反映何处病痛后，以自己的掌心在患部施行治疗的所谓熏疗法不属于医疗行为； （10）既不问诊也不触诊，为了得知患部何在，采收似红草之野生植物（带有红色汁液），以毛刷将其刷在患部，并用圆木擦拭，使皮肤湿润并施行治疗的所谓红疗法不属于医疗行为； （11）将自己的右手手指伸向患者眼前，要患者凝视并且上下左右移动，以便判断症状的行为不属于医疗行为^[18]。

上述论述无不说明以下问题：第一，医疗行为实际上专指诊疗技术行为，即传统的医疗行为；第二，医疗行为与诊疗技术本身的风险、复杂程度等密切相关，一般人都能够轻松掌握者不属于医疗行为；第三，医疗行为指必须由医务人员实施的行为，须尽到高度的注意义务。因此，以医疗行为本身的技术性、复杂性为逻辑起点，进而对行为实施者严格管理、对行为标准严格规范。

在界定医疗行为时，必须注意以下几点：

（一）医疗行为并不必须具有诊疗目的性

我国台湾地区将医疗行为分为狭义医疗行为与广义医疗行为。狭义医疗行为是指凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗，或者基于诊察、诊断结果，以治疗为目的开处方之行为，或者用药等行为之一部或全部之总称。广义医疗行为是指包括疾病、伤害之诊断、治疗，治后情况之判定，以及疗养指导等等具有综合性的行为内涵的法律事实；就目前医院或诊所的惯行，上述医疗行为的具体内涵包括属于诊断方面之问诊、听诊及检查，属于治疗方面之注射、给药、敷涂（外伤药物）、手术、复健，属于治疗情况判定之追踪、检证等^[19]。但狭义和广义医疗行为区分的立足点在于医务人员实施的专业技术行为是否具有治疗疾病的目的。目前，学界已就医疗行为不必具有诊疗目的达成了共识。

（二）无须借助专业知识的行为不是医疗行为

医疗合同是以专业技术服务合同为核心的一系列合同的总和。医疗合同中，医方的义务可以分为主给付义务、从给付义务、附随义务。主给付义务指诊疗义务。从给付义务包括：制作和保存病历的义务，转诊义务，取得患者有效同意的义务。附随义务包括：疗养指导说明义务，保护义务，保密义务^[20]。保护义务、保密义务是绝大多数市场主体均应履行的义务，并非医疗活动中所独有，如因此类义务的履行发生争议，一般也不适用医疗过失的判断规则，因此，不应认定为医疗行为。

（三）医疗行为必须借助于医学专业知识

日本的通说认为，医疗行为是指若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为^[21]。我国的一些学者同意这种观点^[22]。随着医疗服务分工的精细化，医生、护士、药剂师和其他专业技术人员均掌握着专门的知识和技术，各类人员分工明确，在某些情况下，医生仅有权要求他们提供何种医疗技术帮助，但并不掌握技术细节，因此也没有能力“指导”这些理论上的“辅助人”工作^[23]，可见，医疗行为并非医生所“独享”的行为；另外，以是否需要医学判断及技术为标准，必然会导致医疗行为的外延过大，因为医务人员所从事的绝大部分行为均需医学“判断”及“技术”，而其中不乏“常识性”的判断和技术，如患者昏迷时用手指刺激人中、皮肤受伤出血时压迫止血、测量体温血压等，因此，医疗行为必然是需要借助于医学知识和判断的行为，但借助医学知识和判断的行为不应全部被认定为医疗行为。

（四）几种医疗人员具体行为的定性

1.制作病历不属于医疗行为

制作病历属于制作书面文件的义务，是市场主体的普遍义务，不具有特殊性，因此，不应认定为医疗行为。

2.为取得患者有效同意的说明不属于医疗行为

在大陆法系侵权责任构成要件理论中，为取得患者有效同意的说明义务属于违法阻却事由，说明的对象是医疗行为，因此，可以排除在医疗行为的范围之外。但是，告知行为本身仍受国家法律约束。

3.疗养指导说明属于医疗行为

一般认为，主给付义务中的诊疗义务是典型的医疗行为，但医务人员履行疗养指导说明义务是否属于医疗行为？如指导糖尿病患者的饮食、骨折患者术后的功能锻炼、服药时禁忌的食物等，这类医疗指导说明与诊疗义务的界限非常模糊，且属于诊疗行为中必备的一环，应该认定为医疗行为，否则，应认定为健康宣教。

我国的健康宣教制度，包括医疗机构内的健康宣教和社区的健康宣教。宣教的内容包括疾病的病因、疾病的预防、疾病的治疗、日常生活注意事项、医院的管理制度、国家的法律法规等，其立足点在于“教育”，其作用是保障患者知情权，确保诊疗行为的顺利进行，因此，不应一概认定为医疗行为。当宣教的内容属于诊疗所必需时，则应按照疗养指导说明来处理。

4.转诊说明属于医疗行为

下级医疗机构向上级医疗机构、综合医院向专科医院转诊患者非常普遍。特别是全科医生，其作为“看门人”的作用就是识别转诊。转诊决定是医生基于对自己及所处医疗机构的技术水平和条件的判断、现行法律法规的规定，针对患者的诊疗需求，而作出的让患者转入其他医疗机构进行治疗的决定。因此，转诊是医务人员基于专业判断作出的、直接关系到患者的生命健康的行为，应该认定为医疗行为。

二、主体角度的医疗行为

（一）医疗行为是自然人的行为

部分学者认为，医疗行为指医疗机构及其医务人员实施的诊疗护理及后勤和管理工作的总和，理由是《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》规定：诊疗护理工作包括为此服务的后勤和管理。相应的定义是：医疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和^[24]，相当于《执业医师法》《医疗机构管理条例》中的“执业”。

一般来说，医务人员与医疗机构属于雇佣合同关系，医务人员的行为视为医疗机构的行为，医疗机构就医务人员的侵权行为承担替代责任。就医疗行为本身来说，仍然只能由医务人员实施，且医疗合同是由诊疗、护理、买卖、住宿、运输等一系列合同所组成，对医疗机构来说，除了适用医疗行为规制方面的法律外，还适用《产品质量法》《合同法》甚至《消费者权益保护法》等，如果将医疗机构的行为也视为医疗行为，无疑会大大降低医疗行为的特殊性，因此，医疗行为应限于自然人实施的行为。

（二）医疗行为的实施者不限于医务人员

有学者认为，医疗行为必须是由医务人员实施的行为^[25]，非医务人员以及自称（非法行医）、自认（民间医生）具有医学知识者实施的“诊疗行为”都不属于医疗行为。随着急救知识的普及，心肺复苏、外伤处置等典型的医疗行为往往由非医务人员实施，如志愿者、消防人员、一般群众等接受过培训的人员。理论上，医疗行为本身不应包含太多的价值判断，非医务人员实施的行为能否认定为医疗行为，取决于行为的内容而不是行为者的身份。因此，医疗行为的实施者不应拘泥于医务人员，鉴定机构也无权以被鉴定人不具有医务人员的正式身份而拒绝鉴定申请。

（三）提供诊疗信息的行为可能属于医疗行为

患者到医院就诊，往往不清楚自己需要找哪个专科的医生求治。一般来说，需要咨询提供挂号服务的工作人员。如果挂号人员提供的信息错误，导致病情延误，是否属于医疗过失？如果提供咨询的是专门的咨询或者导医服务人员呢？一般来说，这类信息的提供需要医学判断，信息错误也会对人体产生危害。提供挂号服务的人员并不要求具有医学专业技术知识，提供信息的行为不应属于医疗行为；如果信息提供者属于医务人员，则其应该具备特定医学知识，提供咨询的行为属于医疗行为。

随着疾病知识的普及，常见病、多发病的预防、保健、诊断、治疗措施的广泛传播，非处方药的自由购买，非专业人员常常掌握某些专业知识，如糖尿病、高血压、风湿病等的药物治疗方法，医务人员提供该类知识则属于医疗行为，非医务人员之间相互交流则不属于医疗行为。

如果提供该类信息者为掌握医学专业技术知识但没有执业许可证的人员，如退休医生、执业许可证被注销的医生，其行为是否属于医疗行为？本书认为，应考虑知识的普及程度，如果该类知识非常普及，则不宜作为医疗行为对待；如果该类知识专业性较强，则应从严把握，按照医疗行为对待比较合适，必要时，还可追究该类人员非法行医的责任。

另外，由于职业关系，医务人员往往是周围熟人或者仅仅是认识的人的义务咨询员，孩子感冒了该吃什么药、颈肩痛该如何缓解、病情有了变化是否该增加药量等，这类免费咨询服务是否属于医疗行为？本书认为，应根据服务提供者与服务接受者之间的关系区别对待，如咨询发生在医务人员与“老患者”之间，则宜按照医疗行为对待；如没有该类关系，则不宜按照医疗行为对待。

（四）生活护理不属于医疗行为

护工，是在社会对护士的专业技术水平要求提高且人员短缺的情况下，为患者提供生活护理的医疗机构工作人员，其主要职责是“护”，但其身份是“工”。尽管护工需要具备一定的护理专业知识，但工作性质属于生活护理，因此，其行为不应认定为医疗行为。