第二章 所有权概述

第一节 所有权的概念

无论是古代还是现代，在大多数具备一定文明程度的社会中，私人所有权都是整个经济秩序和法律秩序赖以建立的基石，[1]是大多数其他社会制度所紧紧围绕的“核心”。然而，尽管其重要性如此巨大，现代学法者却普遍认为对所有权这一概念在理论上进行阐释是一件非常困难的事。因为它非常抽象，所涵盖的范围又极为广泛，再加上其在法哲学上的重要地位，以至于有学者认为“所有权”与“权利”在本质上就是同一的，唯一使二者得以区分的要素就是所有权的客体——物。

确定现代法上的所有权概念困难重重，而要研究罗马法上的所有权概念所面临的困难就更为巨大。要研究罗马法上的所有权，研究者首先要做的就是抛开对现代所有权理论的种种根深蒂固的认识。因为现代所有权概念虽然源于罗马法，但不能反映其在罗马法中产生、发展、演变的历史过程，它更多地体现了优士丁尼时代的所有权概念，再加上近代学者的发展，因而与更为古老的历史时期的情况已相去甚远。古罗马所有权制度的发展并非简单地取决于社会经济条件的变化，而是同时受到了政治、文化、民族传统等多种因素的影响，这就决定了它的发展有着独特的历史轨迹，不能与古代或现代任何其他民族的所有权制度进行简单类比。因此，研究罗马法所有权制度就是研究一种原本非常狭隘的财产支配观念如何在古罗马不同时期的政治、经济、文化条件下逐步发展成为近现代各国私法制度奠定基础的“所有权”。

一、术语问题

在古罗马的不同历史时期，先后有三个拉丁文术语用于表示“所有权”，它们分别是mancipium、dominium和proprietas。[2]在这三个术语中出现最早的是mancipium，在前古典法时期即已存在。该用语最基本的含义是指家父权力，即家父对家内其他成员及全部财产的绝对支配权。由于当时尚未形成独立、完整的所有权理论，因而人们很自然地用表示一般支配权的术语来表示对物的绝对支配。[3]到了古典时期，mancipium的这一含义即已消失，人们开始用另外一个术语——dominium来表示所有权。和mancipium相似，dominium也有多重含义，“所有权”只是其中之一。在广义上dominium表示一般的支配，有时古典法学者甚至将其等同于权利（ius），[4]所以在原始文献中会出现以下这些表述：dominium ususfructus（用益权）、dominus hereditatis（遗产权利人）、dominus litis（诉讼权利人）等，只有在dominium没有附加任何限定的情况下才指所有权。

这三个术语中出现最晚的是proprietas，虽然其最早出现的时间已不可考，但一般认为在公元一世纪早期该用语即已得到广泛运用。从词源上看，proprietas来源于proprius，是后者的抽象名词形式。Proprius的含义是“自己的”，由此可知proprietas的基本含义就是指对自己之物的权利。与mancipium和dominium不同， proprietas的含义较为单一，仅用于表示所有权。在古典法时期的原始文献中dominium和proprietas都被用来表示“所有权”，二者之间不存在明显差异。例如，在D.29，5，1，1中乌尔比安就指出dominus（所有权人）就是对物享有proprietas的人，即使该物的用益权属于他人。而在D.41，1，13pr.中尼拉提乌斯也指出“如果代理人基于我的委任为我购买了某物，并且该物以我的名义被交付给他，那么该物的dominium（亦即proprietas）即使在我不知情的情况下也仍归属于我”。[5]从以上两个片段可以看出在原始文献中这两个术语被当作同义语使用，二者并不存在差别。但也有学者认为二者在含义上仍有差异，具体而言，proprietas侧重于物的归属，而dominium则侧重于主体的意志。[6]笔者认为这种差别仅存在于词语的原始含义之中，在具体的运用上找不到相关的依据，文献中的通常做法仍是将二者作为可以互换的同义语使用。到了后古典法时期，proprietas的运用更为广泛，逐渐成了表示“所有权”的最一般的用语。

除上述三个表示所有权的术语外，在早期罗马法中还有另外一种表示所有权的方法，即用词组“Haec res mea est”（此物是我的）来表示，并且通常还会加上后缀ex iure Quiritium（根据奎里蒂法）。[7]在早期，人们对所有权的抽象性还未形成充分认识，因而使用更为直观的“物是我的”的方式来表达，强调了物对主体的归属性，且这种表达方式也符合古罗马民族固有的语言习惯。Res mes est导致的一个重要结果就是使所有权与其客体合二为一，因为“物是我的”与“物的所有权是我的”二者的含义完全一致。在原始文献中存在许多用“物”代替“所有权”的例子，比如将有体物（实际上应当是对有体物的所有权）与无体物作为财产的组成部分。[8]虽然这并非先民们有意识的创造，但的确对后来的所有权理论产生了重要影响。

二、原始文献中的所有权概念

虽然流传至今的罗马法原始文献卷帙众多，但人们却很难在其中找到有关所有权的概念性表述。因此，我们只能在古罗马法学家有关所有权的一般性论述中寻找与其概念相关的片段，并以此作为分析其概念的基本依据。但遗憾的是即使这样的片段也不多，其中比较重要的包括以下几项：

在D.1，5，4pr.中弗罗伦丁指出“自由就是每个人做他喜欢做的事情的自然权利，但是那些由于强力或法所禁止的事情除外”。[9]这句话是对自由的定义，表面上与所有权无关，但有些学者却认为它同样也体现了所有权的本真含义。这是因为首先这里的“自由”并不是指人的精神自由或政治自由，而仅仅是指个人自由，而所有权与个人自由之间存在着密不可分的关系。古罗马承认人的个人自由，这构成了其所有权制度产生、发展的基本社会条件，而该制度反过来也促进了个人自由的精神，因此这一对自由的定义也同样适用于所有权。[10]笔者认为这种解释虽有其合理性，但也存在一些问题。直接将“自由”作为所有权的定义虽然在一定程度上表明了其本质，但这种“表明”更多是理念性的。私法体系中的所有权并非一种框架性权利，而是有着具体的法律内涵和效力，因而仅从理念上揭示其价值核心尚不足够，还需要在法理上使其进一步具体化。

另一个片段是君士坦丁皇帝的一项敕令（C.4，5，21），该敕令规定“受任人在执行委任事务中不仅要承担财产责任，还要承担道德责任。因为虽然除了少数例外每个人都有权以最广泛的方式处分自己之物，但在处理他人事务时却必须尽到最大注意义务，不能遵守这一规定的人即存在过错”。与前一片段一样，这一片段也不是关于所有权的，而是关于委任的。但其中的一句话“虽然除了少数例外每个人都有权以最广泛的方式处分自己之物”却体现了所有权的本质含义，可以看作对所有权的一种定义。与前一片段中“做他喜欢的事情”相比，“以最广泛的方式处分自己之物”显然更准确、具体地指出了所有权作为一种财产权的本质特征。该定义将所有权的本质定位为“处分”，与现代法的所有权定义已基本没有差别。

除了上述片段之外，原始文献中还有一句法谚式的所有权定义，即“所有权就是使用和滥用自己之物的权利”（ius utendi et abutendi re sua）。这句话中的abutandi的本意是“滥用”，但法学家在解释这句话时一般将其理解为“消费”，即所有权人对非消费物可以使用，对消费物可以消费。[11]这句话强调了所有权的绝对性且未加任何限制，因而其含义并不准确。但它通过“滥用”一词表明了所有权的行使不受物的经济用途、一般社会利益及经济理性的约束，这种观念构成了一些法律规则的基础，如乌尔比安曾指出善意遗产占有人只在现存增加的价值范围内承担返还义务，即使他将遗产作为自己之物花费掉、丢失掉甚至挥霍掉都不对继承人承担返还义务（D.5，3，25，11）。该结论的理论基础就在于任何所有权人，不论是真正的还是假想的，都有权按照自己的意愿处置其物，除了法律规定之外该行为不受任何限制，也不因此向任何人承担义务。

以上就是原始文献中有关所有权概念的一些片段，可以看出这些片段并非专门针对所有权，而是在论述其他问题时顺带提及所有权，而且内容也非常简练，并未深入展开论述。造成这一现象的主要原因是古罗马法学家并不十分重视抽象的理论定义，而更多的是从实践问题出发总结出具体的法律规则，再将相关规则予以整合，形成内部自治的法律制度。因此，虽然缺乏一般的所有权概念，但罗马法学家却极其重视对所有权的具体问题进行分析，并就所有权制度的各项内容（相邻关系、取得方式、共有关系、保护手段等）形成了内容极为丰富的规则体系，并对现代所有权理论产生了直接且重大的影响。

三、后世罗马法学家的所有权概念

虽然古代法学家不重视所有权的抽象定义，但自注释法学派以来的各时期的法学家们都无不将确定所有权的概念作为其研究的根本要务。中世纪以来有影响的法学家对所有权所作的定义不胜枚举，以下就择其要者予以列举。

中世纪学者的定义：所有权是在法律没有禁止的范围内对有体物的完满处分权（巴托鲁斯）；绝对的所有权就是能转让物的完整支配权（巴尔多斯）；所有权就是完满的处分权（阿尔洛多斯）；所有权就是在法律或协议不予禁止的前提下完满处分有体物或可对其提起所有物返还之诉的权利（古阿奇乌斯）；所有权就是不仅可以使用，还可以消费、转让有体物并在法律允许的前提下提起所有物返还之诉的权利（盖索尔）。

近代学者的定义：所有权就是体现绝对所有的权利，根据该权利某物完全属于某人并受该人意志的绝对支配（阿尔兹）；“某物是自己的”在法律意义上意味着该人的意志在与该物相关的所有关系中起到决定性作用（温德沙伊德）；所有权在法律上是指某人对有体物的完全、排他的专有权（巴隆）；所有权的本质就是主体的私权对作为其意志对象的有体物的支配的抽象性和非限定性（伯恩金）；所有权是有体物与人的一种法律结合，这一结合将法律特征注入自然之物中，从而成为物本身的一种属性（布林茨）。

以上列举的是一些中世纪学者和19世纪德国潘德克顿学者对所有权所下的定义，这些定义之间的差异很大，为了便于分析，有学者将其大致归为三类：第一类强调了所有权的重要权能，即所有权的一些积极的本质要素，如使用、收益、转让、提起返还之诉等。第二类强调了物的归属，即所有权意味着某物属于某人。第三类则强调了主体意志对物的支配。[12]这三类定义体现了确定所有权概念的三种方式。第一种方式的问题较为明显，这是因为所有权是一种高度抽象和概括的权利，它包含了对物的全部现实和潜在的利用可能，有些利用方式甚至还无法被人们想象，但无疑也属于所有权的范围。因此，所有权与地役权等定限物权不同，不宜以列举权利人积极权能的方式来确定，因为其他权利的权能是有限的，而所有权的权能则是无限的。此外，这种定义方式也无法使所有权与用益权、地上权等权利相区别。因为就权能而言，这些权利与所有权非常接近，权利人在权利行使上甚至比所有人的地位更为突出。一种定义如果不能体现出其所表现的概念的本质属性，使其与其他概念相区别，那么该定义的合理性就存在问题。后两种定义一种强调“归属”，另一种强调“支配”。二者的立场其实非常接近，从物对人的从属性上看是“归属”，从人对物的统治力上看是“支配”，它们是从两个角度来说明所有权的绝对性。这两种定义方式虽然都具有合理性，但相较而言“支配”更能体现出所有权的本质，“归属”则多少有些比喻的意思，在精确性和直接性上略有不足。因此，结合后世法学家对罗马法所有权的定义，我们认为罗马法所有权就是“所有权人对物的实际的和潜在的最广泛的支配”。[13]

四、罗马法所有权的特征

通过上述分析可以看出，罗马法上的所有权就是指人对物的绝对支配权，体现了物对人在法律上的“归属”状态。这一概念与现代法几无差别，但这并不意味着其所包含的内容也是如此。实际上，古罗马民族有其固有的法律观念和社会、经济条件，以及所有权在罗马法的不同历史阶段的发展、变化都决定了它具有一些典型的特征。

第一，古罗马所有权的客体以有体物为限。[14]罗马法中虽然存在“无体物”的概念，但“无体物”并非真正的物，它所表示的并非客观的物质存在，而是财产性法律关系，只是由于其可以成为人的财产的组成部分，因而具有了与有形财产相对的地位。而所有权在罗马法中是指对客观实存之物的支配权，因而无体物不能成为其客体。尽管如此，在原始文献中还是存在dominium hereditatis（遗产所有权）、dominium litis（诉讼所有权）等表述，但这里dominium的确切含义应该是权利，即使将其理解为所有权，也应当明白这里只是类比意义而非本来意义上的所有权。正如有些国家将知识产权称为“智力所有权”，这绝非意味着将这些权利视为所有权。

第二，古罗马私人土地所有权的范围随着古罗马国家土地制度的变化而逐渐扩大。[15]在任何一个社会中土地都是财富之母，对土地的权利都是所有权利中最基础、最核心的内容，古罗马也不例外。实际上罗马法的所有权理论就是以土地所有权为基础发展起来的。在罗马建立之初，私人土地都由国家分配，范围非常有限，在流转上也受到种种限制。私人间的土地以边界（limitatio）为限。私有土地以外的土地由氏族、国家享有，被称为“公地”（ager publicus），这些土地占据了全部土地的绝大多数。对于公地公民个人只能进行事实上的占有，不能享有任何法律上的权利。后来由于历次土地改革以及法律制度的发展，越来越多的公地可以为私人所有，到了优士丁尼时期，原本严格的公地、私地界限已经基本消失，原则上所有土地都可为私人所有。

第三，对所有权的限制逐渐增加。在罗马人的固有观念中，所有权是一种极其绝对的权利，除了最为必要的相邻关系之外，所有权不受任何外在力量的限制。因此，在早期不仅国家不会干预私人所有权，而且法律也没有规定私人之间可通过用益物权来限制所有权的行使。到了后期，随着社会、经济条件的变化，相邻关系的规定日益完善、用益物权制度逐步建立，国家基于公共利益颁布各种命令限制私人所有权的行使，所有权所受的限制不断增加。这说明罗马法越来越关注不同权利人之间利益的协调以及对一般公共利益的维护。

第四，罗马法所有权的高度绝对性还体现在其吸收性上，即土地所有权人可以取得土地之内的一切物，如埋藏物、矿藏、植物、建筑物、无主物等，这些物一旦与土地结合其权利就会自动依附于土地。这一原则虽然与所有权的绝对性相符，但不符合效率原则和公平原则，因此罗马法发展出一系列专门调整埋藏物、添附物、无主物、矿藏等归属的法律规则。这些规则更加符合社会生活的实际需要，成为所有权制度的重要内容。

第五，罗马法早期的所有权免除一切负担，包括国家赋税。[16]根据罗马人固有的传统观念，私人所有权是一种最高权力，个人不因其所有权向包括国家在内的任何人承担义务。因而早期罗马国家的赋税是人头税，而非财产税。公地占有人向国家（土地所有人）交纳赋税（实质是使用土地的对价），而私人土地的所有人则不需交纳赋税。这一状况直到公元三世纪才发生了根本改变，由于当时公地实际上已归私人所有，因此公地与私地的区分失去了实际意义。鉴于此，戴克里先皇帝发布了一项敕令，规定所有土地所有人都必须交纳赋税。这一规定对古罗马的土地制度以及所有权制度都产生了深远影响，从此公地与私地的区别不再具有实质意义。而到了公元六世纪，优士丁尼皇帝进一步废除了意大利土地（私人土地的客体）与公地之间的区分，这样二者之间连形式上的区别亦不复存在。[17]

以上就是罗马法所有权的基本概念和主要特征。从中可以看出，在概念层面上，其与现代法的所有权概念没有明显差别，这正说明了罗马法是现代个人主义绝对所有权概念的来源，而这种所有权观念与历史上其他民族的所有权观念迥然有别。但在特征上，罗马法所有权又与现代法不尽相同。罗马法不是继受某个固有的法律传统，而是其自身作为传统不断发展、演变而形成。在这样复杂的历史过程中，所有权概念也在不同阶段表现出其特有的特征。这些特征及其发展过程对理解罗马法以及现代法上的所有权理论都具有重要意义。