第二节 中国拆迁的新形势
一、国有土地上房屋拆迁的新形势
城市化进程是每一个现代化国家发展的必经之路，在这一过程中，城市房屋征收又是城市建设发展的必然产物，也是改善人民生活条件、旧城区改造和改善城市环境的重要手段。但是，城市房屋征收也引发了各种各样的社会问题，违法拆迁、暴力拆迁，甚至由拆迁造成的流血事件、群体性事件也有发生，这在一定程度上激化了社会矛盾，成为导致社会不稳定的因素。随着我国社会法治化进程的不断加快，这一问题也受到了社会各界越来越多的关注。例如，2004年全国人大通过《宪法修正案》，把其第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，突出了补偿规定，体现了对农民土地权利的保护精神。此外，2007年物权法制定，2011年《征补条例》颁布，2017年行政诉讼法修改，以及2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》施行，都是依法拆迁法治进程中的大事。
《征补条例》明确了公共利益的范围、确立了征收的程序、规定了公平补偿的原则等。自《征补条例》出台至今，笔者作为一名专职代理拆迁维权诉讼的律师，希望可以从现实着手，结合自己多年的办案经验，带大家正视《征补条例》实施后的实践问题，解读该条例的内容，并提出具体的解决方案，希望对《征补条例》的进一步完善有所裨益。
（一）国有土地上房屋征收的法律初衷
1.征收主体
根据《征补条例》，房屋征收与补偿的主体是市、县级人民政府，房屋征收与补偿工作由其市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作，且该受委托单位不得以营利为目的，房屋征收部门对其委托的房屋征收实施单位的行为后果承担法律责任。
市、县级人民政府有关部门一般是由市、县级人民政府设立专门的房屋征收部门，或在现有的部门（如房地产管理部门、建设主管部门）中确定。房屋征收部门委托房屋征收实施单位的委托事项一般包括：协助进行调查、登记，协助组织征求意见、听证、论证、公示以及组织对被征收房屋的拆除等。市、县级人民政府有关部门应当按照职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。
2.以公共利益为目的
根据2004年《宪法修正案》，对于公民的合法财产，只能基于“公共利益”的目的方能按照严格的法律程序实行征收或者征用，并给予合理补偿。《征补条例》第八条明确将因国防和外交的需要，由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业以及保障性安居工程建设、旧城区改建等纳入了公共利益范畴。这一划分明确了公益拆迁和商业拆迁的界限，在一定程度上保护了被拆迁人的利益。
其中，保障性安居工程建设和旧城区改建是现阶段城市拆迁的主力，为了避免以公益之名行夺利之实，为了避免地方政府过分追求政绩，应当将保障性安居工程建设和旧城区改建纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过，方可实施征收。
3.司法强拆必须遵循法定程序
《征补条例》第二十八条规定了被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行，即行政机关只能到法院申请强拆。因为强制拆除被征收人房屋是对该国有土地上房屋权属的强制剥夺，所以必须满足《征补条例》中明确的征收要件，必须严格履行法定程序，如下图所示：
（二）国有土地上房屋征收的现实问题
1.商业利益暗箱“合法化”
《征补条例》是现阶段国有土地上房屋征收的主要参考法律依据，其亮点之一就是规定了公共利益的范围，虽然界定仅限于抽象列举的方式，但还是一个重大飞跃，至少为违法拆迁设立了准入门槛。但是在现实中，这一特性还是为商业利益混入公共利益埋下了隐患。例如，《征补条例》中列举的保障性安居工程建设、旧城区改建，虽然纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，并需提交地方人大审议，但在某些地方政府发展压力以及土地财政的考量下，市、县级国民经济和社会发展年度计划可能沦为商业利益通往公共利益的合法化工具。
2.评估程序流于形式
就我国房屋征收拆迁的实践来看，绝大多数争议的产生都是源于对补偿价格的不满意，因为补偿价格的多少直接关系着被征收人的切身利益。虽然《征补条例》规定应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿，明确了公平补偿原则。对被征收房屋的市场价值的评估程序也有具体说明，但根据一线拆迁律师的经验，一些地区涉及的房屋征收评估程序都已经流于形式。
以笔者曾代理过的浙江省乐清市某地的拆迁纠纷为例，当地房屋征收部门在确定评估机构工作中，直接指定当地某一评估机构入室测量、评估，随后作出一份综合评估报告，即要求被征收群众签订补偿协议。在这一过程中，评估机构并未经过协商，也没有通过多数决定、随机选定等方式确定；评估机构的评估工作更没有独立、客观、公正地开展。而征收部门却试图以这样一份含糊不清的综合评估报告给予征收补偿，显然是将评估程序视为一种形式，而非严格步骤。
除了这一显失公平、公正、公开的评估程序，通过《征补条例》和《国有土地上房屋征收评估办法》（住房和城乡建设部2011年制定，本书以下简称《征收评估办法》），可以发现，现阶段的评估尚未考虑到被征收对象的潜在升值空间。特别在旧城区改造中，老城区拆迁改造后通常是有升值潜力。权利人所有房屋地块的价值在改造后增加的部分如何分配，还存在空白。而现实中，很多被征收人就是因为这个原因而无法与政府、开发商达成协议。
3.各地作出征收决定所需文件不统一
《征补条例》第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。但是对于作出征收决定所需的具体文件，《征补条例》并没有规定，这就造成了在现实中各地所需的文件不一。
有的地方对其做了明确规定。比如，四川省成都市城乡房产管理局制定的《成都市国有土地上房屋征收阳光操作规程》指出，申请作出《国有土地上房屋征收决定》须提交发改部门关于符合国民经济和社会发展规划证明文件（核对原件，留复印件）、国土部门关于符合土地利用总体规划的证明文件（核对原件，留复印件）、规划部门关于符合城乡规划和专项规划的证明文件（核对原件，留复印件）、征收补偿费用资金证明材料（原件）等。
但是全国范围内大部分地区对此都没有规定，增加了作出征收决定的随意性，给了政府部门权力寻租的空间，加大了侵害被征收人合法权益的风险。
4.对条文的实际执行情况不乐观
在笔者多年的拆迁维权案件代理中，以停水、停电、封路或控制人身自由的方式，迫使被征收人签订补偿协议、逼迫被征收人搬迁的情况屡见不鲜。就在2016年年初，笔者曾代理一起辽宁省国有土地上房屋征收案件，当事人因为不满意征收方提出的补偿标准，一直拒绝签订补偿协议。但是，自此当事人一家就开始了噩梦般的生活，先是有不明身份的人破坏电路，后有门前唯一的路一夜之间被封，更有甚者，夜间竟有流氓混混将酒瓶向当事人院内乱投……这些恶劣行径之后，当事人的房屋终未幸免，被拆迁办的人员组织强制拆除了。
看起来这是一个个案，但是只要留心就会发现，现阶段的拆迁项目多多少少都伴随着违法逼迁手段。事实上，《征补条例》已经明确禁止暴力拆迁行为，要求任何单位和个人均不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。甚至强调对采用暴力威胁手段与停水、停电手段构成犯罪的，要追究刑事责任，违反治安管理处罚法的，应给予治安处罚。
需要指出，建设单位幕后做推手，政府部门主导，动辄对被征收人停水、停电，控制被征收人人身自由的情况时有发生，这种行为不仅不符合相关法律规定，情节严重的还侵犯了被征收人的人身权，触犯了刑法的相关规定。
除此之外，《征补条例》明确了司法强拆的法定程序，规定被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。但是由于普通群众的法律意识比较薄弱，部分地方政府就钻这条规定的空子，在决定中不向被征收人注明这项权利或者在不显眼的位置简单带过，规避在时效期间内被征收人提起复议、诉讼，导致被征收人的房子被拆除，这样显然不利于被征收人后续的维权，只能签订不公正的补偿协议了事。
5.配套法律制度不健全
《征补条例》增加了制定规划需征求公众意见、旧城区改造须召开听证会、由被征收人选定评估机构等新规定，又规定住房保障、评估机构选择的具体办法等问题授权省级人民政府制定。《征补条例》实施已久，但是有关部门和地方政府的具体实施细则仍然没有出台，其中规定的很多程序性事项没有具体可操作性，直接影响了征收行为的公正性。
（三）房屋征收制度的完善
1.公共利益界定上的完善
公共利益是指社会成员共同利益和社会整体利益，它体现为国防、外交等国家安全利益，社会经济秩序以及公共福利事业等。如前文所述，由于《征收与补偿条例》在公共利益界定仍有模糊，为违法拆迁留下了后门，那么应该如何完善呢？笔者认为主要从两大方面进行弥补。首先，对其界定进一步细化，即在对公共利益进行概括界定的基础之上，对公共利益的类型采取完全列举的方式，这样给人一个直观的印象，避免模糊化；其次，该条例的“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”这一兜底条款太过宽泛，在不清楚何为“公共利益”的情况下，界定什么是“其他公共利益”更加困难，建议立法机构应该对公共利益进行权威界定；最后，在公共利益的认定程序上进行完善，可以加入事前审查机制，这样做主要是针对《征补条例》第八条第（四）项、第（五）项的规定“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”。事前审查机制可以是司法程序或者是准司法程序，这样在强势的行政权与弱势的公民权之间加入一个相对中立的缓冲，可在一定程度上避免行政权的擅断，保障公民的合法权益。
2.完善房屋征收补偿制度
在征收过程中，被征收人的房屋价值被低估，拿到的补偿款在相同地段买不到房子，因而不愿搬迁，给征收活动造成了困难。解决这个问题，除了在立法上对赔偿范围进一步细化明确以外，还要确立几个原则，即在产权置换的情形下坚持最低面积原则和在货币补偿中坚持市场价值保障原则。在实行产权置换情形下，拆迁的对象都是一些旧宅老宅，住户居住面积一般都比较小，如果仍然严格按照相同面积置换的话，被征收人就很难接受。笔者认为，应该规定最低面积，就算被征收对象的面积过小，用于置换的房屋也不能低于这个标准，让被征收人的基本生活有保障，促进社会公平，化解社会矛盾。《征补条例》第十九条规定要按照市场价值进行补偿，但是被征收对象的面积市场价值各有大小，补偿的数额也不一，保证能让被征收人获得的补偿能够买到新房屋，这是最低要求。
3.完善评估机制
由于我国的现实情况，评估机构与政府部门、房产开发商之间有着千丝万缕的联系，在对被征收人的房屋进行评估的时候很难保证做到公正。笔者认为，要想实现房产价值评估的客观公正，必须从三个方面着手，即实现评估机构独立性、评估机构市场化、引入信息披露制度。具体措施包括：突破评估机构的地域性限制，本地房产可交由外地评估机构进行评估；将评估机构引入市场，实行公平竞争，让市场本身去选择最公正的那一个；评估机构要自觉发布相关信息，保证自己的评估行为公正、客观、透明。完善预期利益分配标准，在评估的过程中，充分考虑被征收房产在改造后的升值空间，然后在利益分配标准下让利一部分于被征收人。
4.健全配套法律制度
城市房屋征收对推动我国城市化建设和经济发展具有重要意义，但是在这一过程中绝不能忽视对被征收人合法权利的保护。
面对《征补条例》出台后的相关配套法律制度缺失的困境，相关立法机关、行政机关应该尽快制定规范性文件，对征收标准、征收程序等进行规范，增加相关程序的可操作性。地方政府部门应该尽快出台本地区内办理征收决定所需文件的规范标准，避免模糊不清所带来的权力滥用。同时在《征补条例》中细化对政府部门进行暴力拆迁、违法拆迁时的处罚规定，约束政府作为征收方时的恣意行为，给予弱势群体更多的司法救济权利。
二、征收集体土地面临的问题
集体土地征收是伴随社会经济发展和中国城市化进程发展而来的，因城市建设用地有限，为了满足建设用地需求，集体土地成了征收“宠儿”。征收集体土地，意味着土地所有权变为国有，土地上的房屋或其他附着物也将被拆除。与国有土地上的房屋拆迁相似，在集体土地房屋拆迁中，拆迁方同样应当对被拆迁方进行补偿安置。作为国家征收行为，集体土地上的房屋拆迁同样具有强制性。具体的补偿范围和补偿标准，在全国范围内虽然还没有统一明确的规定，但是根据《土地管理法实施条例》的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。
上述简图是我国集体土地征收的法律流程，但是部分地方在征收土地的时候没有全部依照甚至完全没有依照法律规定的权限和程序。虽然国土资源部曾多次作出规范征地行为的相关通知，要求各省（区、市）国土资源主管部门重点检查征地程序是否严格规范，是否存在违法违规强制征地行为，在实践中却仍然存在以租代征、越权审批等严重的违法征地问题。
由于相关法律缺失，在实际操作中轻法律规范、重规章政策，再加上利益的驱使以及其他一些因素的影响，在我国土地征收过程中出现了许多严重的社会问题，已成为影响社会稳定的一大隐患。
（一）土地征收目的利益化
集体土地征收虽无专门的立法文件，但是结合《土地管理法》及其实施条例，参照国土资源部作出的关于征地程序的指示，虽然可以确定土地征收需要相关部门对征地用途予以审查，但是只强调了土地征收必须经过国务院或省级人民政府批准，对征收目的尚无严格明确。虽然《宪法》和《物权法》都将公共利益作为集体土地征收的前提条件，但公共利益是一个抽象的概念。通常，我们只能参考《征补条例》对公共利益的列举，将公共利益的需要理解为满足国家和社会公众生存发展需要所必需的事项，如国防、外交等国家安全利益，能源、交通、水利等基础设施建设，科教文卫等公共事业的需要以及由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要等。
在实践中，城市化建设用地的短缺，一方财政发展的需要已经成为轻视征收程序的诱因，加之缺乏土地征收是否基于公共利益需要的审查程序，使得土地审批部门较少考虑征地用途的公共利益性，必将助长那些打着公共利益的幌子谋求地方或个人利益的行为。在征地这场力量对比不均衡的博弈中，农民的利益难免不受到损害。
（二）被征收人权利保障流于形式
在征地补偿标准确定环节，根据《土地管理法实施条例》的相关规定可知，征地补偿、安置方案应当由市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门一同拟订，并将拟订的方案公告于被征收土地所在地的乡（镇）村范围内，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。虽然，理论中的“听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见”是为最终确定征地补偿安置方案征求修改意见，但实践中公告征收土地方案更多的是为了组织被征收人进行权利登记，反而将“听取意见”流于形式。被征收人一旦对补偿标准持有异议，就可能由批准征收土地的人民政府裁决，所以对补偿标准的决定权始终在行政机关手中，被征收人的权利保障被流于形式。
（三）争议解决机制不完善
《土地管理法实施条例》和《征收土地公告办法》虽然提出了关于争议解决的程序，规定了征地补偿安置争议的裁决制度，但是缺乏具体的程序性规定。《土地管理法实施条例》第二十五条虽然明确：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。”但是，政府既是征收人，又由其担任裁决者，难免会有失公平，令争议裁决陷入困境，甚至造成政府寻租和职能错位。
虽然，司法救济程序是征地争议解决机制的最后防线，以司法权威确定最终裁决权，但是由于我国绝大部分地区尚未建立起相应的征地补偿安置争议裁决制度，必然会造成司法程序的压力。根据最高人民法院2019年2月27日发布《中国法院的司法改革（2013—2018）》白皮书，人民法院立案登记制改革以来，截至2018年底全国法院登记立案数量超过6489万件，当场登记立案率超过95%。[1]
三、规范土地征收行为的建议
（一）建立、完善我国土地征收法律体系
随着经济加速发展和人口增多，人地关系紧张之下征地需求仍然持续扩大，难免会有更多的矛盾显露出来，这就要求有一部能够限制公共权力、维护被征收人的土地征收法典，其形式和内容可参照《征补条例》，并修改完善相应的配套法律法规。
目前，现有的《土地管理法》及实施条例对土地征收程序及涉及征收的补偿标准、补偿方式等还没有详细规定，实践中的土地征收存在严重的程序混乱问题。为了自上而下地规范土地征收，应当在宪法中明确土地征收补偿的原则和标准，为土地征收补偿行为提供宪法依据。
通过对各国征地补偿原则的对比可以发现，大多数国家采用的是在市场价格基础上的公开、公平补偿原则，而我国目前对征收集体土地的补偿采用的实际上是不完全补偿原则，立足于集体土地，脱离市场价格。所以在建立、完善我国土地征收法律体系时，应当坚持以市场价格为主，向农民倾斜的补偿原则。唯有如此，对于征收行为的主体双方才是公正平等的，从而为较好地解决三农问题起到促进作用。
（二）完善土地征收程序
土地征收应当遵循节约和合理用地的原则，保障土地征收利害关系人的权益。《征补条例》已经对国有土地征收做了系统的程序规范，但是目前尚无针对集体土地征收的法定程序和步骤。为了规范土地征收，保障权利人的合法权益，国家行使土地征收权应当履行严格的征收步骤，包括明确专门的土地征收机构和审批机构；对征收范围及补偿方案履行充分告知、协商和听证程序；层级分明的土地征收安置的救济机制。不仅如此，在完善土地征收程序时，应当细化征地程序，提高可操作性，同时对土地征收程序设置执法监督机制。
（三）建立和完善土地征收争议解决机制
由于政府是代表国家行使土地征收权的行政机关，那么在征收争议解决机制中就应当以征收主体的身份接受指导、监督和调解。同时，为了充分维护被征收人的合法权益，应当进一步完善地方关于解决征地争议的有效裁决机制，保障因补偿标准争议引发的纠纷得到有效调解和救济。这就要求国家完善土地征收的相关法律制度，建立和完善土地征收争议解决机制，并将其具体化、合理化，充分拓宽失地农民的权利救济途径。