第七章 程序正义理论

一、程序与程序的正当性

从一般的意义上看，程序是指“事情进行的先后次序”或者“按时间先后或依次安排的工作步骤”，它有“顺序”、“手续”、“方式”、“步骤”以及“程式”等各种不同的含义。人们通常所说的办事或者工作的顺序、电脑软件的设计程序、机器的操作手续和规程等都可以说是这种广义上的“程序”的具体表现。但是，在法律科学中，“程序”（process）一词则有其专门的含义，即指按照一定的顺序、程式和步骤制作法律决定的过程。由于国家一般都在专门的法律中对制作各种法律决定的程序作出了规范和限定，因而这种程序又被称为“法律程序”（legal process）。在这里，与程序相对应的是“结果”，即有关国家机构或者个人依照专门的法律（如实体法）制作的决定。根据所要产生或者形成的实体决定的不同，法律程序也相应地具有不同的性质和特点。例如，立法机关为制定和颁行一部法律，按照一定的步骤和顺序而经过的法律实施过程可以被称为“立法程序”；有关机构或者团体为选举领袖或者民意代表而经过的法律实施过程，可以被称为“选举程序”；行政机构为制定一部行政法规或者作出一项行政决定而经过的法律实施过程，可以被称为“行政程序”；司法机关为解决一起纠纷而制定一项司法裁判而经过的法律实施过程，则可以被称为“司法程序”；等等。从作出法律决定的主体的角度来看，法律程序又可以分为国家制作法律决定的程序，如立法和司法程序；政府部门作出法律决定的程序，如行政程序；社会团体或者企业法人作出某种决定的程序，如雇用或者开除所属雇员的程序；个人之间作出某一决定的程序，如订立一项合同或者契约的程序；等等。而从所要形成的决定可能产生的实际效果方面来看，法律程序还可以分为对一部分人的利益产生不利影响的决定的形成程序，如法院对一公民作出有罪决定的程序；对一部分人的利益产生有利影响的决定的形成程序，如行政机构作出对某一公民进行行政赔偿决定的程序；对全体国民的利益都会产生有利或者不利影响的决定的产生程序，如立法机关的立法程序和选举程序；等等。

在诸多法律程序中，最具有典型意义的是国家司法机构为解决业已发生的利益纠纷或争端而制作司法裁判的程序。在现代社会中，利益纠纷的解决可以有多种途径，如通过协商（negotiation）方式解决，通过由第三方主持进行的调解（mediation）方式解决，通过由纠纷双方共同选择的仲裁者主持的仲裁（arbitra-tion）方式解决，或者通过由国家司法机构主持进行的裁判（adjudication）方式解决。这几种纠纷解决方式都可以被纳入法律程序的轨道。但是，与其他几种纠纷解决方式不同的是，司法裁判程序具有最为典型的三方构造形态——控辩双方以面对面地进行理性的论证、辩论、说服、协商及交涉的方式进行集中的对抗，作为第三方的裁判者代表国家参加和主持裁判的制作过程，并在听取和采纳双方证据、意见的基础上作出独立的裁判结论，从而对公民个人之间发生的纠纷（即民事纠纷），个人与政府部门之间发生的纠纷（即行政纠纷），或者个人与国家整体之间发生的纠纷（即刑事纠纷）作出权威和最终的解决。裁判过程尽管包含着控辩双方横向的对席辩论和质证，并且裁判者要尽可能地将控辩双方的证据、意见和主张纳入其裁判结论的形成根据之中，但裁判权仍然具有独立自主的性质：裁判结论建立在裁判者通过裁判过程直接认定的案件事实以及有关的实体法原则和规则的基础上，而不受控辩双方意志和愿望的制约和左右。这样，司法裁判程序就明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，裁判者所作的裁判结论就是在经过这两个阶段以后作出的实体决定。这种实体决定是以国家事先制定的实体法为根据作出的。

作为一种形成法律决定的过程，程序可以包括一系列环节，如程序的开启，程序主体的行为，法律决定的制作、审查和生效，程序的终结等。国家对这种法律实施过程加以规范化和制度化，即形成与实体法相对应的程序法。所谓实体法，是指创制、界定和规范实体性权利的法律规范，它设定了实体性的法律关系，这种关系以实体性权利、义务和法律责任为其基本内容。程序法则规定了使上述实体性权利得以实现的方法，以及在这种权利受到侵犯时获得补救的手段。与实体法相比，程序法是“使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的（实体）法律；它是法院通过程序进行诉讼活动的法律；它是机器，而不是产品”。美国学者贝勒斯则指出：“程序法涉及达成一项法律决定的过程和步骤，实体法则涉及法律决定的内容。两者有着明显的区别，因为人们可以采用不同的程序来解决同一实体问题，也可以采用同一种程序来解决不同的实体问题。”与实体法相对应，程序法设定了一种程序性的法律关系，这种关系以程序性权利、义务和法律责任为其基本内容。这样，从其执行和实施实体法设定的权利、义务和法律责任的角度来看，程序是指一系列法律原则、规则和手续的复合体，是一种规范化了的法律实施过程。

无论是从动态地制作法律决定，还是从静态地规定程序法律规范的角度来认识，法律程序都存在于所有建立了“法律制度”的社会之中。只要一个社会建立了最起码的法律制度，那么不论它是否制定了某一方面的实体法或者它的实体法是否完备，它都必须制定或者确认一套用来保证法律决定正常形成的制度、规范或者惯例。英国普通法早期存在的“诉讼方式”（forms of action）制度，以及罗马法中极为发达的“诉权”（actio）制度，就清楚地表明人类社会早期的法律制度中仅存在程序法，而没有实体法或者没有较为完备的实体法的事实。同时，司法机构据以作出法律决定的程序本身也成了实体法产生和发展的源泉之一。正因为如此，有的学者把实体法视为“从程序法的缝隙中产生的”，甚至称程序法为“实体法之母”。对于程序法形成、创制实体法原则和规则的功能，许多学者包括一些著名的法学家都曾作出过系统的分析。与这一问题有关，笔者想要论述的一个观点是，作为制作和形成法律决定的过程，程序尽管可能存在于所有建立了法律制度的社会之中，但是并不是所有的法律程序都具有正当性或者具有完全的正当性，从而能够为人们所普遍接受和信任。

对于法律程序的这种正当性，似乎存在着两种难以成立的观点：一是认为所有既存的法律程序都具有正当性，二是认为只有具备正当性的程序才是法律程序。前者的立论根据是法律程序的正当性与法律制度的正当性一样，都是很难加以准确地衡量的，一切既存的法律程序只要得到实际的遵守，就能够发挥其固有的功能。后者的立论根据则是现代社会的法律程序是经过长期演变而形成的，其正当性逐渐具有一些最低限度的标准，不具备这些最低标准的程序就不能成为现代的法律程序。这两种观点的失误之处在于，它们都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或者正当性程度较低的法律程序。事实上，如果不将“事实”和“价值”问题分开来认识，就会使法律程序正当性的意义难以得到人们应有的重视。当然，前一种观点目前的支持者正在逐渐减少，人们越来越认识到对法律程序的评价有赖于对其正当性的合理衡量，国家在建立法律程序时应当将一些为人们所普遍接受的价值目标考虑在内，以便为法律制度的改革提供正当、合理的根据。后一种观点目前却为一些学者有意或无意地坚持着。尤其是一些西方学者，基于其对其法律文化传统和法律制度的洋洋自得的满足感，或者基于其对法律程序认识上的特殊视角，在对法律程序本身性质进行界定时往往加入了自己对其正当性的评价或者考虑。例如，美国学者富勒（Lon L. Fuller）曾对司法审判程序的特征作出过深刻的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”因此，“审判的实质在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”, “一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏”。在这里，富勒以分析司法审判程序的性质为着眼点，将自己对审判程序正当性的判断带入对审判程序性质问题的论述之中。事实上，那些利益可能受到裁判结果直接影响——尤其是不利的影响——的人能够直接参与裁判的制作过程，从而对裁判结论的形成施加自己的积极影响，这是公正、合理的审判程序所具有的重要标志之一，也是审判程序具有正当性的主要根据。一种法律制度如果对这一点不能切实加以保障的话，如裁判者经常在被告人缺席的情况下调查、采纳证据并认定案件事实，那么这种审判程序就无法具备最低限度的公正性。在这种情况下，这种程序依然是审判程序，只不过它缺乏正当性的基础。由此我们可以看到，受判决结果直接影响的人直接参与裁判的制作过程并不能被视为审判程序的内在特征，而应被视为公正的或者具有正当性根据的审判程序的重要特征或者标志。又如，美国前联邦最高法院大法官道格拉斯（Douglas）曾讲过一句为人们所广为引用的名言：“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。”程序能够成为法治而不是人治的重要标志，但是不是只有在实行法治的社会里才存在程序呢？显然不是。因为在那些公认的实行“人治”的专制社会里，如中世纪的欧洲各国，封建时代的中国，以及希特勒时期的德国等，不仅存在着法律程序，而且这种程序还相当完备。但是，这种程序究竟是不是公正的程序呢？换言之，这种程序是否具备正当性呢？回答也是否定的。例如，中世纪欧洲各国以及中国封建社会均设立了对犯罪嫌疑人的拷讯程序，对实施刑讯的条件、方式、部位、次数以及违法实施刑讯行为的追究等均有明确的法律规定。这种以牺牲和剥夺个人的自由意志和自由选择权为代价所采取的诉讼程序，具有极大的不公正性，实际成为专制的政治制度赖以维持的制度保障之一。很显然，并不是程序构成法治的标志，而是公正的或者具有正当性根据的程序才成为法治与人治得以区分的标志。

看来，法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而是还应当依据一些独立于程序存在本身的“形而上”的价值标准。只有认识到这一点，我们在对法律程序进行价值评价以及在设计、建立或者改革一项法律程序时，才能自觉地依据那些为人们所普遍接受的价值标准来进行，而不是一味地维护既存法律程序的权威性，或者对改革法律程序的目标产生模糊认识或偏差。那么，法律程序的正当性究竟是什么呢？

实际上，法律程序的正当性是与法律制度整体上的正当性问题相关联的。一般而言，法律制度的正当性是指其所具有的价值合理性，是人们对它予以接受和信任的主要基础和根据。这种具有正当性或者正统性（legitimacy）的制度，一般能够在一个社会中得到长期维持和存在。当然，对于法律制度正当性的具体内容，不同时代的人们有不同的认识，它“在古代是神意，在中世纪是王权，在今天则是通过民主程序而表现出来的民意”。但是不管怎样，人们对法律制度正当性或法律价值的评价主要是从两个标准的角度来进行的：内在标准和外在标准。对于前者，人们通常称为正义标准，即法律制度本身的内在品质或者内在的善；而对于后者，人们则称为功利性标准，即法律制度在达到某一外在价值目标方面的有用性和有效性。如果这种标准可以被认为具有普遍适用性的话，法律程序的正当性也是指它所具有的伦理价值或者道德上的“善”，这种价值或者“善”有两大标准：功利性标准和正义性标准。法律程序的功利性又可以被称为“工具性”，即程序在实现实体法所承载的价值目标方面的有用性和有效性；法律程序的正义性又可以被称为“公正性”，即程序本身所具有的内在品质。法律程序能否具有功利性价值，关键要看它能否形成符合正义、秩序、安全等价值的决定或者结果。由于这种决定或结果的正当性要依照另外独立的标准加以判断，要取决于包括程序本身以及程序以外的其他因素之内的环节的保障，而且在法律程序终结或者形成最终的决定以前，对于结果能否具有正当性很难作出明确的预测，因此法律程序——即便是公认的较为科学的法律程序——不可能在任何情况下都具有这种功利性。而法律程序自身的公正性要得到实现，无须求诸程序以外的其他因素，只须从提高程序自身的内在优秀品质着手，使形成法律决定的整个过程符合一些“看得见”的标准或尺度。对于这种标志着法律程序本身内在优秀品质的价值，人们通常称为“程序正义”（procedural justice）或“程序公正”（pro-

cedural fairness）。

二、程序正义观念的起源

程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法之中，并在美国得到前所未有的发展。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natural justice），在美国则是“正当法律程序”（due law process）。1215年英格兰国王颁行的《大宪章》（Magna Charta）第39条规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律”，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。1355年英王爱德华三世颁布的一项律令（有学者称为“自由律”）明确规定：“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。”这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。英国法律制度在其发展的较早时期即有注重法律程序的传统，人们相信“正义先于真实”（Justice before Truth）、“程序先于权利”（Process before Rights）。这一方面与英国法官长期形成的遵循先例的传统有关，使得法律程序——法官的裁判过程——具有形成和发展实体法原则和规则的功能，另一方面也体现出英国人运用法律程序对政府权力加以制约的思想。而注重法律程序的最集中体现就是对自然正义原则的严格遵守。

自然正义是英国法治（rule of law）的核心概念，是法官据以控制公共行为（public behavior）及行政行为的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：（1）任何人均不得担任自己案件的法官（nemojudex in parte sua）;（2）法官在制作裁判时应听取双方的陈述（audi alterm parterm）。这两项要求原本仅适用于法官的司法裁判活动，被用来作为法官解决纠纷时所要遵循的最低限度程序公正标准。但从20世纪初以来，它们逐渐发展成为法院监督行政权的重要程序保障，成为行政程序正当性的基本依据。根据上述第一项要求，法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑。为防止那些对某一方当事人怀有不利偏见的人担任裁判者，法官不仅不能与案件或者当事人双方存有利益上的牵连，而且不得对案件事实事先形成预决性的认识或判断，否则法官所作的裁判就会失去法律效力。自然正义的第二项要求又可称为“两造听证”原则，即法官必须给予所有与案件结局有着直接利害关系的人有充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待，否则他所制作的裁判就不具有法律效力。不难看出，自然正义的这两个要求都是有关法律程序本身正当性和合理性的标准，法官对它们的遵守成为对其所作裁判结论的法律效力的基本保障，而对它们的违背又会直接导致裁判结论的法律效力的丧失。这样，自然正义原则就包含了法律程序正当性的基本内容，成为程序正义观念的最早体现。

英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国联邦宪法第五和第十四修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这标志着程序正义观念在美国以宪法原则的形式得到确认和保障。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”（sub-stantive due process）和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念，其中前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念；而后者则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。美国权威的《布莱克法律词典》对程序性正当程序的含义作出了具体的解释：“任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等，都体现在 ‘程序性正当程序’之中。”在美国学者看来，正当法律程序体现了正义的基本要求，而程序性正当程序更是体现了程序正义的基本观念。前联邦最高法院大法官杰克逊认为：“程序的公正、合理是自由的内在本质”，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。因此，程序性正当程序所表达的价值就是程序正义。

程序正义的观念在英美法中的出现和发展并不是偶然的现象。按照日本学者谷口安平的解释，英美程序正义观念的发展源于三方面的原因：陪审裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先，当事人双方在由一般市民组成的陪审团面前进行辩论和对抗，胜负则由陪审团判定，而且陪审团的裁断只得出结论而不提供理由，这样就使得判决结果是否客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的正当性。其次，先例拘束原则要求法官根据以往判决的相似案件中所确立的先例，作出有关案件适用法律问题，但其前提在于当事人在其律师的协助下尽量找到有利于自己的先例，并通过辩论说服法庭予以采用。最后，衡平法的发展导致法官在当事人因找不到适当的法律根据而提出救济请求的情况下，可以运用其自由裁量权，对案件作出适当的决定。在上述三方面因素的影响下，审判结果是否正当、正确并不具有外在的客观标准，但只要审判程序本身具备正当性、合理性，审判的结果就能够得到人们的广泛接受，也就具有了正当性和合理性。因此，所谓“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”这样一句著名的格言，说的其实就是这种通过公正程序所作的判决结论具有可接受性的意思。

程序正义的观念尽管形成并发展于英美普通法，而且与英美人长期以来注重法律程序的传统有着千丝万缕的联系，但英美学者对程序正义的认识却是在经历了长期的徘徊、犹豫和争论之后才逐渐清晰的，而且即使在今天，这种认识仍然存在着重大的分歧和差异。例如，围绕着“自然正义”和“正当法律程序”这两大程序正义原则的内容和意义问题，学者们形成了门类众多的学说和理论。下面的论述旨在对英美学者有关程序正义的理论的发展过程作一简要回顾。

三、纯粹的程序正义：罗尔斯的分析

在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关正义的理论文献可谓汗牛充栋，有关正义的理论学说可谓学派纷立，但这些正义观念所关注的多是所谓“分配的正义”（distributive justice）、“矫正的正义”（rectificatory justice）或者“报应或惩罚的正义”（retributive justice），强调“给予每个人其所应得的对待”，强调对侵犯个人应得权利者的公平惩罚和对受侵害者的公平补偿，也就是使人们所应得的权益得到平等的维护，应得的义务得到平等的履行，应得的责任得到合理的分配。这些观念基本上属于“实质正义”或“实体正义”（substantive justice）的范畴，因为它们重视的是各种活动结果（result, effect）的正当性，而不是活动过程（process）的正当性。即使有少数学者论述到法律实施过程的正当性问题，也大多强调的是所谓“形式的正义”（formal justice），即对同等情况予以同等的对待，对不同情况给予与这种不同情况相适应的不同对待。这种“形式的正义”尽管不完全等于实体正义，但它基本上是为保障实体正义的实现而服务的，即保证某种活动或者过程的结果对同等情况下的人大致相同或者一致。至于产生这种结果的过程本身是否使有关的人受到公正的对待，或者是否符合正义的要求，则不为人们所关心。换言之，只要某种涉及人们权益之分配或者义务之承担的活动最终的结果符合人们所承认的正当性、合理性标准，这种活动本身就是完全可以接受的，不论人们在形成这种结果时经历了什么样的过程。但是，这种局面自20世纪60年代以来发生了变化。一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始研究过程或程序本身的正当性问题。

1971年，美国学者约翰·罗尔斯出版了著名的《正义论》一书，在该书中提出并分析了程序正义的三种形态：“纯粹的程序正义”（pure procedural jus-tice）、“完善的程序正义”（perfect procedural justice）以及“不完善的程序正义”（imperfect procedural justice）。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯对纯粹的程序正义的分析是与其他两种程序正义形态相比较而进行的。在他看来，完善的程序正义的特征是，有关公平的分配问题存在着一个独立的标准，而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的。典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平——人人平等——地分配蛋糕，最好的程序设计是让一个人分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前得到，这样他就不得不平等地分蛋糕，以便自己能够得到尽可能最大的一份。不完善的程序正义的标志是，存在着判断结果正确性的独立标准，却没有保证达到它的程序。典型例证是刑事审判：这里结果正确的独立标准是“只要被告人犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪”，但是即使法律被正确地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达成错误的结果——一个无罪的人被宣判为有罪，而一个有罪的人却逍遥法外。因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的。

与上述两种程序正义均不相同，纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。纯粹的程序正义最典型的例证是赌博：在赌博活动中没有关于结果正当性的标准，只要遵循正当的赌博程序，任何一种分配参加赌博者现金的结果都被视为公正的。罗尔斯就是在对这种纯粹的程序正义进行分析的基础上，对他视为公正的政治结构和经济、社会制度安排之基础的公平机会原则进行了论证。在他看来，公平机会原则的作用就是从纯粹的程序正义的角度保障分配的正义得到实现，因为纯粹的程序正义具有的巨大实践优点是：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断变化着的相对地位，从而避免了由这类细节引起的复杂原则问题，并使分配的正确性完全取决于产生分配的合作体系的正义性，以及对介入其中的个人要求的回答。

罗尔斯所分析的正义问题显然不限于法律程序问题，而是涵盖了社会政治和经济结构的各个方面。他通过对上述三类程序正义的比较，论证了按照纯粹的程序正义设计社会制度和经济结构的正当性。实际上，无论是完善的程序正义，还是不完善的程序正义，其共同特征在于存在着用于评价某种程序所产生结果本身正当性的标准，而且这种标准要独立于用于评价程序本身正当性的标准。这样，在对一种活动或者制度进行评价时，人们必须同时关注程序和结果两者的正当性是否同时得到保障。如果一种程序不具有产生或者形成正当结果的能力，即使它本身非常具备正当性的根据，人们也不能说它完全是正当的。尤其是在适用不完善的程序正义的场合下，由于并不存在着保证公正结果得到实现的适当程序，人们仅仅对程序本身进行关注似乎是不够的，而必须对程序以外的其他因素予以考虑，如制作决定过程中的人的因素，活动过程的具体特征及其具体细节，等等。与此相反，在适用纯粹的程序正义的情况下，人们对结果的公正性并没有一种明确的认定标准，而且在程序运作结束之前人们对结果的正当性也很难作出预测，因此它只有从程序本身的正当性上得到证明，也就是说程序的正当性能够直接证明结果的正当性；只要遵循公正的程序，某种活动的结果就应当被视为是正当、合理的。这样，评价程序正当性与结果正当性的标准事实上就合二为一了，结果正当性成为程序正当性的必然结果。罗尔斯显然对纯粹的程序正义“情有独钟”，认为只有它才能论证公平机会原则的合理性。

罗尔斯对纯粹的程序正义的分析受到一些学者的质疑。有人认为，尽管罗尔斯用以说明纯粹的程序正义的例证在现实生活中可能确实存在，但是这并不能充分证明“公正的程序决定结果的正义性”这一结论。实际上，这些情况可以被解释为人们有权参与某种活动的过程，并自愿地行使这种权利。它们顶多只是说明权利及其自愿地行使在证明一种行为或者交互行为（interaction）具有道德上的可接受性方面是充分的。然而，即使一个人明智而且自愿地参与了活动，但由于其他方面的原因，这种活动的程序也可能存在着其他方面的不公正性。另一方面，自愿地参与或者选择某一活动程序，也不能证明这种程序本身的正义性。因为自愿性只是程序正当性的必要条件，一个人即使确实自愿参与了一种活动，也不能充分证明这种活动程序的正当性。而且自愿同意或者选择一种程序也不能成为判断该程序正当性的理由。

还有人认为，罗尔斯从理论上对程序正义所作的分类并不意味着现实生活中总是能够按此来区分程序正义。例如，对赌博结果的评价可以从输赢机会分布的平均性，也可以从是否胆量最大的人获胜方面来进行，然后据此设计赌博的规则和程序，从而保证结果和程序均具有正当性。又如，在所谓切蛋糕活动这种被罗尔斯视为“完善的程序正义”的情况下，只要采取由切蛋糕的人自己领最后一份这种程序，人们就往往假定结果合乎正义而对其予以自愿的接受，而不必对所分的各块蛋糕采用精密仪器加以衡量。这其实可以被视为纯粹的程序正义，而不是完善的程序正义。再如，作为不完善的程序正义典型例证的刑事审判活动，其实也可以适用纯粹的程序正义。因为对于被告人是否确实“在事实上”实施了犯罪，人类目前似乎并不掌握在任何时候都能满足绝对标准的认识手段。由于人类的认识和实践能力有限，尽管不断为实现实体正义而完善程序，却不得不进行各种妥协，如对不能证实其实施犯罪却实际有罪的被告人宣告无罪，这种无罪推定意味着从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协。这样，“理论上是不完全的程序正义在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥了作用”。

对罗尔斯理论的攻击和挑战可能还有一些，随着时间的流逝，对他的理论能否以及能在多大程度上为人们所接受的质问可能会越来越尖锐。但是不管怎样，他对程序正义——尤其是纯粹的程序正义——的分析对后世学者的启发是巨大的，他所提出的程序或者过程本身的正当性问题日益引起人们的关注。他的理论对人们的深刻启示在于，在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。在人类活动的许多场合下，为了保证那些其正当性标准并不容易把握或者很难预测的活动结果的正当性和可接受性，人们可以将努力的重心倾注到对程序本身公正性的保障方面，以达到通过程序——并且仅仅通过程序——实现正义的目标。罗尔斯的分析也使程序与实体、程序正义与实体正义的关系问题受到人们的关注，提醒人们对程序是否只具有工具性价值——保证结果正当性的有效性——问题，对程序本身是否具有独立于结果正当性的价值问题，以及在程序正义与实体正义发生冲突时如何对其进行协调的问题，均应当予以重视。而在过去，许多人对此不是视而不见，就是有意无意地坚持程序工具主义的观点。不仅如此，罗尔斯的纯粹的程序正义概念也不是凭空提出的，它与英美人注重法律程序和程序自身正当性的传统有着内在的关联性，是对英美普通法制度下法官通过司法程序形成甚至创造实体法原则和规则这一实践的理论总结，只不过他将这种实体正义通过程序本身的正当性来实现和保障的观念，扩展到整个国家社会制度和经济结构的设计之中了。在英美普通法的历史上，实体法原则和规则主要不是立法机关通过制定成文法形成的，而是产生于法官在司法活动过程中的具体判决活动，也就是所谓的“法官造法”或者“遵循先例”。由于法官在对一项向他提交的纠纷作出解决时往往并无现成的实体法原则和规则可供遵循，他对什么是正当的裁判结果也不可能有明确的认识，但是他在长期的司法实践中却有一套完整并具有可操作性的程序作为制作裁判结论的依据，因此完全可以通过维护司法程序自身的公正性来实现实体结果的正当性。这样，法官在裁判结果并无外在的客观标准加以衡量的情况下，却有具备可测量性并且符合正义标准的司法程序，这种程序所产生的裁判结论被视为具有正当性和可接受性。这显然符合纯粹的程序正义的理念。也许正因为如此，罗尔斯的理论对英美伦理学理论甚至法律伦理学理论才具有巨大的影响力。

差不多在罗尔斯的理论出现前后的一段时期，在法哲学领域内，也出现了一种研究程序正义的思潮。一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”理念的思想基础出发，对法律程序本身的公正性和正当性进行了较为充分的探讨，提出了一系列的程序正义理论。这些理论的共同特点在于，它们都认为法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值（procedural values）而设计的，这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等；一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。换言之，一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。至于这种内在价值究竟是什么，学者们则仁者见仁，智者见智，从不同的角度进行了分析。有的主张法律程序自身所保护的是建立在社会契约理论基础上的正义价值，有的认为是人的自然权利，基本的自由价值和人的尊严，还有的则认为是所谓“将人视为目的而非仅仅手段”的道德原则。不论怎样，法律程序自身的公正、公平、合理都被视为与程序所要产生的结果无关的独立价值，只有这些价值得到保障，那些其利益会受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严和人格自治。在许多学者看来，法律程序在作为实现公正结果的手段方面的价值，尽管也同样重要，但与程序正义价值相比，只能处于第二位。有的学者在强调程序正义方面走得如此之远，以至于得出了与罗尔斯的纯粹的程序正义相似的结论：确保法律程序自身价值的实现是法律实施过程的关键所在，只要遵循了公正、合理的程序，结果就被视为正当的。这样，对程序正义的研究最终走出了伦理学和政治哲学的领域，开始成为法律哲学上的一个重要研究课题。可以这样说，在目前情况下探讨法律程序问题，不能不提及程序正义问题，也不能不提出自己的程序正义观念。程序正义问题事实上已成为程序法基础理论的重要组成部分。

四、程序正义与当代的程序价值理论

如上所述，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值（intrinsic value）的学者对程序正义的内容、意义进行了富有新意的探讨，他们实际上将法律程序的意义视为对一些诸如人的尊严和自主性等价值的保障，而不是在实现或者保障程序形成所谓正当、合理的实体结果方面的有效性和有用性。换言之，法律程序的正当性或者程序正义的合理性不能从程序所具有的实现“正确”结果的能力方面得到证明，而应从程序对人的尊严和自主性等价值的保障及其保障程度方面首先得到证明。对于这种理论学说，人们通常称为“程序本位主义”（Process-ori-ented）或者“过程中心主义”理论。当然，坚持这种理论的学者并不认为法律程序不再具有除上述这种内在价值以外的其他价值，而是主张这种价值的优先性，将其他诸如程序在保障实体正义方面的有用性或者工具性的价值视为第二位的价值。

例如，英国学者达夫（R. A. Duff）即从“刑事审判是一种理性的活动”这一论点出发，论证了“裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在关联性”这样一种论断，坚持了程序本位主义观点。在他看来，一项刑事裁判的质量会因为产生它的程序本身不具有合理性而受到损害，因此，法院通过刑事审判所作的裁判必须具备合理的根据并经过充分的论证；同时，法院通过刑事审判还必须向被告人及其他社会公众宣示和证明其判决的公正性，尽力说服那些其行为接受审查的人接受判决结果的正确性和合理性。英国另一位学者卢卡斯（J. R. Lucas）则从消除人们普遍对一些不合理的审判过程所产生的“非正义感”的角度，对传统的“自然正义”原则进行了重新论证。他认为，正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现，只要遵守了自然正义原则，人们作出决定的程序过程就能达到最低的公正性：使那些受决定直接影响的人亲自参与决定的产生过程，向他证明决定的根据和理由，从而使他成为一种理性的主体。经过这种正当的程序过程，人们所作出的决定就具有了正当性和合理性。

但是，对于程序正义的内容和意义问题，目前还存在着另外一种影响深远的理论学说。根据这种学说，法律程序的正当性或者程序正义的合理性只能从程序对其所要产生的直接裁判结果的有利影响上得到证明。换言之，如果一项程序或者一项程序规范对于形成正确或公正的裁判结果是有效的，那么它就是具有正当性和可接受性的。这样，法律程序相对于它所要达到的实体结果而言，就只具有一种工具或者手段上的意义。因此，人们将这一理论称为“程序工具主义”（in-strumentalism）或者结果中心主义理论。目前，这一理论主要为法律实证主义论者所主张，并隐含在不少法律社会学者的分析之中。

从其哲学渊源上看，工具主义实际上是功利主义理论的一个重要分支，它与所谓“实用主义”（pragmatism）思想有异曲同工之处。一些西方学者有时又将工具主义直接称为“实用的工具主义”（pragmatic instrumentalism）。工具主义理论的盛行与当今社会科学中盛行的实证主义密切相关。这种实证主义坚持所谓“事实”和“价值”的分离，主张“社会科学必须将自己严格限制在事实领域，因为事实领域可以应用经验的和自然科学的方法，从中求得确定无疑的规律”。而“价值领域不可能有真正严格的确定性，只能是各执己见，莫衷一是，不可能有真正的科学”。这样，有关对法律制度或者法律程序价值问题的探讨就由于其不具有科学的标准而被视为“无稽之谈”。但是，主张采用诸如经济学等学科的研究方法来研究所谓“法律科学”的法律实证主义或法律社会学者，并不能也无法完全做到所谓“价值中立”或者“价值无涉”，他们所拒斥的只是法律制度的道德价值或者内在伦理价值，而对于法律制度的外在功用价值或实用价值则极力加以强调。对于这一点，有的实证主义论者明确加以承认，有的则断然否定。但是实证主义的极端化往往走向工具主义甚或功利主义，这是人所共知的事实。

作为功利主义理论鼻祖的边沁曾对程序工具主义理论作出过经典性的论述。边沁的程序价值理论集中体现在他对审判——尤其是刑事审判——程序的分析上。这种理论可以概括为三个要素：一是审判活动的直接目的在于实现判决的正确性（rectitude）和准确性（correct），即正确地将法律适用到已得到证明的事实上；二是程序法作为所谓“附属法”（adjective law），只在它有助于执行实体法的情况下才具有善的品质，这样，程序的目的就在于形成正确的裁判结果；三是正确的裁判——对实体法的正确适用——只有在其符合所谓“功利原则”（Principle of Utility）的情况下才能得到证明，而功利原则要求的是“保证最大多数人的最大幸福”。上述三点表明，边沁眼中的审判程序主要是用以实施实体法的工具或手段，而实施实体法本身的“更高目的”则在于实现“最大多数人的最大幸福”，因此，程序法的存在根据也就在于通过实体法而间接地贯彻功利原则。显然，边沁并没有对除了判决结果的正确性以外的程序价值问题形成清晰的认识，对法律程序正当性的评价也没能超越其功利原则的束缚和限制。

边沁的程序价值理论对后世英美学者究竟产生了哪些具体影响，现在看来还不清楚。但是，他的功利主义思想对人们的影响却是巨大的，反映在对法律程序价值问题的研究上，就是主张法律程序与它所要实现的实体结果之间的特殊关系：工具（或者手段）与目的，形式与内容，附属与实体。一些现代的程序工具主义论者就是从这一点出发，对“自然正义”、“正当法律程序”这两项程序正义原则作出了工具主义式的解释。他们也不否认程序正义价值的存在，承认自然正义和正当法律程序所包含的一些程序标准的正确性，对诸如当事人对裁判过程的参与，被告人辩护权的取得，起诉罪名和理由的及时告知，对控诉方证据的质证以及对控诉方证人的诘问，不因同一行为而受两次以上危险等为美国联邦宪法所确立的基本程序保障，持积极和肯定的态度。但是，工具主义论者对程序正义正当性的论证似乎都是从它所要产生的结果而不是它自身内在品质上寻求答案。换言之，自然正义和正当法律程序之所以应当坚持和保障，不是因为它们本身具有这样做的理由，而是因为坚持它们比不坚持它们更有助于达到较为理想的裁判结果：保障程序法的公正实施是为了更好地执行实体法；保障被告人获得法律所赋予的程序性权利或者诉讼权利，是为了使其实体权益得到保障；保障程序正义的实现也是最终为了实体正义的实现。但是在英美，上述这种主张程序直接为实体服务并为其而存在的工具主义理论，似乎在一定程度上已经失去了影响力，原因在于它们无法解释为了实现所谓正确的结果，人们为什么不抛弃自然正义和正当法律程序原则，而改采其他可能更有助于达到这种结果的“手段”或者“工具”。为了弥补这种片面强调法律程序纯粹功用性价值的理论的缺陷，一些学者又提出了两种程序工具主义理论：经济成本理论和道德成本理论。

经济成本理论是经济分析法学论者通过将经济效益观念运用于对法律程序的分析而提出的。例如，经济分析法学的代表人物波斯纳（R. Posner）坚持认为，最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所应考虑的重要价值，也是司法活动所应达到的价值目标。为了实现这一价值，两种经济成本应当得到减少：一是直接成本（direct costs），即在法律实施过程中所耗费的经济资源，包括公共成本和私人成本两部分，前者包括法官的薪金、陪审员和证人的报酬、法庭设施的损耗等，后者则包括当事人委托律师的费用、聘请鉴定人的费用等。二是错误成本（error costs），即由于法院作出错误的裁判而发生的经济耗费。对法律程序经济分析的一般目标就在于衡量法律程序和司法活动能否最大限度地降低上述两种经济成本的总和。波斯纳运用这种方法对一系列程序规范进行了分析，如证明责任、获得法庭审判的权利、延聘律师的权利，等等。实际上，正如不少批评者所说的那样，波斯纳对法律程序所进行的经济分析不过是程序工具主义理论的又一变种，因为他也坚持法律程序的价值和意义在于实现某一外在的理想结果这一观点，只不过这里的理想结果不是（或者说不仅仅是）正确地实施实体法或者作出正确的判决，而是减少法律实施过程中的经济资源的耗费，节约司法活动的成本。尽管波斯纳本人决心远离并坚信自己已经远离了功利主义，但是他的分析和结论却与功利主义论者极为相近。

道德成本理论是由美国学者德沃金（R. M. Dworkin）提出的。与功利主义强调法律程序应被设计为可以形成正确的裁判结果，以及经济耗费论强调应以降低法律程序中的直接耗费和错误耗费方式实施法律均不相同的是，道德成本理论认为，在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德成本（moral costs）。要对道德成本作出清晰的认识，必须把它与所谓的“纯粹成本”（bare costs）区分开来。例如，在刑事审判过程中，一名无罪的犯罪嫌疑人最终受到错误的定罪和刑事处罚，这里的纯粹成本主要是由刑罚的错误实施、无罪者被错误地投入监狱等因素而引起的。但是，道德成本的产生源于人的权利受到剥夺，是指由于错误地惩罚无辜者所带来的非正义，因为剥夺了一个人应得的权利本身就是不公正地对待他：拥有一项权利就等于从社会获得其利益应受到保护的承诺（undertaking），破坏了这种承诺也就是不公正地对待权利享有者。这样，通过道德成本这一概念，德沃金就超越了那种建立在对法律程序作纯粹的经济分析基础上的理论，引进了权利的观念。在德沃金看来，要真正享有一项实体性权利（如不受错误定罪的权利），就必须求助于第二项权利——程序性权利或者保障。在这里，程序性权利与实体性权利发生了某种联系：在与纯粹的利益（bare interests）有关的场合下并不存在程序性权利，因为这里只造成了纯粹的伤害（bare harm）；由于没有任何人的权利受到侵害，这里并不发生道德伤害（moral harm）问题，而只有那些受到道德伤害的人才需要程序上的保障。德沃金的结论是，离开实体权利，程序保障基本上是一种政策而不是原则问题，因为任何有关特定程序保障的要求在这时微弱得可以忽略不计。

德沃金的理论实际上给功利主义论者在追求法律程序的外在价值——形成正确的裁判结果——方面施加了一些独立的限制，要求人们在关注程序功用性的同时，通过法律程序本身保障一些基本的实体权利，并将这视为正义的要求，而不是基于功利得失上的考虑。这显然可以在一定程度上摆脱功利主义和经济耗费论者所坚持的机械工具主义的局限，使法律程序的独立伦理价值得到强调。尽管如此，德沃金的理论大体上仍可被归入程序工具主义理论的范围，因为法律程序仍被视为实施实体法的有效工具，加强程序保障、设计程序性权利规范的目的在于确保实体性权利的实现，而这种实体性权利的实现又有助于裁判达到正确的结果——使任何人均不受到错误的定罪，保证裁判结果不发生错误。

这样，在将程序视为保证结果正确的工具的功利主义理论，在坚持法律程序的价值标准在于最大限度地降低其直接耗费和错误耗费的经济耗费理论，以及在以减少法律实施过程中的道德成本为核心的道德成本理论中，法律程序均被视为用以实现某种外在目标的工具或手段，而且程序的正当性也只在其所具有的形成好结果的能力方面得到证明。如果说前两种理论根本不提及、更不强调法律实施过程中的正当性的话，德沃金的理论则提出了法律实施过程中的正义问题，即公正地对待实体性权利的享有者，使这种权利通过完善的程序性权利得到保障。但德沃金所说的正义也不过是体现在裁判结果中的实体正义而已，而不是法律程序自身的正当性。换句话说，程序正义问题在程序工具主义的理论体系中几乎是没有任何独立地位的。

五、研究程序正义问题的必要性

程序工具主义与程序本位主义理论的对立，表明人们对法律程序的正当性问题并没有形成完全一致的看法，有相当一部分人对程序正义的存在及其意义仍持有怀疑甚至否定的态度。有的人尽管也承认法律程序确实应当具备一定的正义标准，但对坚持程序公正或者实现程序正义价值的意义问题仍按照工具主义的观点进行解释。这从表面上看起来对法律程序的设计以及通过法律程序实施法律的活动并不会产生明显消极的后果，因为按照工具主义者的逻辑，法律程序相对于某种外在理想结果而言，即使仅仅被视为工具、形式或者手段，人们也必须遵守它，并通过它来正确地实施实体法或者实现其他正当的目标，否则程序就可能难以形成（或者普遍地形成）正确的结果。工具主义论者在这里显得十分自信，认为具有可操作性的程序能够与同样具有可操作性的裁判结果之间可以建立起某种有机的联系，靠着对这种联系的理解和掌握，人们确实能够设计出一种可保证正确结果得到实现（或者在普遍意义上得到实现）的法律程序。但是，法律程序是由拥有各种复杂情感、欲望、认识能力以及生活在社会关系之中的人进行操作的，操作者本人在具体的法律实施过程中还会遇到各种各样的具有偶然性、巧合性和特殊性的事实情况。即使法律程序的设计在当时的认识水平上已经具有较高的科学性和合理性，但是如果裁判者怀有私心、偏见或预断，或者认识能力和法律素养具有较大的局限性，就可能导致错误结果的形成。同时，即使裁判者本身大公无私，且具有公正的态度和丰富的司法审判经验，但是由于案件本身的一些特殊原因，如证据难以充分获取，关键的证人难以找到或者死亡，控辩双方在举证能力和辩论水平方面差距过于悬殊等，他们仍可能难以在具体案件中作出正确的裁判，从而实现实体正义。这显然说明，判决结果的正确性是由一系列复杂的因素所决定的，法律程序的设计不过是其中的一个要素而已，并不具有绝对充分的决定性。从另外一个角度来看，裁判者在个别案件中作出符合实体正义标准的正确判决，并不一定非严格遵循公正的法律程序或者任何特定的法律程序不可，而完全可以根据案件的特殊情况随机地采取各种调查和裁判手段。例如在刑事诉讼活动中，法庭明知检察官一方提交的作为其主要指控根据的被告人口供是采用刑讯逼供的方式获取的，但在无法获得其他证据的情况下仍将其采纳为对被告人定罪的根据。结果该被告人最终被正确地认定有罪，并接受应得的刑事处罚。不仅如此，法律程序（尤其是公正的程序）一旦得到遵守，往往会对裁判者的行为的决定施加各种各样的限制，由此导致正确结果难以及时形成或者受到阻碍。例如法官在刑事审判过程中以单独、秘密的方式进行庭外调查取证，这在不少国家的法律中都是受到禁止的，因为这被视为法官事先与控辩双方或者案件事实进行的“单方面接触”，违反了程序正义的标准。但是，这种禁止性规定的后果在很多情况下往往是法官眼睁睁看着一项甚至几项对其作出正确裁决有用的证据无法被提到法庭上而无能为力，以至于无法作出正确的判决。这也说明，判决结果的正确性可以通过各种各样的途径和方式而得到实现，仅强调这一点，裁判者根本无须遵守任何法律程序。

看来，现实中似乎并不存在着一种可在普遍情况下保证正确结果实现的法律程序，具有可操作性的法律程序与公正标准十分明确的裁判结果之间并不能建立起在任何时候都畅通无阻的现实桥梁，而且裁判结果的正确性也并不能反过来证明作为其工具的法律程序的正当性。极端地坚持程序工具主义的观点，其后果往往是承认甚至鼓励裁判者为实现正确结果而完全或者变相地不择手段——不考虑法律程序本身的正当性、公正性和合理性。法律程序既然只是为了实现裁判结果的正确性而存在，那么也同样可以为了这同一个目的而牺牲，这是从程序工具主义理论中可以得出的一个必然结论。

上述分析可能会使一部分读者以为，笔者对程序工具主义理论作出了全盘否定，其实这是一种误会。正如笔者在以前发表过的著作中已指出的那样，工具主义理论的贡献在于，它们发现并阐释了法律程序在保证实体正义实现方面所具有的价值，提醒人们在评价或者设计法律程序时要将其工具性作为重要的标准和尺度，在其他方面情况相似的两种法律程序中，人们有理由优先选择出现错误结果的概率较低或者可能耗费的经济资源较少的一个。笔者强调指出的仅仅是程序工具主义理论具有一些无法克服的局限性，这种局限性使人们对法律程序本身应当具有独立于正确结果的价值和意义这一点作出了否定，使人们对通过法律程序实施法律的正当性和合理性产生了深深的怀疑，而这种否定和怀疑从理论上来说是站不住脚的，对法律实施活动的影响也是极为消极的。为了从根本上克服程序工具主义的局限性，我们有必要对作为法律程序内在价值的程序正义进行全面的研究。我们就此将证明，法律程序不仅仅具有保障正确结果实现的工具性价值，而且其本身具有一种独立于裁判结果正确性的内在价值——程序正义；评价一项程序的好坏优劣，除了要看它是否具有形成正确结果的能力，还要看它本身是否符合程序正义的要求；实现程序正义的目的，绝不仅仅是增强程序形成正确结果的能力，更主要的是使那些其利益可能受裁判结果直接影响的人受到公正的对待，使其作为人的人格尊严得到尊重，同时也保证裁判结果具备正当性；正是由于程序正义价值的存在及其所具有的独立性，才决定了裁判者绝对不能为了达到正确的裁判结果而不择手段，而必须通过公正的法律程序实施实体法或者实现实体正义。

研究程序正义问题的另一必要性在于，鉴于我国目前程序法学基础理论的极不发达，我们似乎应做一些实实在在的基础研究工作。我国目前占绝对权威地位的程序法学理论基本上坚持了一种建立在可知论基础上的认识论观点，并将其作为构建程序价值理论大厦的基点。在这种认识论理论的“指导”下，裁判者应遵循的准则是“实事求是”、“有错必纠”，以及“要使所认定的案件事实和裁判结论经得起历史的考验”。当然，对案件事实开展认识活动的目的并不是查明真相本身，其目的在于保证正确地适用实体法。也就是所谓的“以事实为根据，以法律为准绳”。按照笔者后文所作的分析，这种闭口不谈价值选择而只追求事实真相的理论极易走向程序工具主义。因为无论是准确查明真相，还是正确适用法律，这都是基于裁判结果的正确性而言的，而且这种结果被视为一种先验的存在，要使其转化为现实，需要裁判者发挥积极性和主动性，运用一切可以运用的力量和手段，竭力揭示案件的客观真实情况。在这种理论的影响下，哪里还能有程序正义这种着眼于法律程序自身正当性的价值的存身之地呢？那种坚持旨在对裁判者的活动进行限制、对受裁判直接影响者的权利加以保障的程序正义价值，往往会使裁判者无法形成正确的裁判结果，使客观真实情况难以得到揭示，使已经发生的错误难以得到及时的纠正，从而违背实事求是原则。这种理论的局限性与程序工具主义的局限性一样：既然裁判结果的正确性与法律程序同时被视为具有可操作性的标准，而且两者具有畅通无阻的联系桥梁，那么在法律程序不能保证正确结果顺利实现的时候，人们有理由抛弃程序而改采其他更有利于正确结果实现的活动方式。这对于程序正义价值的存在而言，实在是一种致命的否定。以这种理论指导立法活动，结果往往导致裁判者所受的程序上的限制尽量被减少和弱化，有关诉讼参与人的程序性权利——尤其是那些可能对裁判者正确裁判发生消极影响的权利——无法在法律程序上得到具体保障，而且一系列没有具体法律后果保障的程序规范充斥着程序法。这种理论对司法活动的影响也是巨大的：它直接或者间接地导致“重实体，轻程序”以及“程序虚无主义”观念的广泛盛行，程序法律制度受到极大破坏。

实际上，如果将程序正义视为法律程序的独立价值，促使裁判者在法律实施过程中确保有关受判决直接影响者直接而有效地参与到裁判制作过程中来，那么以解决业已发生的利益争端为目的的诉讼活动似乎就不能仅仅被视为制作正确裁判的活动。法律程序为这种活动设定了一种特殊的“空间”或者“环境”，裁判者所有行为的实施和所有裁决的制作都只能在其中进行。法律程序的具体影响是：（1）所有参与裁判结论制作过程的人，不论他们是一般的公民，还是国家司法机关的代表，不论他们是追诉者，还是被告人，都只有诉讼角色和诉讼地位的不同，而没有身份上的高低贵贱之分。人们通常将所有参与裁判结论制作的人称为诉讼主体，以示他们在具有行使诉讼权利的资格方面的平等性。（2）在裁判结论的制作过程中，有关各方参与者只讨论与被告人被指控的事实有关的问题，也就是控诉方首先提交的诉讼请求，而不去研究、探讨其他任何无关的问题。（3）参与者各方影响裁判结论形成的方式是理性的对话、交涉、论证、辩论和说服，而不是以强力进行压服或者凭武力取得胜利，裁判者的结论应充分考虑到有关各方的证据、意见和主张。（4）裁判者通过法律程序所认定的事实是“法律上的事实”，而不是一般经验或者逻辑意义上的“事实”，这种事实建立的基础不是什么先验的客观事实存在，而是裁判者在各方直接参与的情况下采纳的证据、事实和主张。它们经过控辩双方的辩论和质证并在裁判者确认为具有证明性和法律资格之后才成为判决的根据。（5）不论裁判者是否对发生争议的有关事实作出了符合客观实际情况的揭示，他们都必须按照法律规定的期间要求，对被告人应否承担法律责任的问题作出判决。而且判决一经生效，由它所认定的事实就被视为真实情况，裁判者或者其他机构和个人均无权再随意加以推翻。

可见，通过法律程序实施法律的活动主要是一种价值的选择和实现过程，而不仅仅是什么事实真相的发现过程。认识活动在其中并不是不重要，而是不具有终局性意义：它只是为价值的实现提供事实上的基础和依据，而不是目的本身；即使认识活动没有完成或者没有任何结果，裁判者也必须制作裁判结论。如此看来，那种将诉讼活动视为认识活动的观点具有极大的理论局限性，那些被视为指导认识活动基本准则的原则也就不具备完整意义上的适用性和合理性了。如果说这种长期统治着程序法学的权威理论已经不再具有可信性，那么应以一种什么样的理论来代替它呢？目前，似乎还没有人能够提出一种新的系统的理论，我国程序法学的基础理论还极为薄弱。笔者的程序正义理论就是针对这一点而提出的。

研究程序正义问题的必要性还基于这样一种认识：鉴于我国司法改革——尤其是刑事司法改革的日益深入，立法和司法的实践活动已经在很大程度上走到法学理论的前面，而理论界所能提供的理论、观点以及学说已经显得十分陈旧和过时，对于司法实践中出现的问题，无法给出较为完善的解决方案。修正后的刑事诉讼法尽管解决了一系列长期困扰中国刑事司法制度科学化和民主化的问题，如废除免予起诉，废除收容审查，改革辩护制度，确保被告人享有更加充分的辩护权，改革刑事审判制度，使控辩双方对审判程序拥有更大的控制权，等等，但许多重大理论问题并没有得到真正解决。例如，究竟为什么要加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障？确保审判程序的公正性本身有何意义？对此，许多人都从认识论的角度加以解释，认为这有助于事实真相的及时揭示和对犯罪的准确惩罚，而不认为保障权利本身具有什么独立的价值。又如，检察机关在审判过程中应当处于什么样的诉讼地位？它是否像许多人所说的那样，既是权威的法律监督者，又是积极的追诉犯罪者？这一问题涉及控诉与审判这两大诉讼职能能否得到适当分离的问题，也涉及控辩双方是否应当在审判过程中保持平等的诉讼地位等大问题。再如，证人拒不出庭作证是长期困扰中国刑事司法制度科学化的一个问题，新刑事诉讼法对此并没有作出完满的解决：证人无正当理由而拒不出庭作证可以不承担任何法律后果，法庭对于控诉一方以书面的方式向法庭提交的证人证言可以不作排除。有人只是强调证人不出庭作证有其客观的原因，认为在目前不宜采取强制证人出庭作证，但他们却忽略了证人出庭作证实为保证刑事审判程序公正性的关键所在。这些问题显示出我国目前正统的刑事诉讼法学理论已无力对刑事立法和司法实践中的问题和现象作出令人信服的解决。可以说，刑事立法和司法实践的发展本身呼唤和期待着更有说服力的理论。在这种情况下，研究法律程序本身的公正性或内在优秀品质问题就显得尤为迫切了。

六、程序正义价值的独立性

我们从程序本位主义者那里已经得到这样的见解：程序正义是要在法律程序本身或者法律实施过程中得到实现的价值，它与程序所要形成的结果没有关系。但是，要使“程序正义属于法律程序本身的内在优秀品质”这一点得到普遍认同，我们还必须证明这种“内在优秀品质”确实存在，并且是独立而非依附于程序的工具性之中的。换言之，我们需要回答：程序正义究竟存在于何处？它以怎样的方式存在着？然而，长期以来，我国法学界、立法界和司法界几乎都坚持了程序工具主义的观点，将法律程序视为可用来形成“正确结果”的工具、手段或方法，将法律程序的意义定位于实现裁判结果正确的有用性和有效性方面。似乎除了这种依附于结果的价值以外，法律程序就没有其他独立价值了。接受这种“主流”观点的人士对于“法律程序究竟为了什么而存在”的问题，似乎也很少进行深入、细致的思考，而是想当然地认为程序法就是实施实体法的工具。在刑事诉讼领域，这一问题显得尤为突出。按照“主流”的观点，司法机关在进行刑事诉讼时之所以要遵守法律程序，目的只有一个——查明案件的事实真相，在此基础上正确适用刑事实体法，惩罚有罪的人，保障无罪的人不受刑事追究。简言之，就是“不枉不纵”, “实事求是”, “有错必纠”。当然，“工欲善其事，必先利其器”。要想达到这一目的，立法者必须设计出较为科学、合理的刑事诉讼程序。即使是那些旨在加强刑事诉讼中人权保障的立法努力，也往往被视为准确发现犯罪事实、避免冤枉无辜者的举措。在这种情况下，所谓法律程序的“内在优秀品质”即使确实存在着，也不过是工具性价值或有用性的代名词而已，而不具有独立的意义。

那么，法律程序除了具有产生正确结果的效用以外，究竟是否还具有其他方面的价值？对法律程序的正当性，除了从它对实现正确结果的有用性或有效性角度加以评价以外，是否还有其他独立的标准？换言之，法律程序所具有的独立的“内在优秀品质”究竟是什么？为了使这一问题的讨论更具有针对性，而不至于过于空泛和抽象，笔者将结合几个例证加以分析。

【例一】

法官A长期从事审判工作。他有一个根深蒂固的观念：凡是被起诉到法院来的被告人绝大多数都是有罪的人。一次，当地发生了一起恶性凶杀案，涉嫌此案的嫌疑人W被警方逮捕。在检察机关将该案提起公诉之后，法院指派A负责对此案进行审理。A接受案件以后，首先进行全案阅卷，然后就案件的几个关键问题进行了庭外调查，并将收集来的新证据直接载入案卷，随后与负责办理此案的侦查人员就案件所涉及的几个疑难问题进行了私下会谈。结果，A对W构成犯罪这一点深信不疑。在法庭审理中，A既不听取被告人W的辩解，也拒绝调查辩护律师所提交的无罪证据。他甚至不传唤任何证人、被害人出庭作证，而是摘要宣读检控方所提交的各种案卷笔录，并简要介绍了自己庭外调查所得的证据情况。对于被告人W就侦查人员对其“刑讯逼供”的情况所作的辩解，A也置之不理。经过两个小时的法庭审理，法庭迅速对W作出了有罪判决。但是，一年以后，真正的凶手落入法网，无辜的W由于在审判中没有获得申辩的机会而被证明遭到误判。

在这一例子中，审判程序与审判的结果都是不好的。审判结果不好，是因为法院将一个事实上无罪的人误判为有罪，而错判无辜是一种公认的非正义：它使一个无辜的人受到不应得的谴责和惩罚。审判程序本身是不好的，是因为法官在审判开始之前即已对被告人构成犯罪这一点产生了先入为主的预断，而这对被告人显然是不公正的；法官在审判过程中没有对控辩双方的证据和意见给予一视同仁的对待，使被告人无法充分有效地参与到裁判结论的制作过程中来，无法对裁判结论的形成施加积极的影响。很显然，这种审判程序并不具有产生好结果的能力。人们很容易作出这样的推断：假如法官不刚愎自用，自觉地抑制自己的偏见和预断，假如他给予被告人及其辩护人充分地提交本方证据和观点的机会，或许他可以避免作出如此错误的判决结论。由此看来，相对于法官所遵循的上述程序而言，那种能够保证法官庭审前不产生预断并使得控辩双方平等对抗的审判程序，可能更具有产生好结果的能力。

【例二】

在现代已建立基本司法制度的社会中，警察机构、检察机关和法院都有一种基本的职能分工。但是，某一国家在政治、经济和社会各个方面正处于大转型时期，传统的管理模式和社会控制模式都失去了效力，犯罪急剧增加，杀人越货现象在光天化日之下大量地发生，人民失去了最基本的安全感，正统的法律机构已经无法维持基本的社会秩序。在这种情况下，该国的警察机构取代检察机关和法院，成为唯一的执法机构。警察不仅拥有拘捕嫌疑人、调查犯罪证据的权力，而且有权对嫌疑人直接进行审讯、定罪和判处刑罚。而且警察所做的定罪、判刑的结论一旦作出，就立即发生法律效力。为了达到维持社会治安的目的，警察可以在未经任何法律手续的情况下侵入公民的住宅进行搜查，并对公民私人物品和文件进行扣押，对公民的电话进行窃听，甚至为获得有罪供述而经常采用酷刑等非法手段。结果，警察机构经常对那些本来无罪的人定罪和判刑，冤假错案的发生比较频繁。

在这一例子中，由警察所主导的法律实施过程以及由这种法律程序所产生的结果都是不好的。这种结果不好，是因为警察经常对无罪的人加以定罪科刑，而这种对无辜者的滥施刑罚显然违背了正义的基本要求。这种法律程序不好，则是因为它无法提供一种由中立的司法裁判者通过听取控辩双方的举证、质证和辩论来作出最终裁决的机制，使得警察同时充当了调查者、起诉者和裁判者等不同的诉讼角色，导致控诉和裁判职能的集中和混淆。而根据基本的司法经验，当一个同时充当刑事追诉者和司法裁判者的机构，对自行搜集的证据和事实加以审查时，它在认定事实上发生错误的概率显然就大大增加了。很明显，这种法律程序并不具有形成公正结果的能力。

例一和例二的情况表明，人们对法律程序所要形成的结果进行评价是有具体的价值标准的，那就是为人们所熟悉的正义、秩序、安全、公共福利等实体性价值。对于那种符合这些法律价值的裁判结果，人们一般会承认其正当性和合法性，并将其视为“好”的结果。同时，人们对法律程序本身似乎也有一套具体的价值评价标准，那就是它对于“好”结果的现实是有用的和有效的。如果一种程序对于形成“好”结果是富有意义的，这种程序就应被视为“好”的程序。不难看出，这是一种为程序工具主义论者所主张的法律程序观。

然而，对法律程序的评价除了有上述工具性价值标准以外，是否还应有其他独立的价值标准？我们可否从法律程序本身的内在优秀品质方面对其作出价值评价呢？在上述两个例子中，法律程序本身似乎就存在着一些缺乏正当性、公正性和人道性的地方。例一中的法官在审判之前就对被告人有罪问题形成了预断，对被告人产生了偏见，而且在审判过程中也没有给予被告人与检控方平等参与的机会，这显然违反了最基本的程序正义原则。毕竟，任何裁判者都不能对控辩双方存在偏袒或者歧视，否则就等于“充当自己案件的法官”；任何裁判者在作出可能使某人的利益受到不利影响的裁决之前，必须听取他的申辩并给予他参与裁判制作过程的机会，否则就等于“没有听取双方的陈述”。这种程序无论导致怎样的裁判结果，其本身都是不公正的。因为它使被告人成为消极等待国家处理、被动承受国家追究的诉讼客体，其人格尊严和道德主体资格遭到否定。同样，例二中的警察集侦查、起诉和裁判等诸项权力于一身，对自己所调查的证据和事实进行审查，等于在进行“自我裁判”，剥夺了辩护本应具有的独立空间。因为“如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人”。这种程序不仅仅造就了一个充满预断和偏见的裁判者，而且从根本上消灭了“法庭审判”的机制。不仅如此，警察在搜集证据的过程中采取了任意搜查、扣押、窃听以及残酷的刑讯手段，他们不尊重嫌疑人的人格尊严、个人隐私和人身自由，将嫌疑人视为可加以任意处置的诉讼客体，这当然是极不公正的。无论这种由警察所主导的法律程序是否具有产生“好”结果的能力，其本身都具有内在的不公正性和非正义性。

由此看来，对法律程序的评价还可以有另外独立的价值标准，那就是法律程序自身的公正性、人道性和正当性。对于法律程序的这种内在优秀品质，我们统称为“程序正义”。“程序正义”是与程序的工具价值相并列的价值，其存在并不取决于程序所要达到的裁判结果，而取决于法律程序本身。对于这种符合程序正义或者具有内在优秀品质的法律程序，我们可以称之为“公正的程序”。但是，这种程序正义价值是否具有独立性呢？程序工具主义论者会说，你所说的程序正义也好，程序的内在优秀品质也罢，充其量不过是程序工具性的另外一种表述而已。因为法律程序失去了公正性也就成了无用的程序，程序不具有这种优秀品质也就无法保证结果的正确性。这种价值评价仍然是从程序与其所要达成的结果的关系那里来寻找价值标准的。看来，不对这种疑问作出有力的回应，我们仍然无法令人信服地相信程序正义之相对于程序工具价值的独立性。

要回答程序工具主义论者的诘难，紧紧围绕上述两个例子来分析还是远远不够的。对于论证程序正义的独立性而言，这两个例子具有一种不可避免的局限性。因为法律程序所形成的结果都是不好的，法律程序本身也有着明显的缺陷，人们很容易想当然地将结果的不正确归结于法律程序自身的不公正，从而不经分析地认同不公正的程序与不好的结果之间的逻辑因果关系。要使人们承认程序正义是独立于程序工具价值的内在优秀品质的，我们必须证明，至少在裁判结果具有正当性的情况下，法律程序仍然有可能是不公正的。换言之，某一法律程序所达成的结果尽管是正确的，符合“好”结果的标准，但法律程序本身仍然不具有正当性，是难以为人们所接受的。这种在具备产生“好”结果能力的情况下所欠缺的“内在优秀品质”，恰恰就是程序正义的独立价值之所在。为了完成这种证明活动，我们可以来分析下面三个例子。

【例三】

法官B素以办案公正廉洁、不徇私情而著称。一次，检察机关指控其亲属M犯有贪污罪。法院受理此案后，B自告奋勇，主动要求担任该案件的承办法官，并保证严格依法办案，铁面无私，决不徇私舞弊。在法院全体法官和社会公众参加旁听的情况下，B果然不负众望，通过公开听取控辩双方的陈述和意见，依法组织法庭调查和法庭辩论，最终依法对M作出了有罪判决。由于此案事实清楚、证据确实充分，被告人M深知罪孽深重，因而也认罪服判。结果，法官B这种通过“大义灭亲”为社会伸张正义的举动赢得了旁听者的一致好评，他本人也因为秉公执法而获得多项表彰。

在这一案件中，法庭审判的结果是好的，因为法官在正确认定案件事实的基础上，准确适用了刑事实体法，使被告人受到了应得的定罪和判刑，使刑法得到公正实施，维护了国家和社会的利益，这显然符合秩序、安全等实体性价值。但是，法官据以作出裁判的法律程序本身却是不好的，因为法官尽管没有徇私枉法，但他作为裁判者，与案件的被告人存在亲属关系，也因此与案件具有一定的利害关系。法官作为案件的承办人，无疑违反了回避制度，从而在客观上“充当了自己案件的法官”。当然，法官本人并没有因为与案件当事人存在亲属关系而对其有所偏袒，但他与当事人之间所具有的这种亲属关系，却足以使人对其审判的公正性产生合理的怀疑。“正义根植于信赖”。审判程序一旦无法消除公众对法官的合理怀疑，其本身的内在优秀品质就遭到了破坏，程序也就无法符合正义的要求。

【例四】

按照法律规定，可能被判处死刑的被告人如果没有委托辩护人，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其无偿提供法律帮助。某法院在对被告人T涉嫌盗窃一案进行审判时，T因为经济困难而无力委托辩护人。法院以其不符合法律援助的条件为由，拒绝为其指定辩护。然而，在审判过程中，检察机关依法追加了新的指控，要求法院对其所涉嫌的故意杀人罪一并加以审理。法院在对盗窃和杀人两项指控合并审理的过程中，没有告知被告人有获得指定辩护的权利。最后，法院判决两项指控罪名都成立，并按照数罪并罚的原则，判处被告人死刑。

在本案中，法院对被告人所作的定罪和判刑并没有明显的偏颇，因为被告人T罪当其罚，罪有应得，法院所判死刑之刑罚与其所犯罪行相适应。但是，法院据以作出这种判决的法律程序本身却是不好的，因为它没有依法为被告人指定辩护人，使得被告人在没有获得有效辩护的情况下即被剥夺了生命。这显然意味着被告人在面临国家对其作出最严厉的刑事处罚时，竟然无法充分有效地进行辩护活动，也无法对法院的裁判结论施加积极有效的影响，从而根本不可能获得“公正的审判”。这种审判程序本身显然是不公正的。

【例五】

某地公安机关长期奉行以口供为中心的办案模式，在刑事侦查中将获取嫌疑人有罪供述作为核心环节，然后再根据口供去寻找物证、书证、证人以及其他证据。一次，当地发生了一起严重的凶杀案，一个家庭的三口人同时遇害。按照“命案必破”的政策，当地政府为公安机关下达了“限期破案”的指示，而负责侦破此案的刑事警察则与公安机关订立了“破案奖惩协议书”。由于案件的报案耽误了一段时间，现场遭到了一定的破坏，侦查人员难以获得对破案有帮助的证据，而只有采取原始的“排队摸底”方法，终于将犯罪嫌疑最大的K拿获归案。在预审过程中，侦查人员连续五天五夜进行“突审”，采取包括酷刑、威胁、利诱、欺骗等在内的各种非法手段，终于击破了K的心理防线，获取了K的有罪供述。根据K的供述，侦查人员又先后获取了犯罪的凶器、赃物等证据。案件由此告破。在法庭审理过程中，被告人K推翻了原来所作的有罪供述，并详细陈述了侦查人员对其“刑讯逼供”的事实，其辩护人也不失时机地要求法庭“审查侦查人员刑讯逼供的问题”，并申请法庭“将侦查人员非法所得的证据予以排除”。法庭最终没有采纳辩护方的意见，而是对检控方提交的有罪供述和由此所得的物证一并加以采纳，并对被告人定罪判刑。

在这一案件中，法律程序所形成的结果是好的，因为侦查人员成功地侦破了案件，为法院作出正确的有罪判决奠定了基础。而法院的有罪判决则使得犯有重大命案的被告人受到严惩，伸张了正义，维护了法律的尊严。但是，侦查人员的办案程序和法院的审判程序本身却是极不公正的。因为侦查人员对被告人实施了一系列不人道、不文明的侦查手段，被告人的人格尊严受到了贬损，而法院竟然对这种违反法律程序的侦查手段不作任何司法审查，也不宣告其为非法侦查行为，更没有将这种非法所得的证据排除于法庭之外，这无形之中等于容忍和纵容了侦查人员的非法取证行为。

上述三个例子有一个共同之处：法院或者侦查机关按照不公正的法律程序作出了“好”的法律决定。这些法律程序都违背了最基本的正义原则，它们要么限制了被告人参与裁判制作过程的机会，要么可能使人对法官的公正性产生合理的怀疑，要么不符合最起码的人道原则，构成对人类良知和文明司法制度的严重挑战。很显然，这些法律程序即使在违反程序正义原则的情况下，仍然不妨碍案件获得正确的裁判结果，其工具价值和有用性并没有受到消极的影响。从例三的情况来看，无论与案件当事人有着亲属关系的法官B是否以及在何种程度上作出了“正确”的判决，这种法律程序本身都是不公正的，因为这种程序违反中立无偏的裁判这一程序正义价值，而这种程序价值是与程序的工具价值没有关系的。例四的情况也是如此：法院所作的有罪判决固然具有正确性和合法性，但这种审判程序本身却由于法院没有履行指定辩护律师的义务而失去了公正性。这种不公正性源于裁判者对被告人人格尊严的不尊重，源于被告人被剥夺了有效参与案件的裁判过程，而与它能否形成正确的裁判结果没有关系。例五的情况有些特殊：侦查人员不是最终的裁判者，他们的违法取证行为对程序正义的违反似乎是间接的。但问题在于法院最终并没有宣告这种依靠酷刑取证行为的非法性，也没有宣告这种非法所得的证据的无效性，其审判程序仍然是不公正的。这种法律程序的不公正性乃是起因于被告人作为人的尊严和意志自由遭到严重的破坏，被告人在整个侦查和审判过程中没有得到善待和尊重。而这种不公正性似乎也不影响法院作出正确的裁判，甚至还构成一种推波助澜的力量。无论如何，在“好”的裁判结果是从“不好”的法律程序中形成的情况下，人们用来评价法律程序自身公正性的价值标准，要独立于用来评价其工具价值的标准。

通过上述分析，我们不难找到回击程序工具主义论者诘难的论点：法律程序本身的公正性并不是为增强其工具性或有用性而存在的，因为至少在一部分场合下这种公正性的欠缺或者丧失并不应影响“好”结果的形成；“好”结果的形成要取决于一系列复杂的因素，公正的法律程序本身在有些场合下或许可以成为促成“好”结果之形成的积极力量，但这并不是在任何情况下都会出现的现象。公正的程序在不少情况下不仅不能成为“好”结果得以形成的促进力量，反而可能成为导致一种“坏”结果出现的重要因素。当然，这种“坏”结果的出现在一定程度上也是为了避免另一种更“坏”的结果的形成。例如，公正的程序可能更容易导致“放纵有罪者”，这与“冤枉无辜者”一样，都属于“坏”的结果，但这是“两害相权取其轻”的结果。无论如何，程序正义价值的实现，在一些场合下有助于“好”结果的形成，并不能证明它在所有场合下都有助于作出正确的裁判，更不能证明法律程序的内在优秀品质只是为了增强其产生正确结果的能力而存在。

反过来，一种不公正的法律程序却完全可能成为正确裁判结果的积极促进因素。尤其是考虑到程序正义的诸多方面对于避免被告人受到不公正的定罪是有意义的，但对于防止有罪者逃脱法网而言，确实是意义不大或者没有积极作用的，因此，按照人类司法活动的基本经验，程序的不公正有时完全可以成为裁判者摆脱法律限制的保证。典型的例子是法院采纳侦查人员依靠酷刑所得的证据，尽管违背了程序正义的原则，却没有放纵有罪的人。这显然表明，一味地强调法律程序的工具价值，只能根据裁判结果的“好坏”来判定法律程序的正义与否，这注定会违背人类最基本的共识和良知，也不符合人类司法活动的基本经验。其实，法律程序是否具备内在的优秀品质，与其所要实现的裁判结果没有必然的因果关系。裁判结果“不好”，不一定由此推断出法律程序的非正义；反之，裁判结果的“正确”和“合法”，也不能由此推断出法律程序的公正性。公正的法律程序与正确的裁判结果之间并不是一一对应、因果相承的关系。

总之，程序正义是一种独立的法律价值。从普遍意义上讲，它与其所要实现的裁判结果的正确性和合法性没有必然的关系。这就是笔者通过上述分析所要得出的一个简单但未必在研究者中达成共识的结论。

七、程序正义与其他正义形态的关系

一般而言，正义是一种为人类社会所普遍珍视的美德和理想，它本身属于道德目标或道德价值的范畴。古罗马的查士丁尼认为，“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗也将正义定义为“使每个人获得其所应得东西的人类精神意向”。但究竟什么是指“每个人所应得的东西”呢？按照一些西方学者的一般解释，“一个人所应得的，就是他有权得到的”。正义是一个以权利为基础的价值目标，它要求确保每个人获得其所应得的利益，这种利益不仅来自现实法律的规定，而且来自自然法的要求。正义要求将每个人都视为负责任的道德主体和权利主体，也就是视为一个目的，而不是用以实现他人或者社会整体利益的手段，因此，应对每个人的人格尊严和自由意志给予高度的尊重。同时，正义还要求根据每个人的具体情况给予其相应的待遇，也就是不偏不倚，使每个人各得其所。正因为如此，正义才被视为一项用来调整人与人之间、社会成员与整个社会之间关系的理想价值准则。

正义作为一项被用来调整各种社会关系的理想价值目标，尽管一直得到自然法学家们的强调，但这些学者既无法提供有关正义观念的科学论证，也不能提供一个令人信服的关于正义的完整定义。一些学者都提出了“超越自然法”的观点，并注重从社会学、社会心理学、人类学等不同的角度来研究正义问题。在这种情况下，一种被称为“消极性正义理论”（negative justice theory）的学说开始出现，并获得了许多学者的支持。这一理论通过对人的“非正义感”（the sense of injustice）的分析，尝试提出了最低限度的正义标准。

根据“消极性正义理论”，几乎没有人能够客观地和确定地知道什么是正义，正义也无法得到合理的证明。正义要求“给予每个人以应得的利益”，但人们对“应得利益”有着千差万别的理解，也难以证明怎样才能将“应得利益”给予每个人。由于正义是一种开放性和容纳性都很强的价值，它的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不相同。然而，社会学和心理学的研究显示，人们对非正义的感觉要比对正义的感觉更加敏锐；通过对非正义感的直觉和理性认识，我们可以确切地知道什么是非正义，以及非正义究竟发生在哪些场合。尤其是在一个人受到不公正的对待时，他本人就会更加明确意识到非正义的存在和形态。而当非正义感越来越强烈和普遍之时，社会公众就会对一种司法裁判的公正性作出普遍的否定性评价。

按照笔者一贯坚持的观点，人类所提出的几乎所有价值目标都有其所针对的对象，那就是现实社会中无处不在的不公正、不自由、不人道、不平等等问题。人们针对不平等的社会现实，提出了“平等”的价值；针对不自由或者自由受到剥夺的问题，提出了“自由”的口号；针对不人道和野蛮的司法制度，提出了“人道”的目标。同样，几乎所有的正义价值，都是针对特定的“不公正”或“非正义”现象而提出的。程序正义固然是针对法律决定的制作过程所发生的不公正现象而提出的，那么，在这种非正义现象以外，是否还存在着其他形式的非正义和不公正现象呢？

答案是肯定的。在整个司法裁判过程中，非正义的发生通常出现在三个领域：一是司法裁判的过程本身违背了正义的要求，这就是我们通常所说的“程序上的非正义”；二是司法裁判的结果不符合正义的基本原则，这就是所谓的“实体上的非正义”；三是司法裁判的结果违背了无差别待遇的原则，使得同样的情况无法受到同样的待遇，这就是所谓的“形式上的非正义”。与此相对应，正义也就有了三种相对独立的基本形态：程序正义、实体正义和形式正义。

所谓“实体正义”，又称为“结果的正义”，是指法院通过法庭审判程序所作的裁判结果符合正义的要求。西方思想史上所谓的“实质正义”、“分配的正义”以及“矫正的正义”，主要是就权利、义务和法律责任的分配而言的，在司法程序中则主要体现为实体正义。在刑事审判活动中，实体正义有积极和消极两层含义。

积极意义上的“实体正义”，是指法院对刑事案件的裁判结果必须符合三个方面的条件：一是裁判应是“正确”的，也就是所认定的事实要有确实充分的证据加以支持；二是裁判应当是“合法”的，即裁判者对犯罪构成要件的裁断和刑罚的适用应当合乎刑事实体法的规定；三是裁判应当在严格遵守法律规则与行使必要的自由裁量权之间保持最低限度的平衡，也就是裁判者要适度地行使自由裁量权。简而言之，这一层面的“实体正义”要求裁判者对被告人的定罪和量刑，必须符合罪刑法定、罪行均衡和刑罚谦抑性原则的要求，而不能是没有事实根据和法律依据的，也不能是过度的。

消极意义上的“实体正义”，则是指法院应当尽量避免两种非正义的结果出现，也就是“放纵有罪的人”和“冤枉无辜的人”。这一层面的实体正义概念又可以被简称为“不枉不纵”。放纵有罪的人，也就是将一个有罪的人作出无罪的裁判，这显然无法达到惩罚犯罪的目的，属于刑法上的非正义；同样，冤枉无辜的人，也就是使一个可能无罪的人受到不公正的定罪处罚，这不仅会导致国家刑罚权的滥用，而且在客观上放纵了真正有罪的人。这显然应当属于一种更为严重的非正义。上述两种刑法非正义固然都属于刑事审判所应避免出现的两种结果，但是，法院经常会面对“非此即彼”的两难选择境地，也就是在被告人可能有罪、也可能不构成犯罪的情况下，如果作出有罪的裁决即可能“冤枉无辜”，而如果作出无罪的裁决则可能“放纵犯罪”。在此情况下，实体正义要求裁判者“宁纵勿枉”，以“不冤枉无辜”作为最高的和优先选择的价值目标。

所谓“形式正义”，是指法院的裁判结果应当做到对所有的案件和所有当事人一视同仁，不给予任何无理的差别待遇。通常所说的“法律面前人人平等”，就体现了形式正义的部分要求，但并不是全部含义。严格说来，形式正义有两项基本的要素：一是对相同情况下的案件作出同样的处理，对不同的案件作出与这种不同情况相适应的差别对待；二是在适用任何一项法律规则时，应对所有人一视同仁，不偏不倚。

与实体正义不同的是，形式正义又称为“比较的正义”。它在一个刑事案件的审判过程中是无法得到检验的，而只有在两个以上的案件相互比较的情形下，才有可能得到体现。事实上，人们之所以感到在审判中受到了不公正的对待，除了法院的裁判结果本身不正确、不合法或者不适当以外，还有可能在与其他案件的对比中感到受到了“差别待遇”，也就是受到了歧视。例如，A和B两名被告人都因盗窃金额相近的事实而受到审判，但B被判处缓刑，A却被判处3年以上有期徒刑。面对同样的案情和同样的指控所产生的不同裁判结果，受到不利对待的A就可能产生强烈的不公正感。他会认为，相对于B而言，他受到了“不公正的对待”。

形式正义与实体正义具有密切的联系，因为所谓“比较的正义”，主要是指在两个案件的裁判结果相互对比的过程中，有关当事人没有受到不公正的对待。显然，此案中的当事人发现与另一案件的当事人相比，自己受到了“区别对待”，而没有获得平等的待遇。所谓的形式正义或者形式上的非正义，最终都体现在案件的裁判结果上，属于在裁判结果的比较中体现出来的价值判断。当然，形式正义与程序正义也具有类似的密切联系。因为两个案件的当事人假如在裁判过程中没有受到一视同仁的待遇，比如一方获得了充分的辩护机会并能够对裁判结果施加积极有效的影响，而另一案件的当事人则既没有足够的准备防御机会，也无法充分地提出本方证据并对对方证据进行质证和辩论，那么，后者肯定会产生类似的不公正感。可见，形式正义的实质不在于裁判的内容是什么以及以怎样的程序作出裁判，而在于无论是在裁判结果上还是在裁判过程上都不能存在明显的“差别待遇”。“不患寡，而患不均”。这其实就是形式正义的形象写照。

如果说实体正义主要体现在法院的裁判结果上，形式正义要求不能采取“差别对待”的话，那么，程序正义就只能体现在案件的裁判过程之中，又被称为“过程中的正义”。无论是“不做自己案件的法官”，还是“听取双方的陈述”，这些古老的自然正义法则都是对司法裁判程序所提出的价值要求，而与裁判结果没有必然的联系。那么，一种司法裁判程序如何才能符合正义的要求呢？在笔者看来，最低限度的程序正义应当具备以下六个方面的要求：一是允许那些其利益可能受裁判结果影响的人，有充分的机会参与案件的裁判过程，并有效地对裁判者的裁判结论施加积极的影响；二是案件的裁判者应当在控辩双方之间保持不偏不倚的中立地位，不使任何一方对其公正性产生合理的怀疑；三是控辩双方应有平等的机会参与裁判过程，从而获得平等地影响案件裁判结论的机会；四是裁判者的裁判结论应有充分的证据加以支持，并经过充分的论证并有裁判理由的说明；五是裁判者的裁决应当及时地产生；六是裁判者应当对案件给出一个终局的裁决结论。程序正义的这些基本要素将会在以下的论述中得到分析和论证。

八、程序正义的基本构成要素

那么，程序正义在刑事审判过程中究竟有哪些要求呢？事实上，要提出一种普遍适用于一切社会的、最高的、绝对的程序正义要求是不可能的，因为生活在不同社会里的人们受到不同法律文化传统的影响，很难对一次法庭审判的公正性作出完全相同的评价。但是，我们可以根据人类的共同心理需求，尤其是根据人们在刑事审判过程中经常出现的“非正义感”，提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度的程序正义要求。这种要求之所以是最低的，是因为它是为克服一些人们普遍认为是不公正、不合理的情况而存在的，它只是确保程序正义得以实现的必要条件，而不是充分条件。一次刑事审判活动的过程即使符合了程序正义的这些要求，也不可能完全防止不公正或者非正义现象的发生。但如果刑事审判过程不符合这些要求中的任何一个，就必然会导致程序的不公正或不合理。正因为这些要求是最低的，它们才可以被人们普遍地接受和采纳。

（一）程序的参与性

这一程序正义的基本要求又可被称为“获得法庭审判机会”的原则，其核心思想是，那些其权益可能会受到刑事裁判或者刑事审判结局直接影响的主体，应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。一些学者进行的实证研究显示，一个人在对自己的利益有着有利或不利影响的裁判或者决定制作过程中，如果不能向有权作出裁决的人或机构提出自己的意见、主张，不能与其他各方及裁判者展开有意义的论证、说服和交涉，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于其权益受到裁判者的忽视，其道德主体地位遭到裁判者的否定这样一种现实。因此，为确保被告人、被害人等受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有机会向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制。同时，被告人、被害人等在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，刑事审判过程才能符合程序参与性的基本要求。

参与性由以下几个具体要素所构成：（1）所有可能受到裁判结局有利或者不利对待的人（简称为“利害关系人”），应当参加裁判的制作过程，也就是在审判过程中始终“在场”;（2）利害关系人应当有足够的机会和便利进行必要的防御准备；（3）利害关系人应当有机会提出本方的证据，传唤本方的证人出庭作证，并要求法院给予有关的司法帮助；（4）利害关系人应有机会对不利于本方的证据进行质证和反驳，并对不利于本方的证人进行当庭询问；（5）所有作为法庭裁判根据的证据和观点都应当经过法庭调查和辩论程序，裁判结论应建立在当庭出示、质证和辩论过的证据和观点的基础上。

要确保控辩双方有充分的机会有效地参与到案件的裁判制作过程中来，法律需要在所有可能影响控辩双方利益的裁判活动中禁止法官从事“单方面接触”，或者未经与控辩双方交涉和协商，即擅自作出某一影响各方利益的裁决。首先，在开庭前的准备阶段，法庭应当举行审前听证程序，允许控辩双方同时到场参与，并就一系列诉讼程序问题进行交涉：法院是否拥有管辖权问题、合议庭的组成问题、控辩双方相互进行证据展示问题；控辩双方就对方证据的可采性提出异议问题、法庭审判时间的确定问题、审判究竟采取普通程序还是简易程序的问题；等等。其次，在法庭审判过程中，所有的庭外调查活动都不能由法官单方面进行，而必须通知控辩双方到场参与，双方不仅有权发表意见，而且有权将调查所得的证据纳入法庭调查的范围。再次，所有上诉审程序都必须采取开庭审判的形式，允许控辩双方到场参与，并就案件的事实认定和法律适用问题的争议进行质证和辩论。

（二）裁判者的中立性

程序正义的这一要求有以下含义：裁判者应当在那些其利益处于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视。这一要求的意义在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待。裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的公正要求，它有以下四项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益关系或其他足以影响其中立性的社会关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见；（4）裁判者在外观上不能使任何一方对其中立性产生合理的怀疑。这可以被简称为“外观上的中立性”。

“正义根植于信赖”。裁判者在审判过程中所存在的偏听偏信和先入为主问题，可能对其裁判结果产生影响，也可能不产生任何实质性的影响。其实，一个中立无偏的法官可能会作出不公正的裁判，而一个与诉讼一方存在利害关系的法官，则完全可能“铁面无私”、“大义灭亲”，而作出公正的裁决。裁判者的中立性并不一定是裁判结果公正性的制度保证。与参与性一样，中立性也并不仅仅具有工具价值，甚至其工具价值即使存在的话，也是不确定的和不可预期的。我们能够肯定的是，裁判一旦失去了中立性，就容易失去控辩双方的信任，甚至无法获得利害关系人乃至社会公众的尊重。根据司法活动的基本经验，一个中立无偏的法官所作的裁判不一定得到公众的肯定评价，但法官一旦存有偏私或者偏向诉讼一方，其裁判结论就难以取得公众的信任和尊重。

要确保裁判者保持中立无偏的地位，法律需要建立完善的回避制度，以确保那些与案件存在不当社会关系或者对某一方存有偏见和预断的法官，及时退出案件的裁判过程；法律需要建立审判管辖异议制度，使得控辩双方有机会就某一法院是否具备审判资格、能够保证公正的审判问题，进行必要的质证和辩论；法律需要明确限定法院的裁判范围，不得对那些未经检察机关起诉也未经法庭调查和辩论的人、事实和罪名，擅自作出新的裁判；法律需要限定二审法院的审判范围，对于未经当事人上诉也未经检察机关抗诉的事实，不允许法院自行受理；法律还需要约束法院刑事再审程序的启动方式，禁止法院在没有当事人申诉、没有检察机关抗诉的情况下，通过提审、指令再审或者自行再审的方式，自行启动再审程序。

（三）程序的对等性

根据程序正义的这一要求，裁判者在整个刑事审判过程中应给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。与裁判者的中立性一样，程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对待，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可被称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，控辩双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。

但是，无论是控辩双方获得平等的参与机会，还是裁判者对各方的利益、观点和主张给予平等的关注，这充其量不过是控辩双方的形式对等而已。假如控辩双方在对抗能力尚处于天然的不平等状态，那么，裁判者仅仅维持这种形式上的对等，无疑将会使得诉讼一方“以强凌弱”，法庭审判将不可避免地陷入弱肉强食的状态。因此，在控辩双方无法做到“势均力敌”的情况下，裁判者还必须确保双方获得平等对抗的机会和能力。这可以被称为“实质上的对等”。为此，诉讼的强大一方应承担一些特殊的义务，而参与能力较弱的一方则应拥有一些必要的诉讼特权，法庭由此才能促使双方在一个大体对等的平台上进行交涉和对抗。

“实质上的对等”观念的产生，是出于“天平倒向弱者”的需要。西方法律史上所出现的“平等武装”（Equality of Arms）的理念，其实不过是实质上对等的形象说法而已。在现代诉讼制度中，除了一般的民事诉讼以外，行政诉讼和刑事诉讼都充分地贯彻了“实质上的对等”的理念。例如，考虑到行政诉讼的双方是作为行政管理者的行政机关和作为被管理者的相对人，因此，为确保双方的平等对抗，法律赋予作为原告一方的相对人一定的特权——不必承担证明行政处罚决定之非法性的责任，同时要求作为被告一方的行政机关承担特殊的义务——承担证明自己所作行政处罚决定之合法性的责任。又如，现代刑事诉讼制度所确立的无罪推定原则，使得检控方始终承担证明其指控罪名成立的责任，并需要达到最高的证明标准，而这一证明责任是永远不能转移到被告人一方的，这也体现了“抑强护弱”的程序正义理念。甚至就连民事诉讼中一旦出现诸如消费者与产品制造商就产品质量问题所进行的诉讼，环境污染企业与作为受害者的民众就环境污染侵权问题所进行的诉讼，患者与医院就医疗事故责任问题所进行的诉讼等，也逐渐确立了“举证责任倒置”的原则。这无疑也体现了确保控辩双方“实质上的对等”的观念。

（四）程序的合理性

程序正义的这一要求又可被称为“程序理性原则”，它的基本内容是：裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求，使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。心理学的研究成果显示，一个人在某种可能对自己产生不利决定或后果的活动过程中，如果不能及时了解程序的进程、判决结果的内容以及判决的根据和理由，就会产生一种受到不公正对待的感觉，而且从心理上难以对判决的正当性产生信服。这种感觉源于自己的权益受到忽略、自己的命运受到随意的处置，而自己却毫无改变这种状况的能力的心理状态。

刑事审判程序要符合程序理性的要求，必须至少满足以下基本条件：（1）作为裁判者定案根据的事实必须经过合理和充分的论证；（2）裁判者在制作裁判之前必须进行冷静、详细和适当的评议，以便对各方提出的论点和论据作出仔细的讨论和衡量；（3）裁判者的结论必须以法庭调查中采纳的所有证据和事实为根据，并顾及控辩双方提出的所有有效的证据、事实、主张和意见；（4）裁判者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，并向诉讼各方以及社会公众公开论证自己所作裁判的合理性和正确性。

从刑事审判的实际过程来看，程序的合理性需要有一系列制度设计来加以保障：首先，法庭必须有一个令人冷静地、从容不迫地从事审判的环境，而不能在存在外界压力、影响和干预的情况下从事审判活动。这种独立审判的制度保障是程序理性赖以实现的前提条件。其次，法庭必须根据当庭质证、调查和辩论过的证据作出对案件事实的认定，而不能从法庭之外寻找裁判的根据。再次，法庭在作出裁判之前应当经过一个完整的评议阶段，以便合议庭全体成员对事实认定和法律适用问题发表意见、达成共识并有所辩论，从而以合乎理性的方式按照多数裁决原则产生最终的裁判结论。最后，法庭的判决必须陈述理由，这包括判决宣告后的当庭说理和判决书中的公布裁判理由这两个有机组成部分。前者是指法庭在宣告裁判结论后随即就裁判的理由、根据以及法庭的推理方式作出简要的说明，以使控辩双方了解他们提出的哪些证据、观点和主张得到了法庭的采纳，而哪些没有得到采纳以及没有采纳的原因。后者是指法庭较为详尽地陈述裁判的理由，对其所认定的案件事实充分论证其根据，对其适用法律方面的结论说明有关的论据，并就其拒绝采纳的主张陈述这种裁决的原因。

（五）程序的及时性

按照程序正义的这一要求，刑事审判活动应当及时地形成裁判结果，既不能过于拖延和迟缓，也不能过于快速。当我们说法庭审判过于迟缓或过于急速时，实际上是在用“及时性”要求对刑事审判活动作出否定的评价。及时性原则要求审判活动保持“在过于急速和过于迟缓这两个极端之间的一种中间状态”，避免因过于急速或者过于迟缓而使各方受到不公正的对待。

“迟来的正义为非正义”。审判活动过于迟缓和拖延，不仅会导致案件的结案周期大大延长，裁判结论迟迟无法产生，诉讼的成本大大增加，而且会因此导致当事人长时间处于待判定的状态，其利益和命运则无休止地处于不确定的状态。这显然会使得所有利害关系人的利益受到不应有的忽视，使他们产生不被国家裁判机构尊重的感觉，一种程序上的非正义感往往伴随着对司法裁判的极度失望和沮丧之情油然而生。因此，如果迟来的正义仍然属于“实体正义”的话，那么，这种实体正义的晚到所带来的则是程序上的非正义。

“过于急速而来的正义也是非正义”。一种过于快速进行的审判活动会严重地限制利害关系人对裁判过程的参与，导致裁判者对案件的结局形成预断，甚至促使裁判者不经冷静的庭审和评议即作出裁判结论。在刑事审判中，这种快速进行的审判往往会导致法庭事先产生有罪的结论，甚至在事先作出有罪裁判的情况下从事法庭审判活动，致使法庭审判流于形式。因此，非经控辩双方自愿选择，任何速决程序都会使各方的利益受到严重的轻视，利害关系人会因此产生其利益和尊严无法得到国家裁判机构尊重的感觉。尤其是刑事被告人，更可能将这种快速的审判等同于快速地完成“镇压的仪式”，其利益和命运根本无法得到法院较为慎重的对待。从经验事实上看，当一个人被法院以极为轻率和粗糙的方式作出不利决定的时候，一种本能的非正义感会由此产生。这样的审判过程和裁判结论肯定无法得到信任和尊重。

（六）程序的终结性

根据程序正义的这一要求，刑事审判程序应当通过产生一项最终的裁判结果而告终结。刑事审判如果永远没有终结之时，或者对同一刑事案件的审判可以随时或无限期地被重新进行，那么被告人的刑事责任问题就将永无确定之日，被告人甚至被害人也会因其利益和地位的反复变化和不确定而受到不公正的对待。终结性原则要求必须确保法院对同一刑事案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制地启动审判程序。

审判程序必须产生终局的裁判结论，这并不意味着裁判者必然会作出正确、合法的裁判结论。相反，终结性要求在很多场合下对于裁判者实现“实事求是”、“有错必纠”的目标都构成了一种妨碍。毕竟，法院不能对一项裁判结论的公正性进行永无休止的重新审查，控辩双方也不能反复提出上诉、抗诉或者启动再审的申请，从而导致一些可能的裁判错误无法得到纠正。尽管如此，终结性要求仍然具有一种独立的内在价值：它旨在避免审判程序的任意启动，防止刑事审判长时间地处于久拖不决的状态。从根本上说，审判程序及时地形成终局结论，可以使得被告人、被害人等利害关系人的利益受到适当的关注，避免出现那种因被告人受到反复审查而使其利益长期处于待判定状态的一种局面。

九、程序正义的限度

与其他任何法律价值一样，程序正义不是一种“放之四海而皆准”的普遍价值，也不是在任何时空范围内都可能被无限追求的价值目标。程序正义有其特定的适用范围。在此范围内，立法者和司法裁判者对程序正义要求的满足是具有正当性的。但在此范围之外，程序正义就应让位于其他重要的价值目标。

（一）诉讼成本的限制

首先，程序正义价值的实现，必须考虑到国家司法资源的有限性和诉讼成本的节约问题，而不可能在任何案件和任何诉讼程序中都要无限制地加以保障。

假如不考虑司法资源的有限性和诉讼成本的节约问题，我们当然可以无限制地在所有司法程序中都贯彻程序正义的要求，使得公正的审判成为我们唯一需要追求的价值目标。但是，这种演绎推理的大前提是不存在的，其结论也就无法成立。事实上，司法资源不仅是十分有限的，而且相对于刑事案件数量不断增加的趋势而言，可能还有相对压缩的可能性。对于正处于大转型和大变革的中国社会而言，伴随着人口流动的增强和贫富分化的加剧，也由于传统的社会控制方式的相对失效，犯罪率正处于持续上升的状态。与此同时，国家投入的司法人力、物力、财力即使有缓慢的增加，也很难赶得上刑事案件数量的增长。因此，几乎各地、各级法院都不同程度地出现法官人手不够、案件积压、结案周期延长的问题。于是，刑事司法制度不得不面临着提高诉讼效率的严峻问题。

提高诉讼效率的有效方式当然是建立和扩大简易程序的适用范围，使得越来越多的刑事案件以较为简易的方式得到快速的裁决。在中国现行的刑事诉讼制度中，除了那些可能被判处3年以下有期徒刑的轻微案件可以适用简易程序以外，那种可能被判处3年以上和无期徒刑以下的刑事案件则可以有条件地使用“普通程序简化审”的裁判模式。后者尽管不属于一种为法律所确立的正式简易程序，却是一种“被告人认罪案件的普通程序”，也就是诸多程序环节都得到简化的特殊程序。上述两种简易程序和简化了的普通程序，由于以被告人自愿认罪和自愿选择这些特殊程序为其适用的前提，因而审判过程中的对抗性大大减弱，无论在法庭调查还是法庭辩论环节都有不同程度的简化。再加上被告人在选择了特殊程序的情况下一般也放弃了作出无罪辩护的机会，对于一审法院的有罪判决一般也是认罪服判，而不再提出上诉的请求，这就在客观上使得这类案件的资源投入大大减少，结案周期也相应地缩短。

简易程序和简化审判程序的推行，固然节省了司法资源，降低了诉讼成本，但也必然导致这些审判程序不可能贯彻较高的程序正义标准。由于法庭调查不再按照直接、言词的方式进行，证人、鉴定人不再出庭作证，正式的证据规则也不可能适用于这些特殊程序，因而控辩双方对司法裁判过程的参与程度必然大大降低。由于法官对这类案件事先进行了较为详细的审查和阅卷，一般对被告人有罪问题产生了强烈的预断，因而裁判者的中立性也必然受到消极的影响。由于这类案件的裁判一般也不可能像普通案件那样做到充分地说明裁判理由，法庭审理结束后的评议程序也相应地简化，法官也不再像普通案件那样组织举证、质证和辩论活动，因而程序的合理性也相应地有所降低……

很显然，程序正义价值的实现在简易程序和简化审判程序中受到了限制。当然，现代刑事诉讼制度为了保障刑事被告人在程序选择上的自愿性和明智性，避免法院以一种专断的方式选择简易程序，一般都赋予被告人绝对的自由选择权。不仅使简易程序的启动以被告人自愿选择为前提，而且在简易审判过程中遇有被告人“反悔”的情况，还允许案件及时地转化为普通程序。在一定意义上，程序正义作为一项重要的法律价值，应赋予利害关系人对此价值加以选择和放弃的自由。尤其是对于刑事被告人而言，选择简易程序不仅意味着他们无法获得公正的审判，而且失去了获得无罪判决结果的机会。因此，赋予被告人对简易程序的自由选择权，意味着被告人不仅有权决定案件的裁判模式，而且拥有处分自己实体权利的自由。

其实，诉讼当事人对裁判模式的自由选择权，也应属于程序正义的应有之义。如同任何法律价值一样，程序正义也不同在被告人不情愿的情况下被迫选择。正如“自由意味着不能强迫任何人享有自由”那样，程序正义也意味着诉讼各方都应拥有选择或者放弃程序正义的自由。

（二）诉讼利益的限制

其次，程序正义价值的重要性与那些处于被裁判状态下的当事人利益的重要性成正比，在那些不涉及重要利益的案件中，程序正义价值的实现就变得不重要了。

如同司法证明因为证明对象的重要性不同而有严格证明与自由证明之区分一样，程序正义价值在不同的司法裁判程序中也应有不同程度的体现。例如，英美刑事审判可分为陪审团的定罪程序与法官主持的量刑听证程序两个不同的程序。由于定罪程序涉及被告人是否构成被指控的罪名问题，严重影响被告人的前途和命运，因而要贯彻最高标准的程序正义要求，也就是要按照最公正、最正式的程序组织这种审判活动，并使用最严格的证据规则，定罪的裁决也要采用最高的证明标准——排除合理怀疑。相反，在量刑听证程序中，由于所要裁决的主要是有罪被告人的量刑种类和幅度问题，这要比定罪问题的重要性低一些，因而听证所采取的程序要比定罪程序简易得多，证据调查一般也不会采取交叉询问方式，包括口供自愿性规则、传闻证据规则、非法证据排除规则等在内的主要证据规则，对量刑听证程序不再适用。

而在程序性裁判程序中，由于所涉及的主要是裁决控辩双方的程序争议或程序申请问题，因而这种裁判要么不举行听证方式，而采取书面审查方式，要么采取一种较为简易的听证程序。例如，对于控辩双方提出的延期审理、回避、变更管辖等方面的申请，法庭不论是在审前准备阶段还是法庭审判过程中，都会采取更为简易的裁判方式，不仅一般不需要举行听证程序，而且在证明上也不许采取严格和正式的方式，所作的结论也可以不必是附理由的正式判决。甚至对于有些程序性裁决，法律也不必赋予控辩双方上诉的机会。

当然，即使是程序性裁判程序，也会因所要裁判对象的重要性的不同，而采取公正程度不同的裁判模式。例如，假如被告方对某一侦查行为的合法性提出了异议，并申请法庭将非法证据排除于法庭之外，那么，法庭就不能采取像上述回避、变更管辖、延期审理等问题那样的简易方式，而可以采取相对正式的裁判方式。假如控辩双方对有关事实问题产生了争议，法庭甚至可以考虑举行听证程序，使得控辩双方可以就侦查行为的合理性以及是否存在非法取证手段问题，展开直接和言词的调查程序，甚至传唤侦查人员以及其他证人出庭作证。对于这种事项，法庭可以作出正式的附理由的裁定，并给予控辩双方提出上诉的机会。很显然，有关排除非法证据问题的裁判程序，由于涉及侦查行为的合法性问题，也涉及被告人的程序性辩护权的行使问题，因而从公正性的方面考虑，要采取更加正式的裁判方式。

（三）合作性司法的限度

再次，程序正义是一种“诉讼对抗性价值”，它所规范的司法程序要以控辩双方存在利益争端为前提，但在对立双方达成协议与和解的案件中，它就失去了存在的前提和空间。

程序正义价值主要是针对那些控辩双方存在利益争端的诉讼而提出的，属于对法官在对立两造在举证、质证和辩论过程中所提出的道德要求。所谓“不充当自己案件的法官”以及“听取双方的陈述”等自然正义法则，都有一个不难理解的潜台词：诉讼过程存在着对立的控辩双方，法官要在双方之间保持中立无偏的地位，并在一方在场的情况下听取另一方的陈述。正因为如此，程序正义乃是一种“对抗性价值”，并只在控辩双方处于对立状态下才有存在的空间。

但是，诉讼是一种解决争端的活动，假如控辩双方在各种诉讼事项上不存在争议，或者在诉讼过程中达成了协议与和解，从而消除了争议，那么，程序正义价值就没有强调的必要了。例如，在现代各国刑事诉讼中，假如控辩双方对检控方提出的某一证言笔录（传闻证据）不存在任何异议，也就是对其可采性和证明力都没有分歧，那么，法庭完全可以不再传唤有关证人出庭作证，而直接将该证言笔录予以采纳。又如，假如控辩双方对各种程序问题，如回避、审判管辖、审判时间、对方证据的可采性等都没有提出异议，那么，法庭审判过程中也就不存在进行程序性裁判的问题了。再如，假如控辩双方对于初审判决不提出上诉或者抗诉，那么，就连上诉审程序的举行也都没有必要，更不用说在上诉审程序中贯彻程序正义要求了。

尤其是在合作性司法模式下，程序正义存在的前提和基础不再存在，取而代之的将是一种以和解与和谐为标志的新的价值。毕竟，由于控辩双方对案件的裁判结局不再存在根本的分歧和争议，对案件的裁判模式也达成了大体上的共识，因而控辩双方不再可能通过对抗来参与裁判的制作过程，接受双方协议的法官也不可能再像传统模式中那样保持不偏不倚的态度，法官对双方协议的审查在很大程度上会流于形式，“司法裁判”更像一种“流水作业”过程，所强调的主要是快速地完成定罪量刑的使命。结果，程序正义价值在很大程度上失去了发挥作用的空间和余地。

“合作性司法”现象的广泛出现，对于程序价值的普遍适用构成了一定的挑战，也使得程序正义的适用范围受到了限制。尽管如此，在控辩双方通过协商来形成裁判方案的诉讼模式中，从协议的达成到法官的审查过程，控辩双方仍然要同时参与，无论是程序的进程还是协议方案的形成，都不能是裁判者强加给被告方的，而都应属于后者自愿选择的。同时，法官仍然要保持大体上的中立地位，不能完全倒向检控方，控辩双方也要在参与协议的达成过程中保持一定的对等性，否则，无法取得被告方信任的法官是无论如何也无法促成协议的最终达成的。这显然说明，协商性司法与程序正义的一部分要素具有相容性，至少是不相互排斥的。只不过，相对于对抗性的司法裁判模式而言，协商性司法模式中的程序正义价值具有其特殊的表现方式罢了。

（四）非司法程序中的限度

最后，程序正义价值主要应在有中立裁判者参与的司法程序中予以贯彻，而在那种仅仅由决定者与被决定者双方构成的行政程序中，这一价值实现必然要受到限制。

无论是“不得充当自己案件的法官”还是“听取双方的陈述”，程序正义的各项要求只能在司法裁判程序中得以实现，而不可能在行政程序中加以贯彻。这就是程序正义的适用范围在很大程度上要受到诉讼模式的制约。在那些没有第三方裁判者参与其中的诉讼程序中，或者在那些虽由法官主持但程序却按照行政方式运作的“司法裁判程序”中，程序正义是不可能实现的。

例如，中国刑事审判前的侦查和审查起诉程序，都是由侦查机关或审查起诉机关自行主持进行的刑事追诉活动，只有侦查者与被调查者、审查起诉者与被审查者双方的参与，而不存在一个中立的第三方。对于这些行政化的程序，要贯彻程序正义的基本要求，就显得十分困难。正因为如此，法学界才提出要在审判前程序中引入司法审查机制的改革设想。又如，在第一审程序中，对于被告方提出的有关侦查违反法律程序、要求排除非法证据的辩护请求，目前法院普遍还没有建立司法审查制度，无法将其纳入司法裁判的轨道之中。再如，在第二审程序中，法院对大多数上诉案件都没有采取开庭审判的方式，而是仅仅通过书面审查和单方面讯问被告人的方式，即对绝大多数案件作出终审裁判。在这种以行政方式运行的第二审程序中，尽管法院主持整个裁判程序，但由于没有控辩双方的参与，程序正义的原则就无法得到贯彻。

因此，刑事司法改革的一项重大课题就是扩大司法裁判的适用范围，在审判前阶段和整个审判过程中构建司法审查程序，使得那些影响当事人利益的裁判结论，通过控诉、辩护和裁判三方的共同参与来达成。可以说，程序正义的适用空间几乎完全随着司法审查机制适用范围的扩大而得到扩展。在那些迄今为止尚未建立司法审查机制的诉讼事项上，程序正义的要求几乎是无法得到实现的。