第1章 股东资格
001 公务员可否投资入股[1]
⊙裁判要旨
“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范；公务员作为隐名股东与显名股东签订的股权代持协议并不因违反上述规定而无效，可享有在代持协议项下相应股权所对应的财产权益，但不能被登记为显名股东。
⊙案情简介
一、2005年7月，弓展公司成立，工商记载：注册资本50万元，陈某甲出资35万元，占股70%；刘某某出资15万元，占股30%。其中，刘某某于2007年退股，但未作工商变更登记。
二、事实上，陈某甲实际出资30%，其余40%均系其兄陈某乙出资，陈某甲代持；刘某某实际未出资仅挂名，其替陈某乙代持3.33%，替张某某代持26.67%。陈某乙及张某某均为公务员。
三、2009年3月，陈某乙、张某某与陈某甲签订弓展公司股东协议，共同确认：陈某乙占股43.33%，陈某甲占股30%，张某某占股26.67%。该协议由陈某乙、张某某及陈某甲签名，弓展公司盖章。弓展公司并未按照股东协议内容进行工商变更登记，但各股东每年均按协议比例进行分红。
四、此后，陈某甲与陈某乙及张某某产生矛盾，陈某乙与张某某向法院起诉要求公司确认股东资格。陈某甲及弓展公司以陈某乙及张某某具有公务员身份等原因否认其股东资格，并拒绝为其办理工商登记。
五、上海市宝山区人民法院、上海市第二中级人民法院审理判定：陈某乙及张某某分别拥有公司43.33%和26.67%股权，但对二者要求工商登记的请求不予支持。
⊙败诉原因
首先，《中华人民共和国公务员法》 （以下简称《公务员法》）第五十三条第（十四）项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不因此影响合同效力。所以，陈某乙、张某某及陈某甲签订的代持协议（弓展公司股东协议）有效。
其次，《公务员法》前述管理性禁止性规范，与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。因此，陈某乙、张某某要求在工商局显名的“违法要求”不能得到法院的支持。但是，二人可以享有在代持协议项下相应股权所对应的财产权益，事实上的股东资格也可以得到确认。
⊙败诉教训与经验总结
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
第一，投资有风险，公务员需谨慎。虽然公务员因投资入股所签订的股权代持协议并不因违反《公务员法》的纪律规范而无效，但毕竟公务员投资入股属于一种违反管理性禁止性规定的“违法行为”，法院不会因协议有效就支持其在工商局显名的要求。另外，公务员投资入股还有可能遭受行政处分，前些年发生的神木法官投资入股事件，涉事法官不仅没有得到分红，还被任职县法院撤销职务，被县纪委常委给予党纪处分。
第二，对已签订股权代持协议的公务员来讲，首要的就是需要与显名股东维持好关系。另外，为确定股东资格，公务员也应当在未与显名股东及其他股东产生矛盾之前，要求各股东及公司签章确认其股东资格及股权比例，并保留好出资、分红、参与公司管理、参加公司股东会等各类证据。
⊙相关法律规定
《公务员法》
第五十三条 公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：
……
（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；
……
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
⊙本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
首先，《公务员法》第五十三条第（十四）项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不因此影响合同效力。故弓展公司以陈某乙、张某某违反前述规定为由，认为涉案股东协议无效的观点，本院不予采纳。
其次，原审判决以涉案股东协议，以及各方当事人在原审审理中对于出资事实的认可为依据，并结合由各方当事人签署的领取年度分红的收条、付款凭证、交涉短信等相互印证证据，认定陈某乙、张某某在弓展公司中享有相应比例的权益，并无不当。关于弓展公司对陈某乙、张某某的实际出资情况所持异议，并提出审计申请。本院认为，弓展公司法定代表人陈某甲在涉案股东协议上签署确认各方股份比例，且该协议上加盖有弓展公司的印章，因此，在无相反证据足以推翻协议内容的前提下，弓展公司所持异议不能成立。更何况，从各方当事人就弓展公司经营及财务管理的陈述看，陈某乙、陈某甲在不同时期曾任公司会计和出纳，参与弓展公司的资金管理，弓展公司所持异议也不具有合理性。因此，弓展公司在本案中提出的审计申请，本院不予准许。
最后，《公务员法》的前述管理性禁止性规范，是与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。有鉴于此，陈某乙、张某某上诉提出请求成为具有公示效力的工商登记股东的主张，与前述法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。尽管陈某乙、张某某不能成为工商登记股东，但是其应当可以享有在涉案股东协议项下相应股权所对应的财产权益。
⊙延伸阅读
公务员投资入股裁判规则（20个判决书全景式观察）
一、公务员投资入股的合同有效。因为“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规定，并不属于效力性强制性规定。公务员若违反了该规定，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。
案例1：河北省高级人民法院，应某某与承德市奥峰贸易有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书[（2013）冀民二终字第55号]认为：“关于应某某的身份是否为国家公务员，其投资行为是否有效的问题。应某某作为有完全民事行为能力的自然人，其投资行为没有违反《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，故本院对于应某某的投资行为及投资后的收益予以认可。至于应某某在投资入股时是否违反了2003年的《国家公务员暂行条例》对国家公务员的禁止性规定，应当由其所在单位及相关部门进行审查确认并予以处理。”
案例2：云南省高级人民法院，绍某等与香格里拉县康特钼矿业有限责任公司等股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2007）云高民二终字第183号]认为：“虽陈某某、周某某、叶某某作为公务员成为公司股东违反《中华人民共和国公务员法》第五十三条关于公务员不得从事营利性活动的规定，但该行为应由有关行政机关予以处理，并不能因此认定其原始股东资格不存在。且现三人已将股份转让给其他不具备公务员身份的人，康特公司不再存在公务员作为股东的情形。”
案例3：北京市第一中级人民法院，北京问日科技有限公司与高某股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2015）一中民（商）终字第5296号]认为：“《公务员法》中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高某违反上述法律规定，可按《公务员法》的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。”
案例4：太原市中级人民法院，崔某某与荣某某合同纠纷二审民事判决书[（2014）并民终字第1264号]认为：“关于崔某某身份对合同效力的影响。崔某某是万柏林区工商局工作人员，在其辖区外的襄汾县陶寺海军选矿厂入股，没有证据证明其利用职务便利，但作为公务员，参与营利性活动，违反了《公务员法》第五十三条‘禁止公务员从事或参与营利性活动’的规定。但该规定系管理性禁止性规定，限制的是主体的行为资格，并非效力性强制性规定（针对行为内容），不妨碍公务员违反资格限制而签订的合同的效力。崔某某身为公务员，参股公司是违法行为，但属于行政处分的范畴，不影响与其他人之间的民事行为的效力。”
案例5：温州市中级人民法院，王某某、李某与曾某某合伙协议纠纷二审民事判决书[（2014）浙温商终字第2053号]认为：“上诉人以被上诉人系公务员身份为由，主张双方当事人签订的合伙协议无效，理由不能成立，本院不予支持。虽然《公务员法》第五十三条第（十四）项规定公务员不得从事或者参与营利性活动，但该规定是管理性强制性规定，而非效力性禁止性规定，不能成为认定诉争合伙协议无效的理由。”
案例6：马鞍山市中级人民法院，马某某与安徽省含山瓷业股份有限公司决议效力确认纠纷二审民事判决书[（2015）马民二终字第00076号]认为：“含瓷公司改制为民营股份制公司后，通过的股东会决议，涉及国家公务人员施某某持有的163.96万股份，虽违反了《公务员法》第五十三条第（十四）项‘公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务’之规定，但该规定属于对公务员的行政管理性规定，不属于效力性强制性规范，不能当然引起其在公司持股无效。”
案例7：咸宁市中级人民法院，葛某、代某某与汪某某、龚某某、沈某某、徐某某、罗某某、梅某某、王某某、李某股权转让纠纷二审民事判决书[（2015）鄂咸宁中民终字第657号]认为：“《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《合同法解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。根据上述规定，《公务员法》第五十三条虽规定公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，但并未明确规定违反上述规定将导致民事行为无效，该条款不属于效力性强制规定。上诉人以长安口煤矿公司的实际股东或直接股东是个别国家公职人员为由请求认定合同无效的上诉理由亦不成立。”
案例8：驻马店市中级人民法院，刘某某与刘某股东资格确认纠纷二审民事判决书[（2015）驻民四终字第510号]认为：“关于飞翔公司以刘某违反《公务员法》第五十三条的强制性规定为由请求确认刘某不具备股东资格的主张，刘某系国家公务员，《公务员法》第五十三条规定：‘公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务’。该项规定是对公务员的一项纪律性约束，违反此项规定，应依照《公务员法》作出相应处理，但《公务员法》及相关法律未规定违反此项规定将导致刘某失去股东身份的后果，故飞翔公司的该项主张无法律依据，不予采纳。”
案例9：遵义市中级人民法院，上诉人遵义市明德机动车驾驶培训有限责任公司、卢某某因与被上诉人唐某某、张某股东资格确认纠纷一案民事二审判决书[（2016）黔03民终字第3754号]认为：“《中华人民共和国公务员法》中确有禁止公务员从事和参与经营性活动的规定，但该法律的实施是为了对公务员队伍进行管理，如有违反，将受到内部纪律惩处，显然不属于民事法律体系中所定义的‘效力性、禁止性’法律规范。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条‘合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定’的规定，违反《中华人民共和国公务员法》相关规定并不影响身为公务员的行为人从事民商法律的行为效力，再结合现唐某某已经退休离职超过两年，违反管理性法律规定的情形也已消除，故本院认定唐某某具有明德公司股东资格。”
案例10：崇阳县人民法院，汪某某、龚某某、沈某某、徐某某、罗某某、梅某某、王某某、李某与葛某、第三人代某某股权转让纠纷一审民事判决书[（2013）鄂崇阳民初字第04223号]认为：“《公务员法》第五十三条‘公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务’之规定，是管理性禁止性规定，非效力性强制性规定，不属《合同法》第五十二条‘违反法律、行政法规强制性规定’。综上所述，被告葛某辩解称《协议书》属无效合同的理由不成立。”
案例11：新疆阿勒泰地区阿勒泰市人民法院，吴某某与赵某某、第三人潘某某企业承包经营合同纠纷一审民事判决书[（2014）阿民一初字第516号]认为：“《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《合同法解释（二）》第十四条解释为‘合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。’而《公务员法》第五十三条第（十四）项规定的公务员不得从事或者参与营利性活动，是管理性禁止性规定。被告赵某某在签订《合作经营合同》时虽然是公务员身份，但并不导致该合同无效。”
案例12：东营市河口区人民法院，宋某某、胡某某诉王某、赵某股权转让合同纠纷一审民事判决书[（2015）河商初字第38号]认为：“根据《合同法解释（二）》第十四条：‘合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。’根据《公务员法》第五十三条、第一百零六条的规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位除工勤人员以外的工作人员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，但这并非效力性强制性规定，所以原告的该主张不能成立。”
案例13：恩施土家族苗族自治州中级人民法院，刘某才与刘某龙、余某某股权转让纠纷二审民事判决书[（2014）鄂恩施中民终字第00207号]认为：“在刘某才因交通事故受伤后，公司登记注册时，刘某龙为使其在恩施州利川曾家沟煤业有限责任公司的股份以余某某名义显名而实施的民事行为，其以余某某之名投资是为了规避公务员不得从事或参与营利性经营活动及党员领导干部投资入股煤矿等规定。依据《合同法解释（二）》第十四条的规定，该投资入股的行为不能认定无效。”
案例14：山东省青岛市中级人民法院在（2009）青民二商终字第526号判决中认定，因刘某筑在受让股权时系公务员，违反了《公务员法》的禁止性规定，故认定转让协议无效，判令刘某筑返还杨某某顺联公司55%的股权。
二、公务员投资入股合同有效或依法继承了合同，但不必然就能够被登记为股东。因为公务员不得从事营利性活动的禁止性规定为管理性规定，工商机关将其直接登记为股东将与该规定的管理机能相违背。
案例15：上海市第二中级人民法院，李甲与吴甲股东资格确认纠纷一案二审民事判决书[（2011）沪二中民四（商）终字第781号]认为：“吴甲通过继承行为获得了继承股东资格的权利，本应按《公司法》第三十八条的规定对恒盈公司的经营享有决定权、选举权、审议权、作出决议权及其他相关职权。但其现为公务员及法官身份，《公务员法》第五十三条第（十四）项和《法官法》均规定了公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。而所谓营利性活动，即指公务员参与的活动是以盈利为目的，且进行收入分配。因此，吴甲以公务员身份参与恒盈公司经营为《公务员法》和《法官法》所禁止，吴甲诉请欲成为有公示效力的工商登记股东，与《公务员法》和《法官法》的相关规定冲突，其诉请本院难以支持。吴甲可通过其他途径实现其财产权。”
三、公务员一旦被登记为公司股东，就应受到法律的平等保护，并不会因公务员身份而有所差别。
案例16：北京市西城区人民法院，郑某某与孙某某股权转让纠纷一审民事判决书[（2013）西民初字第13782号]认为：“根据工商档案登记资料可知，郑某某为健峰公司的登记股东，依法享有股东权利，该权利受到法律保护的程度并不因其是否为公务员而有所差别。至于郑某某是否参与公司管理，则与股东权利无关。”
案例17：贵阳市中级人民法院，邱某某与贵州红梦民族文化发展有限公司股东资格确认纠纷一审民事判决书[（2016）黔01民初字第440号]认为：“被告红梦公司称原告邱某某已考为国家公务员，应系邱某某工作单位对其进行相应的规制而非红梦公司主动作出决议剥夺原告的股东资格，且该股东会决议并未通知股东邱某某，事后也未得到邱某某的追认，故本院对该股东会决议作出的理由不予承认，该股东会决议无效。”
四、不得从事或参与营利性活动之规定约束的主体是公务员，不包括国有企业的干部；不得参与的营利性组织的范围不包括民办非企业法人、事业单位法人等从事非营利性社会服务活动的社会组织；公务员在营利性组织担任职务是否违规的判断标准在于其是否获得经济利益。
案例18：太原市中级人民法院，山西必高汽车集团有限公司与山西新亨运汽车服务有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[（2014）并民终字第427号]认为：“我国《公务员法》禁止公务员从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，该规定针对的是公务员，秦某某无论是否是新亨运的股东，其仅是国有企业处级干部，不属于规定调整的范围。”
案例19：宿迁市中级人民法院，张某乐与周某乙、沭阳县人民医院股东出资纠纷二审民事判决书[（2014）宿中商终字第00354号]认为：“虽然张某乐、张某签订三方协议以及参与沭阳县人民医院股东会时仍是国家公务员的身份，但根据上诉人提供的证据可以证明沭阳县人民医院系民办非企业法人、事业单位法人，是从事非营利性社会服务活动的社会组织，其不同于以营利为目的的公司或企业，且沭阳县人民医院均在二人退休后才向其发放工资和生活补贴。故张某乐、张某投资购买沭阳县人民医院股权的行为并未违反《公务员法》的强制性规定。”
案例20：伊通满族自治县人民法院，张某涛与伊通满族自治县种畜场公司决议效力确认纠纷一审民事判决书[（2014）伊民二初字第36号]认为：“《公司法》第一百八十三条规定：‘有限责任公司的清算组由股东组成’，而本案中两股东，在会议中明确作出决议，清算组法定成员为两股东，而会议决议由股东自愿聘请相关人员参加清算工作的意思表示真实，并不违反法律规定。其所聘请的相关人员，并不具有法律所禁止的情形，虽有国家公务人员，但其并未领取相关报酬，亦不违反《公务员法》的相关规定。”