一、不得推诿:逻辑转换的例证

按照法释〔2016〕5号第1条的规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，民事审判庭已经受理的，不要外推给行政审判庭；行政审判庭已经受理的，不要外推与民事审判庭。这体现了便民精神和效率原则，值得肯定。

有关不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议的案件，究竟由哪个审判庭审理，理论上争论不休，实务中相互推诿，已不止一例、两例。例如，有个儿子擅自将本属父亲的房屋登记在自己名下，父亲得知后诉请人民法院确认该房归其所有。基于该父亲所举《商品房销售合同》中的买受人、付款人均为其自己，税法关系中的纳税人也是他本人的证据，应将系争房屋的所有权确认给该父亲，这在主审法院内部并无分歧。当然，在系争案件究竟是适用《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第19条第1款的规定，还是适用《物权法》第35条关于排除妨害的规定以及第34条关于返还原物的规定方面，意见不一。与法释〔2016〕5号以及本文最直接相关的分歧是：民事审判庭坚持该案应由行政审判庭审理，裁判更正登记；行政审判庭认为该案属于房地产权属之争，理应由民事审判庭审理。这使作为系争房屋的真实所有权人的父亲很无奈，干着急。

之所以出现这样的问题，存在不同见解，是因为人们对不动产登记的法律属性及由此决定的法律适用的看法不同。

行政行为说认为，在中国，不动产物权登记由行政部门或由其授权的事业单位实施，故不动产物权登记系行政行为。^[1]依据该说，此类案件由行政审判庭管辖，符合逻辑。当然，如此确定管辖，有其弱点，那就是从概率的角度看，行政审判庭的法官一般而言不如民事审判庭的法官熟悉民法及不动产物权变动制度及其理论。

组合行为说主张，登记行为不是一个一次性行为，而是一系列行为的组合……一个完整的登记行为由两部分组成，其一为当事人独立完成的部分；其二为由登记机关完成的部分。前者是前提和基础，后者是一定的国家机关所进行的审查和批准行为。在这个意义上，笼统地说登记行为就是一个公法行为，显然是不妥当的。严格说来，登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合。其中成为构成物权行为要件障碍的，仅是登记机关所实施的登记许可的公法行为……我们完全可以将登记行为认定为物权行为分而治之，即将其中当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件；而将登记机关所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查和批准行为同等看待，认定为物权行为的生效要件。^[2]据此学说，不动产物权变动以及出现于登记申请环节的争议由民事审判庭审理，顺理成章。至于出现于登记许可领域的纠纷，是由行政审判庭管辖还是由民事审判庭处理，取决于“拍板者”的理念及所遵循的逻辑。如果孤立地看待登记许可与不动产物权变动，机械地适用法律，就很可能遵循登记许可为行政行为→适用行政法→由行政审判庭管辖的结论。反之，如果侧重点和视角转换，看重登记机关所实施的登记许可的公法行为系不动产物权变动的生效要件这个性质和功能，坚持它应被纳入不动产物权变动制度之中、不可将之与不动产物权变动制度割裂开来的观点，那么，不动产登记错误由民事审判庭于审理不动产物权变动的纠纷时一并处理，这在逻辑上也是顺畅的。

关注事物的核心和关键的理论，一方面承认不动产登记的行为本身在中国现行法上属于行政行为，另一方面主张不动产登记系不动产物权变动的生效要件，这与合同法上的吸收说具有异曲同工之妙。在典型合同附其他种类的从给付（双方当事人所提出的给付符合典型合同，同时附带负有其他种类的从给付义务）的场合，如甲商店向乙酒厂购买散装酒，约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。其中，买卖合同为主要部分，借用合同的构成部分为非主要部分。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。^[3]

在这里，至少存在孤立的行政法主义、封闭的民法主义和相机而定的变通主义及其选取的问题。按照前两种主义中的任何一种，不动产物权登记错误的诉争均须固定地由行政审判庭或民事审判庭管辖，不然，就不合逻辑；而不动产物权变动本身以及引发这种变动的买卖、赠与、互易等原因行为领域的纠纷，一律由民事审判庭处理，否则，就事理不通。可是，为了便民与效率，转换逻辑———哪个审判庭先受理不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议的案件，就确定地由其处理到底，这也是可以接受的。法释〔2016〕5号第1条显然运用了这种逻辑的转换。

受理、审理，首先是程序，程序为实体法的运行开辟通道，提供平台，使得不动产物权的归属与作为不动产物权登记基础的买卖合同等原因行为方面的争议得到解决。民事审判庭与行政审判庭的分工，固然为程序法上的现象，但实则内在于实体法的本质属性及要求，事关民法和行政法的分野、运行与演化。

[1]应松年：《行政法学新论》，246页，北京，中国方正出版社，1998；崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》，238页，北京，中国法制出版社，1995；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），199页，北京，法律出版社，1998；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，187页，北京，中国法制出版社，2001；王达：《物权法中的行政法问题：不动产登记制度》，载《人民法院报》，2007-03-27；[德] LentGSchwab，Sachtbenrencht，17Aufl.1979，S.43f.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），5页，北京，北京大学出版社，2009。

[2]王轶：《物权变动论》，93页，北京，中国人民大学出版社，2001。

[3]王泽鉴：《民法债编总论ű基本理论ű债之发生》（总第1册），97页，台北，三民书局，1993。