三、招标代理机构的选择

《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。”《招标投标法实施条例》第十三条规定：“招标代理机构在招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”

（一）招标人应当选择招标业务精通、经验熟悉、信用良好的招标代理机构

至于招标代理机构的选择方式，尚没有明确法律规定，可采用直接委托的方式确定代理机构，采用招标方式确定招标代理机构也未尝不可。在选择招标代理机构时，应对招标代理机构的实力、业绩等进行综合评价，选择既具有较高业务能力，又具有良好执业道德的招标代理机构。

招标代理机构作为受托人处理招标事务，如违法代理，按照《民法总则》有关民事代理的规定依法处理。招标代理机构无代理权限或者超越代理权限承担招标业务且招标人不予认可的，在法律上属于无权代理行为，如果招标人明知道或者应当知道招标代理机构无权代理而默认其代理行为的，则按照《民法总则》的规定由无权代理机构和招标人承担连带责任；如果招标代理机构弄虚作假，则招标人对投标人不承担责任，招标代理机构责任自负。

实践中也存在招标人同时委托两个招标代理机构联合从事同一项目的招标业务，根据民法上关于可同时委托两人以上办理同一受托业务的规定，法律并不禁止该种做法，但是对于一般性的招标项目，招标代理服务费相对较低，技术和管理简单，不会出现很大的风险，即使出现风险，招标代理机构也能承受和处理，故无须联合代理招标，这样不利于招标工作的整体协调。只有在招标项目特别复杂、规模和投资巨大、技术标准要求很高，招标任务负担重，一家招标代理机构单独招标难以胜任等情况下，才可以考虑联合代理招标。

（二）招标人应与招标代理机构签订书面的招标代理合同

代理权是招标代理的基础。被代理人的授权，是代理机构进行代理行为的前提和依据。招标人与招标代理机构之间是民事代理合同关系。招标代理机构可代理招标人编制招标方案、招标公告（投标邀请书），编制资格预审文件和招标文件并发售和澄清，接收投标文件，组织开标、评标，协助签订中标合同等业务。《招标投标法实施条例》第十四条规定：“招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同。合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。”

1. 招标代理合同的内容

招标代理机构应当与招标人依法签订书面形式的招标代理委托合同，有利于明确双方权利义务，督促各方全面如实履约，确立解决争议的证据，有利于第三人知悉招标代理双方当事人代理关系的存在，确保招标行为的可信度，还有助于行政监督部门对招标代理活动进行监管。

招标代理合同应明确委托招标范围、招标代理服务内容、履约期限、收费标准、支付方式等事项。应当在招标代理书面合同中具体、明确规定招标代理机构在招标、投标、开标、评标、中标、签订合同等环节的职责、权限。招标代理合同应当做到条款完备、内容严谨、权利义务明确。如原建设部、国家工商行政管理总局发布的《建设工程招标代理合同 》（GF—2005—0215），内容主要由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，主要包括合同当事人名称、工程概况、代理的项目名称、双方一般权利和义务、委托代理报酬与收取、违约、索赔、争议解决，合同订立时间、合同生效条件、合同变更、生效与终止以及组成本合同的文件、词语定义和适用法律等条款。

2. 签订招标代理合同应注意的事项

（1）明确合同双方的权利。应重视的条款有：

第一，招标人有权确定招标采购需求，审定资格预审文件或招标文件中的主要条款，而且也应该重点审查这些条款。

第二，招标人有权要求招标代理机构提交详细的招标组织与实施计划和方案并监督其严格按计划实施。

第三，招标人有权监督招标代理机构依法招标，要求招标代理机构在出现非正常情况或重大问题时及时向招标人汇报，而不得擅自决定。如查实招标代理机构确有超越招标代理合同且未征得招标人同意从事招标代理活动的，有权单方终止招标代理合同，并追究招标代理机构的责任。

第四，招标代理机构有权在受托范围内运用其专业知识独立表达意思，在招标投标过程中不受任何非法干扰；同时在遵守国家相关法律法规的前提下，有权拒绝招标人的不合理要求。

第五，招标代理机构有权取得相应招标代理服务费。

第六，招标代理机构在招标代理过程中遇有不明事项，有权要求招标人及时明示、答复。

（2）明确合同双方的义务。应重视的条款有：

第一，招标人应当按照合同约定向招标代理机构提供与招标项目有关的资料，并对其完整性、准确性负责。

第二，招标人应当在合同约定的时间内，对招标代理机构草拟的各类招标采购法律文件有义务确认，对招标代理机构书面提交并要求答复的事宜有义务及时作出书面答复，还有义务确认中标结果、澄清和修改招标文件、答复质疑等。

第三，招标人应做好配合协助工作，授权熟悉招标项目的代表与招标代理机构保持联系，代表招标人负责及时处理各种问题。

第四，招标代理机构应按合同约定的范围认真负责地承办招标业务，负责编制招标公告、招标文件并提交招标人确认，负责发布招标公告、发售招标文件，组织开展开标、评标活动，督促、组织签订合同，保证招标投标程序的合法性与规范性，不得有违法违规行为侵害招标人和投标人的合法权益。

（3）明确合同双方的责任。应重视的条款有：

第一，由于招标人的原因，致使招标失败或重新招标，应由招标人承担招标失败或重新招标的责任。

第二，招标代理机构在履行招标代理合同约定义务的过程中，由于招标人的主观干预，给招标代理机构造成损失及责任的，由招标人承担。

第三，招标代理机构对招标人或第三人所提出的问题不能按时核实答复，导致合同不能全部或部分履行的，招标代理机构应承担责任。

第四，由于招标代理机构不当代理或表见代理给招标人造成损失的，招标代理机构应当予以赔偿，具体赔偿金额在合同中约定。

相关案例2-9 招标代理机构被索赔

某局域网横向传输网专线线路租用项目招标公告规定投标截止时间为8月21日9点。但在8月16日，招标代理机构发现招标文件中有一项实质性要求可能产生歧义，于是对招标文件进行修改。8月21日，开标、评标活动如期举行。有投标人提出质疑，认为不满足应当在投标截止时间15日前修改招标文件的要求，行为违法。招标代理机构遂决定否决投标，重新组织公开招标。10月21日，第二次招标结束，排名第一的B公司中标，第一次招标排名第一的A公司则位居第二。A公司投诉，认为由于招标代理机构违反程序否决投标，重新招标后泄露了其优惠报价和先进的技术方案，使其在第二次招标中无法体现优势而不能中标，要求赔偿其第一次如果中标可得的70万元利润。

评析：投标人参与投标需要投入大量成本，参与两次投标，投标成本势必成倍增加。本案例中，由于招标代理机构失误，导致否决投标，应赔偿投标人的投标成本损失。另外，由于第一次开标时已公布各投标人的投标报价方案，第二次招标时各投标人必然都会考虑其他投标人第一次投标信息并适当调整其投标策略，改变原竞争格局和优势地位难以避免。投标人如有充足理由，可以要求赔偿其实际损失。

（4）招标代理机构应当在招标人的委托权限内办理招标事宜。招标代理机构应当与招标人签订书面的招标代理合同，在合同约定的授权范围内从事招标代理业务，并按照国家有关规定收取费用；超出合同约定实施代理的，依法承担民事责任。招标人对招标代理机构的授权是招标代理机构办理招标事务的基础，代理权限的范围即代理机构以被代理人名义进行活动的全部业务范围。根据《招标投标法》第十五条规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。如果招标代理机构超过招标代理合同授权范围从事代理权以外的行为，根据《民法总则》的规定，除非事后获得招标人认可，否则由此发生的法律后果由招标代理机构自行承担。因此，在招标代理合同中，应当尽量充分考虑各种可能发生的情况，将代理权限范围规定的更加具体、明确，以保证招标人和招标代理机构都能够在合同规定范围内履行各自的职责。

《招标采购代理规范》第4.1.1项规定了招标代理服务范围主要包括：（1）拟订招标方案；（2）编制资格预审文件；（3）发布资格预审公告；（4）发售资格预审文件；（5）对资格预审文件进行必要的澄清与修改；（6）接收资格预审申请文件；（7）组织资格审查；（8）向申请人告知资格审查结果；（9）编制招标文件；（10）发出投标邀请书或发布招标公告；（11）发售招标文件；（12）组织潜在投标人踏勘现场；（13）组织召开投标预备会；（14）对招标文件进行必要的澄清与修改；（15）收取投标保证金；（16）接收投标文件；（17）组织开标；（18）组织评标；（19）评标结果公示；（20）协助定标；（21）发出中标结果；（22）协助签订合同；（23）退还投标保证金；（24）编制招标投标情况报告；（25）招标资料收集及移交；（26）协助处理异议；（27）协助处理投诉；（28）合同咨询及其他服务。

招标人可选择招标代理机构对招标项目实行全过程代理，也可对招标项目实行部分代理，仅委托招标代理机构负责办理部分环节、特定范围的招标采购事宜，如编制资格预审文件、编制招标文件等。具体代理范围在招标代理委托合同中作出明确具体约定。