三、招标投标法律适用的基本规则

（一）招标投标领域法律效力的层级

除《招标投标法》《招标投标法实施条例》外，部门规章及各省、自治区、直辖市出台的众多地方性法规、政府规章以及各个层面出台的规范性文件林林总总。按照法律效力不同，招标投标的相关法律法规主要分为四个层级：

第一层级是全国人大及其常委会颁布的法律，如《招标投标法》《合同法》《建筑法》《政府采购法》等。

第二层级是国务院颁布的行政法规，如《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》。

第三层级是地方性法规，如《浙江省招标投标条例》。

第四层级是部门规章和地方政府规章，如《工程建设项目施工招标投标办法》《评标委员会和评标方法暂行规定》《电子招标投标办法》等。

第五层级是规范性文件，如《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。

（二）法律适用原则

当不同层级法律规定对同一问题有不同规定时，如何适用法条来解决，这是经常遇到的问题。依据《立法法》，应当按照“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的冲突解决规则来解决招标投标领域的法律适用问题。

1. 不同层级的法律冲突的解决

根据《立法法》第八十七条、第八十八条、第八十九条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，也就是说《招标投标法》的效力高于《招标投标法实施条例》，后者是对前者的相关规定予以细化、补充完善。行政法规的效力高于地方性法规、规章，也就是说《招标投标法实施条例》的法律效力高于《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》等部门规章以及各省（自治区、直辖市）人大或其常委会制定的地方性法规，这些部门规章的规定如果与前者相违背时，应适用前者的规定。针对不同的采购项目实际，如果部门规章、地方性法规对《招标投标法实施条例》没有涉及的事项进行明确规定的，从其规定。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。这些也是在招投标活动中，对同一事项出现不同层级的立法都有规定，且不一致时，如何适用法律的基本规则。

相关案例1-7 按照“上位法优于下位法”原则适用法律

发电公司就电厂扩建项目（经国家发展改革委核准）设备招标，第一中标候选人向发电公司致函称其放弃第一中标候选人资格，第二中标候选人也被投诉不具备投标资格。发电公司决定根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定重新招标。第三中标候选人认为《××市招标投标条例》第三十七条第二款规定“排名第一的候选人放弃中标或因不可抗力不能履行合同，或未依据招标文件在规定期限内提交履约保证金的，招标人应当确定排名第二的候选人为中标人。排名第二的候选人因前述原因不能签订合同的，招标人应当确定排名第三的候选人为中标人。排名前三名的中标候选人均不能签订合同的，应当重新招标”，根据该规定，当前两名中标候选人都不适合中标的情况下，发电公司应当确定其为中标人，因此起诉。

法院认为：本案应适用《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”根据该条规定，第一中标候选人因故放弃中标，招标人可以依次确定第二或第三中标候选人替补中标，也可重新招标。招标人的做法并无不当。

评析：本案中《××市招标投标条例》第三十七条与《招标投标法实施条例》第五十五条存在冲突，按照前者规定，第一名、第二名中标候选人不符合中标资格的，第三名中标候选人自然递补中标；但依据后者规定，第三名并不必然递补中标，招标人也可决定重新招标。按照“上位法优于下位法”的原则（《立法法》第八十八条明确规定行政法规的效力高于地方性法规、规章），因《××市招标投标条例》是地方性法规，《招标投标法实施条例》是行政法规，因此本案应优先适用《招标投标法实施条例》第五十五条规定，即招标人可以重新招标。

2. 相同层级的法律冲突的解决

相同位阶的法律规范针对同一问题的规定不一致时，适用“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的法律适用规则处理。

根据《立法法》第九十一条、第九十二条、第九十四条、第九十五条规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。例如，在强制招标项目之列的某省工程建设项目施工招标，既要执行《工程建设项目施工招标投标办法》，同时亦适用该省招标投标办法。

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，如对于电子招标时开标、投标的一些具体程序规定，与传统招标方式要求不同（如传统招标项目开标时招标人可以不参与，但电子招标时必须投标人配合对其投标文件进行解密），对这项程序应遵从《电子招标投标办法》的规定，机电产品国际招标应优先适用《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定，如国家发展改革委等九部委令第23号对11件部门规章进行修订，在实务中要注意执行这些修改后的规定。

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

最高人民法院为适用相关法律规定颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等司法解释，在法院处理相关招标投标争议时亦应适用，也是我们从事招标投标活动的法律依据。

面对实务中出现的具体问题，当法律、行政法规、规章乃至规范性文件都没有具体规定时，可依据《民法总则》《合同法》《招标投标法》等法律规定的自愿、平等、诚实信用，公开、公平、公正等基本原则以及交易惯例来分析和处理。