第六节 侵权责任法的一般条款
一、一般条款和类型化的结合是侵权法的发展趋势
所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，具有高度概括性和广泛适用性的条款。[1]一般条款不仅可以成为许多侵权行为的基础，也可以成为大量侵权案件中法官处理侵权案件的裁判规范。所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。类型化是在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系，简言之，就是对社会关系加以分门别类的规定，不同类型分别适用于不同种类的社会关系。受当时的立法技术和理论研究水平所限，古代法主要采取具体列举的方式规定侵权行为，并没有形成一般条款。例如，罗马法采取决疑的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，其包括了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为。[2]近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。例如，1794年《普鲁士普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。德国学者耶林教授曾言：“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[3]作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。但现代侵权法出现了一般条款和类型化相结合的模式。
侵权法之所以出现“一般条款+类型化”的发展趋势，主要原因在于：第一，主要依赖一般条款处理侵权纠纷将给法官过大的自由裁量权。一般条款的存在虽具有其科学性和合理性，但试图采用一般条款来解决现代社会中的所有侵权纠纷是不现实的，也是完全不可能的。维内教授认为：一般条款的优势和弱点恰恰都是它的普遍性。法官可以根据一般条款来自由解释过错和因果关系以及可以补救的损害范围，这就给了法官极大的自由裁量权，在任何一种类型的损害发生后，法官都可以自由解释是否可以、如何通过侵权责任来进行救济。这显然威胁了法的确定性。[4]第二，主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法不符合现代社会侵权类型复杂性的要求。现代社会日趋复杂，单一的过错责任已不能解决各种类型的侵权行为与损害事故的责任问题，过分依赖于一般条款将导致侵权责任法越来越僵化，很难适应社会生活发展的需要，甚至无法处理某些新型的侵权纠纷。现代社会已成为风险社会，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害。[5]现代社会越来越注重对人的保护，不仅是对人的财产权的保护，而且是对人格权的保护。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权责任法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转所须臾不可或缺的法律体系。总之，社会的发展造成了侵权行为的复杂化、多样化，从而要求采用一般条款加具体列举的模式。比较法上也有较为成熟的范例。第三，主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法将导致法官大量立法的现象，不符合成文法的特点。从立法实践来看，《法国民法典》第1382条采取了十分抽象的过错责任一般条款立法模式[6]，但事实上，这种过于抽象和宽泛的立法模式也给司法实践带来了很大困难，“由于过错概念的扩大，法院即刻获得了某种权力：是法院而不是立法者在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的”[7]。因此，法院只有不断发展过错的概念内容，并限制可赔偿的具体范围，才使侵权法得以妥当适用。[8]而德国法给我们提供了另一个极端的立法例。由于立法者担心，如果只是把一般条款交给法官，判决就会具有不确定性（Unsicherheiten），因而《德国民法典》没有追随其他法律体系的模式，在侵权法中采取一般条款（eine Generalklausel），而是在第823条以下规定了侵权法保护的具体权利范围及侵权行为的构成要件（Deliktstatbestaende）。[9]而德国法官面临着不同侧面的问题，即需要不断扩张法定的受保护权利的范围，要通过创造“营业权”等新型权利、负保护第三人利益合同等途径来为受害人提供有效救济。[10]德国、法国所提供的比较法立法教训告诉我们，简单地采用一般条款，或者单纯地采用类型化列举都是不可取的，任何一种方法的单独采用将会使立法的实际规范效果大打折扣，且给司法实践带来重重困惑。因此，有德国学者认为，如果采用完全开放的一般条款，那就等于把一切任务都交给了法院，这是不可取的。更合适的方案是规定“中等外延”的权利保护范围，将非财产损害纳入损害赔偿法的保护范围。[11]可以说，我国侵权责任法充分考虑了法、德民事立法的经验，针对一般条款和类型化列举采用了一种新型的立法模式。
总之，在现代社会，一般条款不能代替各种具体侵权行为的规定。既然一般条款的模式不能构建整个侵权责任法，而且必须大量列举各种具体的侵权行为类型，而侵权责任法的内容又是非常丰富复杂的，那么最合理的做法是采用一般条款和类型化相结合的方式。
二、我国侵权责任法采取了“一般条款+类型化”的模式
我国《侵权责任法》是根据一般条款+类型化的模式来构建其体系的，这也是该法的一大亮点。首先，《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就在法律上确立了过错责任的一般条款。如果将第6条第1款和该条第2款和第7条比较，就可以发现，在关于过错推定责任和严格责任中，出现了“法律规定”四个字，而在过错责任的规定中没有出现这四个字。从立法目的考量，立法者的立法意图在于，过错推定责任的规定和严格责任的规定都适用于法律有特别规定的情形，而过错责任可以适用于法律没有规定的情形。这就表明，过错责任是普遍适用于法律规定和没有规定的各种情形的一般条款。在我国侵权责任法中，一般条款的主要功能表现在如下几个方面：
第一，它表达了侵权责任法上最核心的价值判断结论，表明了一个国家和地区在平衡受害人救济和社会一般行为自由方面最重要的价值判断结论，即它确立了归责的最重要的依据，也就是根据过错确立归责的依据。过错责任是逻辑力量（logical strength）、道德价值（moral value）和自负其责（responsibility）的体现。[12]
第二，在法律没有作出特别规定的情况下，都要依据一般条款来判断侵权责任的构成。如果法律对过错责任的侵权有特别规定，可以适用这些特别规定。即便法律没有特别规定，只要不能适用严格责任、过错推定责任和公平责任的规则，都要适用过错责任的一般规定。从这个意义上说，过错责任具有广泛的适用性，法官在具体裁判案件中，如果对每天重复发生的各种侵权责任，不能从法律关于特殊侵权的规定中找到适用依据，则应当适用过错责任的一般条款，这就可以为大量的新型侵权提供裁判依据。从《侵权责任法》第36条中关于网络侵权的责任规定、第37条关于违反安全保障义务的责任规定来看，都是过错责任的特别规定，此时要适用该特别规定。例如，我国关于违反安全保障义务的责任，限于场所责任和组织者的责任，但并没有规定因先前行为而引发的责任问题。例如，两个人喝酒以后，一人没有将另一人送到家里，导致其在冬天被冻死。这属于因先前行为引发的违反安全保障义务的责任，但不能适用《侵权责任法》第37条。对这个案例，应当适用过错责任的一般条款。
第三，从裁判依据来看，《侵权责任法》第6条第1款可以作为独立的请求权基础，也就是说，法官可以单独依据该条款对具体案件作出判决，而不需要援引其他的条款与之相配合。但《侵权责任法》第6条第2款关于过错推定的规定不能独立地扮演请求权基础的角色，其需要结合侵权责任法关于特殊侵权适用“过错推定”的具体规定，组合起来构成请求权基础。
我国《侵权责任法》除了设置过错责任的一般条款之外，还在高度危险责任中单独设立了危险责任的一般条款。《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这使危险责任保持了开放性，不仅使我国侵权责任法可以应对将来发生的新类型侵权案件，而且为法官准确地裁判提供了依据。
然而，仅依靠一般条款也难以有效发挥侵权责任法的作用。《法国民法典》试图主要通过侵权责任的一般条款来发挥其规范作用，其结果只能是导致大量的侵权案件出现以后，法官难以找到裁判依据，因而侵权法变成了判例法。而在我国，从现实需要来看，一般条款过于抽象和概括，也无法满足侵权案件的现实需要。对于适用过错责任之外的案件，更应当明确其归责原则、构成要件和免责事由，如此才能保证裁判的统一性和公正性，实现法的安定性价值。基于这一原因，我国侵权责任法在规定了过错推定责任和严格责任之后，采用类型化的方式，对适用过错推定责任、严格责任和公平责任的特殊情形都作了类型化的规定，从而实现了过错责任一般条款与特殊侵权责任的类型化规定的结合，并在此基础上构建了整个侵权责任法的体系。
采用一般条款和类型化结合的模式，是我国侵权责任法的特色所在，也是我国侵权责任法对世界民事立法的重大贡献。此种模式的意义在于，它不仅满足了立法的简洁性和高度概括性，而且具有极强的针对性。《侵权责任法》第2条规定，应当依照本法承担侵权责任。一些人认为，《侵权责任法》仅仅只有92条，如何能够解决每天重复发生的大量侵权纠纷，为这些侵权纠纷提供裁判依据呢？这正是因为有过错责任一般条款的存在，就可以为实践中成千上万的各种过错侵权责任提供裁判依据。尤其应当看到，在大陆法系国家，迄今为止没有在法律上设立危险责任的一般条款，而我国正是考虑到风险社会中危险活动不断增加，为了使法律能够应对未来不断发生的新的现象，才专门在高度危险责任一章中，在第69条设置了危险责任的一般条款。
注释
[1] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》，2001（4）。
[2] 参见［德］格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》，2010（2）。
[3] 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，144～145页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[4] 参见［法］热内维耶芙·维内：《一般条款和具体列举条款》，载全国人大法工委：《“侵权法改革”国际论坛论文集》，4页，2008。
[5] 参见［日］北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，306页，北京，法律出版社，1997。
[6] 《法国民法典》第1382条所确立的一般条款以及随后的多个条款也是对早已存在的法国习惯法的总结。这种习惯法主要是源于受到罗马法重大影响的法国南部习惯法。Henri and Léon Mazeaud and André Tunc，Traité theorique et pratique de la responsabilité civile（vol.Ⅰ，6th ed.，1965），no.36.
[7] ［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权责任法》上卷，张新宝译，20页，北京，法律出版社，2001。
[8] See Gerhard Wagner，“Comparative Law”，in Reinhard Zimmermann/Mathias Reimann（eds.），Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2007，pp.1015-1016.
[9] Brox/Walker，Besonderes Schuldrecht，C.H.Beck，2008，33.Auflage，S.490.
[10] See Gerhard Wagner，“Comparative Law”，in Reinhard Zimmermann/Mathias Reimann（eds.），Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2007，p.1018.
[11] 此处所说的“中等外延”的权利保护范围，实际上是指一般条款和类型化的结合。Gerhard Wagner，Neu Perspektiven im Schadensersatzrecht—Kommerzialisierung，Strafschadensersatz，Kollektivschaden，Verlag C.H.Beck München，2006，S.133.
[12] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，vol.4，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.64-65.