第一章 拆迁概述

第一节 中国拆迁的现状

如今，时常挂在老百姓口头的两个词语就是“征地”“拆迁”。但在法律上，这两个词语却并不是很严谨。事实上，它们都可涵盖于“不动产征收”这个更宽泛的大项之下。但由于征地、拆迁这两个词语已经被人们使用得如此广泛，再强行塞进法律精英群体的专业术语似乎也没有必要，也很难让没有受到专业法律训练的普通民众理解。因此，本书仍继续在一般的意义上使用征地、拆迁这两个词语。

“不动产”一词并不是汉语里固有的，与许多法学或法律术语一样，它源自近现代的日本。在英文中，它的相应词汇是immovable property。此外，在英文中与汉语的“房地产”相对应的词汇是real estate，意为真正的产业。由此也可以看出，国外对这种财产类型也是比较偏爱的。

目前，在国内不同的法律规定中，关于不动产的定义并不相同，学理上也没有一个统一的认识。按理说，作为物权中最重要一个类别的不动产，其法律概念的权威依据应当来源于《中华人民共和国物权法》，但这部法律并没有给出相应定义。2014年11月24日，国务院总理李克强同志签发了中华人民共和国国务院令第656号，正式公布了《不动产登记暂行条例》。该条例的第二条第二款明确规定：“本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。”在当前的理论界和实务界，该条例的不动产定义被认为是最权威的。

“征地”，顾名思义，是“征收土地”或“征用土地”的简称，除非特别说明，通常都是指“征收土地”。从广义上来看，征地是国家以公共利益为目的，依照法律规定的程序和权限，对农民集体所有的土地和国有土地使用权予以征收的行为；从狭义上来看，征地是依照法定程序审批，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，将集体土地所有权变为国有，并对被征地的农村集体经济组织和农民给予合理补偿并妥善安置的法律行为。

“拆迁”一词，既包含“拆”，也包含“迁”，即将土地上的各类附着物，如房屋等各类建筑物或构筑物进行拆除，收回土地所有权或使用权，并把原来在法律上或权利上居于该土地之上的单位或个人迁移于他处，给予合法合理补偿。一般来说，拆迁多指房屋拆迁。但在更宽泛的意义上，拆迁一词也涵盖了征地，老百姓口中的拆迁律师、拆迁维权、打拆迁官司等，都是在比较宽泛的意义上使用的，已经约定俗成。正是考虑到这一点，本书的第二版仍使用了原来的书名，即《拆迁维权实务及案例解析》。

一、国有土地上房屋拆迁问题

（一）相关法律、法规有待完善

在2011年1月21日之前，国有土地上的房屋征收活动一直适用《城市房屋拆迁管理条例》（在本书中，除非特别说明，该条例均简称《拆迁条例》）。随着形势的发展变化，不断有学者、律师等法律人士呼吁修改这部法规。2011年1月21日，由时任国务院总理温家宝同志签发的第590号令，即《国有土地上房屋征收与补偿条例》（在本书中，除非特别说明，该条例均简称《征补条例》）开始施行。

尽管这部法规在很多方面实现了重大改进，但8年来的实践表明它仍存在不尽人意之处。例如，它虽然明确征收国有土地上单位、个人的房屋，应当以公共利益为需要，但是关于公共利益的界定模糊，无法清晰地辨明公益拆迁和商业拆迁的界限，以至于无法严格区分政府行为和开发商行为。

其中尤为明显的就是以“棚户区改造”为名的征收项目。“拆旧建新”在城市化进程中本不可避免，是中国人对经济发展、城市化建设的强烈渴望。但是商业利益的驱动使得这一益国益民的工程在某些地方演变为利益分割的手段，当越来越多的既得利益者不愿放弃既得利益，又有越来越多的人试图分摊一杯羹时，那就只能以新一轮的“拆旧建新”满足欲望。因此，当公共利益无法明确界定时，“棚户区改造”较易成为灰色地带。

（二）滥用强拆手段

房屋征收是政府行为，主体虽是政府，但征收行为不仅涉及政府，也涉及房屋被征收群众和各种社会组织，并且征收活动历时长、范围广、法律关系复杂，因此对政府的征收行为，各方的权利义务均应予以严格规范，从而保证房屋征收与补偿工作依法、有序地进行。

拆迁活动本身不仅关涉房屋拆除这单一行为，也关涉当事人之间的经济利益关系，而在如此巨大利益诱惑下，难免出现假借国家公共利益之名侵夺私人财产的现象。为了规范征收就必须通过立法加以严格规制，使其在法定条件和程序下进行，以期令被拆迁人得到合理的补偿和妥善的安置。在行政机关遵照法律规则和程序进行征收、安置和补偿的情况下，如果被拆迁人仍抗拒执行，行政机关可以依法申请法院进行强制拆迁。但是，需要指出的是，这里的强制拆迁必须是基于公共利益的拆迁，而不能是基于商业利益的拆迁。

（三）政府管理工作不到位

合法的房屋征收是在公共利益的范围之内，政府回收有关房屋所占的国有土地使用权，同时对该国有土地上房屋权属的剥夺，所以房屋征收是对被征收人房屋所有权和土地使用权的强行购买。拆迁，将会在一定程度上重新调整、分配经济权益，因此拆迁行为在性质上不仅仅是行政行为，同时也包含了一定的民事行为属性。

无论是补偿不合理，还是补偿不及时，均是对被拆迁人民事权利的侵害。侵权行为如果能及时得到纠正，纠纷不致产生。可见，化解矛盾、调解纠纷的机制健全与否，在一定条件下是纠纷产生或激化与否的关键所在。有些地方，新的建设项目往往在实际获得所占用土地前就已经办妥了从立项、选址、规划、用地直到施工许可等的行政审批手续，“立新”工作已基本完成，拆除新项目占地范围内的房屋等“破旧”工作只是“立新”工作的附属。政府的精力主要用于“立新”，既未将“立新”与“破旧”统筹考虑，也未对“破旧”给予足够的重视。于是，实际工作中政府管理不到位的情况时有发生。

二、农村集体土地征地拆迁的现状

农村集体土地征地拆迁是城市化进程中的一项重要工作。征地拆迁是当今社会一个焦点、难点问题，归根到底是利益分配不合理，它涉及政府、集体、农民、开发商多方利益。在利益分配的过程中，存在着很多博弈问题。

（一）集体土地征收补偿标准问题

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十七条第二款规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第四十二条第二款规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。法律规定了征地可获得土地补偿费，但对于其性质界定、支付标准以及如何处理土地补偿费，可谓百家争鸣，百花齐放，在理论界争论不休，土地管理部门也出台了相关但还不十分详细的规定。

比较一致的认识是，认为土地补偿费是对集体土地所有权的补偿，我国土地所有权划分为国有和集体所有，集体土地征收也就是把土地从原属乡镇、村委会或村民小组所有转变成国有土地，因所有权发生转移，需要支付给原所有人相应补偿费用，类似于购买对价。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。个人对农村集体土地只有承包经营权等使用权，因而征收集体土地出现支付四项费用，归集体、个人不同主体享有。

根据《土地管理法》第四十七条规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六倍至十倍，土地补偿费和安置补偿费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。可以看出，我国采取的是以一定基数为底的法定最高限额的计算方法，也就是说土地补偿费与政府部门公布的年产值密切相关，至于土地位置、土地用途、市场地价、被征地当地生活水平等与土地补偿费基本无关，这确实令很多人费解。

尽管如此，笔者还是寻求到值得注意的方向性法则：其一，最高人民法院法释〔2005〕6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配收到的土地补偿费。其二，国土资发〔2004〕238号文件《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第四点指出，按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体组织内部合理分配，具体分配办法由省级人民政府制定。土地被全部征收，同时农村集体组织撤销建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。初步得出结论，土地补偿费应兼顾土地所有者和土地承包人利益，视补偿安置具体情况和村组有无保留来合理分配。

（二）政策与现实存在矛盾

一般人可能认为，在拆迁工作中只要坚持原则、坚持政策、按章办事，拆迁工作的矛盾就少，但事实上并非如此，有些问题恰恰就在于政策的规定和现实的矛盾。对于所有被拆迁人来说，他们不管什么法律和政策，只认一个浅显的道理：生活只能因拆迁变得越来越好，不可能因拆迁而变差。

对于拆迁中的多数问题，必须按原则办事，各方也可以接受。但对于局部的、个别的甚至是特殊的问题按原则办就很难进行，如被拆迁户的房屋无土地使用证或无房屋产权证。按政策规定，对这样的被拆迁户，补偿按临时房屋补偿，且不能偿还新宅基地。但事实上行不通，不说被拆迁户不同意，村组和地方政府都不会同意。希望通过征地拆迁，改变当地的经济环境和改善村民的生活状况，不仅是被拆迁户的一致愿望，也是基层和地方政府的愿望。其结果只有一个，按正规房补偿，同时提供宅基地。有人会说，这没有按原则和政策办事。可是这些被拆迁户祖祖辈辈就居住在这里，或者至少在这生活了几代人，仅仅因为没有房产证或土地使用证就不给宅基地，就因为拆迁人要用地，就使他们房子都没有了，谁会答应？再如“农嫁居”问题。农村女性嫁入城市，20世纪90年代前难以转为城市户口，20世纪90年代以后转为城市户口又失去了原来的经济意义，所以，很多“农嫁居”尽管在城市生活、就业了几十年，但户口包括其孩子的户口仍在农村。集体土地房屋拆迁时，这部分“农嫁居”的房屋安置利益如何解决？安置，老农民有意见；不安置，“农嫁居”有意见。

（三）基层组织或执行者行为不当

在市、区、乡、村四级机构中，乡村等基层组织或干部的行为往往对拆迁工作起着直接的作用。部分基层单位干部素质不高，操作方法失当等均有可能引起拆迁矛盾的激化。集体土地的征收和村民房屋的拆迁又大多是在一个熟人社会里进行的，当地基层干部或其他乡镇（街办）甚至少数上级领导干部的家庭或亲朋好友很可能就是被拆迁人，工作压力、熟人关系、自身利益交织在一起，任何向基层干部及关联方利益的微小倾斜，都有可能给其他拆迁户授之以柄，成为其他拆迁户要挟获取个人更大利益的筹码。同时，虽然有统一的拆迁补偿标准，但因具体情况复杂且有的补偿标准本身就有一个浮动范围，所以拆迁方一般对补偿标准都设有一个可操作的弹性空间，拆迁方不能不给予乡村基层干部一定的自由裁量权。但在实际工作中，自由裁量权本身不易把握，而且褒贬不一。基层组织和干部对自由裁量权的任何不当使用，都将会引发农民的攀比和悔约，引发拆迁难。

同时，基层组织或地方政府的主要职责就是要为当地群众谋福利，争取尽量多的利益和政策。由于所处位置不同，这种争取未尝不可，但往往就是这些争取，被拆迁户认为是为自己撑腰，为自己做主，从而有恃无恐。另外，也有些基层组织在实际工作中说一套做一套，对自己有利就干，对自己无利就消极对待，对群众补偿落实不到位、工作不得力、办法不多、从中揩油等，这些问题都会加大拆迁难度。

（四）市场经济条件下的客观必然

随着中国经济体制改革的深入，中国的市场机制基本形成，相对于市场经济的价值体系和思维方式也逐步形成。人们看问题、做事情都会打上深深的市场经济的烙印。拆迁工作过去的拆迁人基本上是政府，配合拆迁是为了支援国家建设。而进入社会主义市场经济后，实践中拆迁工作往往有开发商介入。征地拆迁的目的这时就演变成开发商品房赚钱，体现的是私人和个人利益。在此情况下，还指望被拆迁的农民像过去那样为支援国家建设而牺牲自己的利益，既不现实，也不合适。农民争取自身的利益，从根本上说也没有什么不妥，是市场经济条件下的客观必然。基于这种认识，拆迁工作比过去难既是客观的，也是可以理解的，只是各自不同利益要求的体现。

总之，拆迁难从总体上讲主要是由局部利益与整体利益、个人利益与集体利益、眼前利益与长远利益等各种利益冲突所致，但在现实中，却有多种不同的原因，需要在拆迁工作中具体问题具体分析。