第四节 侵权责任的分类
侵权责任种类很多，依据不同的标准可以对其进行不同的分类。对侵权责任进行分类的意义在于：侵权责任的类型不同，其归责原则、构成要件以及举证责任等均存在一定区别。一般来说，侵权责任的分类直接受侵权行为立法模式的影响。在各国立法中，关于侵权行为的规定方式大致有三种：一是列举式，即具体列举各种侵权行为。英美法和德国法均采取此种体例。[1]二是概括式，即只作概括规定，而不具体列举各种侵权行为。法国民法采取了此种体例。三是折中式，即仅列举一些侵权行为，同时对其他的侵权行为做一些概括规定。我国《民法通则》采取了此种方式。在列举式中，分类标准是由立法具体规定的，当然，立法模式并不影响学者从学理上对侵权行为进行分类。在概括式中，由于法律并没有具体列举侵权行为，分类标准主要是学理上的分类。而在折中式中，对侵权行为的分类是立法上的分类与学理上的分类的结合。从我国《侵权责任法》的规定来看，可以对侵权责任作如下类型的区分：
一、一般侵权责任和特殊侵权责任
关于一般侵权行为和特殊侵权行为的分类标准，在学理上存在不同观点：一是一般条款区分说。此种观点认为，一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，适用民法上的一般责任条款的侵权行为；而特殊侵权行为是指不适用侵权责任法一般条款的侵权行为。[2]我国台湾地区学者王泽鉴对此做过详细阐述。[3]二是为自己行为负责说。此种观点认为，一般侵权行为主要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则，责任主体就是行为主体。一般侵权行为中，责任主体和行为主体是同一的。而在特殊侵权行为中，责任主体与行为主体有可能发生分离。例如，在雇佣关系、师徒关系、监护与被监护关系中，雇主对雇员、师傅对徒弟、监护人对被监护人致他人损害的行为应负责任。《法国民法典》采取了此种分类。[4]三是责任构成要件区分说。此种观点认为，在责任构成要件上，一般侵权行为适用损害事实、过错、因果关系三个要件。而特殊侵权行为不适用上述构成要件。四是归责原则区分说。此种观点认为，从适用的归责原则来看，一般侵权行为适用过错责任原则，《德国民法典》主要是根据是否适用过错责任原则而区分一般侵权行为和特殊侵权行为。[5]在我国民法中，过错责任原则是一般的归责原则，而特殊侵权行为要适用严格责任原则。[6]
笔者认为，上述观点都不无道理，但从我国《侵权责任法》的体系安排来看，一般侵权责任和特殊侵权责任的分类主要是依据归责原则区分的。[7]《侵权责任法》规定了过错责任、过错推定责任、严格责任三种归责原则，《侵权责任法》也正是依据归责原则来区分一般侵权和特殊侵权，并在此基础上来构建整个体系的。按照这一分类方法，所谓一般侵权行为，是指行为人因过错侵害他人民事权益，并应当适用过错责任原则的侵权行为。所谓特殊侵权行为，是指行为人因侵害或者损害他人民事权益，依照法律规定采取过错推定方式，或者无论行为人是否有过错，依法应当承担侵权责任的行为。关于过错推定责任究竟属于一般侵权责任还是特殊侵权责任，存在争议，从其以过错为归责的基础来看，虽然可以将其归入一般侵权责任，但从《侵权责任法》的规定来看，其是将过错推定责任作为特殊侵权责任来规定的。因此，一般侵权责任和特殊侵权责任的区别主要表现在归责原则不同。在一般侵权责任中，要适用过错责任原则，而特殊侵权责任中，适用过错推定原则、严格责任原则等。具体而言，一般侵权责任和特殊侵权责任的区别有以下几点：
第一，是否以过错作为归责的基础。在一般侵权责任中，要依据过错来归责；而在特殊侵权责任中，其归责的依据主要不是过错，而是危险行为、危险物等因素。特殊侵权责任不一定以过错为要件。在严格责任中，无论行为人是否有过错，行为人都应当承担责任。当然，对过错推定责任而言，其仍以过错为归责基础，但在过错的证明方面采用了举证责任倒置的方法。
第二，责任构成要件不同。一般侵权责任以过错为其构成要件，各类过错责任构成的一般要件主要是损害事实、过错和因果关系。而在严格责任中，对责任构成要件大都在法律中具体作出了规定，责任构成要件可依据法律规定而具体确定，不同的特殊侵权行为责任具有不同的责任构成要件。即使是适用过错推定的情形，法律也可能需要对责任构成要件作特别的规定。例如，《侵权责任法》第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”因此，责任构成要件就包括没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害。
第三，举证责任不同。一般侵权责任与特殊侵权责任的责任构成要件不同，二者的举证责任也存在一定的区别。对一般侵权责任而言，通常采取“谁主张、谁举证”的证明方式，而对过错推定责任而言，其采取举证责任倒置的方式，应当由行为人证明自己没有过错。
第四，免责事由和减轻责任的事由不同。一般侵权责任的免责事由比较宽泛，《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和减轻责任的事由，都可以适用于一般侵权。而特殊侵权责任的免责事由是受到法律的严格限制的，而且受害人的一般过失原则上不能导致责任的减轻。在有些过错推定责任中，法律对于减轻或免除责任的事由作出了特殊规定，如机动车事故责任、物件致人损害责任等。
第五，法律依据不同。特殊侵权责任都是法律有特别规定的责任，而一般侵权责任不是法律特别规定的责任，而是适用过错责任一般条款的责任。此外，我国民法中的特殊侵权责任，除了《侵权责任法》的规定以外，还散见于一些特别法的规定中，如《食品安全法》《药品管理法》《环境保护法》等。
二、作为的侵权责任和不作为的侵权责任
所谓作为的侵权责任（liability for positive acts），是指违反对他人负有的不作为义务，通过实施积极的侵害行为造成他人损害而应当承担的责任。例如，损害公私财产、毁损他人名誉、假冒商标等。作为的侵权行为既可以是基于过错而实施的行为，也可以是没有过错而实施的行为。侵权人因为违反了不得侵害他人的义务，并造成损害后果，应当承担作为的侵权责任。
所谓不作为的侵权责任（liability for omissions），是指依据法律法规规定、合同约定、先前行为等对他人负有的某种作为义务，未尽到该作为义务致他人损害而应当承担的责任。我国侵权责任法中的不作为侵权责任主要包括：一是违反安全保障义务的责任。[8]二是地面施工未设置明显标志或采取安全措施。[9]传统侵权法原则上只要求行为人负有“勿害他人”的义务，但并不一概要求行为人对他人负有积极的救助义务，但现代侵权法的发展不断强化了行为人的作为义务，这也是现代侵权法发展的重要内容。侵权人如果违反了应当作为的义务，并造成他人损害，即可能需要承担不作为的侵权责任。三是其他负有法定职责的主体未履行法定职责而造成他人损害。例如，在“尹某诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案”中，法院认为，被告卢氏县公安局在本案中，两次接到群众报警后，都没有按规定立即派出人员到现场对正在发生的盗窃犯罪进行查处，不履行应当履行的法律职责，造成了原告的损害，应当承担责任。[10]
两者的区别主要表现在：第一，作为侵权责任是侵权责任的典型形态，不作为侵权责任是侵权责任的例外形态，其通常需要法律作出特别规定。第二，负有作为和不作为义务的义务来源不同。自罗马法以来，将“勿害他人”奉为法律最高准则。[11]因此任何人都负有不得损害他人的义务。就不作为的义务来说，社会一般人都负有此种义务，即尊重他人的民事权益。因此，不作为义务是普遍的行为准则。而作为的义务通常是由法律明确规定的，或者是由于先前行为所引发的注意义务。[12]作为义务不是义务的常态内容，在无法律上根据或正当理由时，不能随意认定民事主体负有作为义务。从各国立法规定来看，不作为的行为构成违法，必须是行为人负有某种法定作为义务而未尽到此种义务，因此，行为人承担责任的前提是违反了法律所特别规定的义务，而不是违反了一般的道德义务。第三，在确定不作为的行为责任时，过错的标准与作为的侵权责任所适用的过错标准是不同的。在不作为侵权中，行为人没有尽到作为义务，通常也可能意味着其存在过错。第四，责任的主体不同。在不作为侵权的情况下，可能会发生行为主体和责任主体的分离问题，即责任的承担者可能并非行为的实施者。例如，违反安全保障义务的责任人可能因为第三人对受害人的侵害而承担责任。
三、自己责任和为他人行为负责的责任
所谓自己责任，是指因自己的行为致他人损害，行为人应对自己的行为负责。为自己行为负责，也包括对自己的物件致使他人损害负责，因为物件致人损害可以视为自己的行为致人损害。侵权责任法以自己责任为基本原则，要求任何人对自己的行为负责，这既有利于惩罚有过错的行为人，又能维护人们的行为自由。
所谓为他人行为负责的责任，是指虽然责任人没有直接实施某种行为，但应当依法对他人的过错行为承担责任。这种责任主要是替代或转承责任（vicarious liability），它是指在某些特殊情况下，因某人的行为致人损害以后，依法由行为人之外的人负担损害赔偿责任的行为。一般认为，所谓转承，并非根据合同移转责任，而是依据法律的规定，由责任主体为行为主体的行为负责。[13]所谓“转承责任”，是指在雇佣关系中，雇主对为其工作者因完成委派事务的作为或者不作为承担的责任。如果雇员或者工作人员在履行工作职责过程中，导致他人损害的，雇主应当对此承担责任。实际上，两大法系都承认了“归责于上”的规则，雇主责任的适用范围不断扩张。雇主对雇员侵权承担责任的扩大化，促成了减轻雇员个人责任的新趋势（同时限制了雇主对雇员追偿的可能性）。[14]在德国法中，为他人行为负责的责任主要是指基于某种监督关系而形成的责任，在这种责任中，过错是被推定的，一般需要行为人反证证明自己没有过错。[15]我国《侵权责任法》中的转承责任主要包括两种：一是监护责任，即监护人对无民事行为能力人或限制民事行为能力人的责任（《侵权责任法》第32条）。学界就监护责任究竟是为他人责任还是自己责任，存在不同的看法。有人认为，监护责任本质上仍然是自己责任，即监护人未尽监护之责导致被监护人给他人造成损害，对此种损害负责，是为自己的行为负责，故不属于为他人责任。笔者不赞同这种观点。监护责任中行为人是被监护人，而责任人是监护人，二者从主体上分离的。被监护人也能独立实施侵权行为[16]，依据自己责任原则，行为人要为且仅为自己的行为负责。因此，在被监护人自己有财产的时候，自己也要承担责任。但是，考虑到绝大多数情况下，被监护人都没有自己的财产，为了保护受害人，我国法上要求监护人为被监护人的行为承担严格责任。因此，监护人责任依然是监护人为他人即被监护人的行为承担的责任，而非自己责任。二是用工责任，即用人者对被用工者承担替代责任（《侵权责任法》第34、35条）。
两种责任的区别在于：
第一，对自己行为负责是一般的侵权责任形态，它符合自己责任原则，或者说是侵权责任最典型的形态。而对他人行为负责则是自己责任原则的突破，它可以说是侵权责任形态的例外。
第二，责任主体不同。对自己行为负责，其主体是所有的民事主体，责任主体也是单一的，即行为人。而对他人行为负责，其主体是特定的主体，如雇主、监护人等，责任主体是多元的。正是基于这一原因，《侵权责任法》将替代责任置于第四章“关于责任主体的特殊规定”之中。这表明，此种责任的承担主体具有特殊性。在为他人行为负责的责任中，责任主体与行为主体一般是分离的。
第三，侵权行为的形态不同。在自己责任中，都是行为人自己实施了某种行为，或者是行为人管领的物件致使他人损害。而在为他人行为负责的责任中，责任人并没有从事积极的行为，而大多数是处于消极的不作为状态。[17]例如，安全保障义务的责任人主要是没有积极地维护管领场所的安全秩序，或没有尽到其他安全保障义务。从性质上说，转承责任并不违背“为自己行为之责任”的基本原则，而只不过是该原则的发展。因为在转承责任中，责任主体之所以要为他人的行为后果负责，归根结底在于责任主体未能对该他人履行某种正确选任、监督、管教或控制的义务，未能阻止该他人实施的致他人损害的行为，以致造成了损害结果的发生。
第四，归责原则不同。自己责任可能是严格责任，也可能是过错责任。对自己行为负责主要是对自己的过错行为负责，因此，其一般是过错责任，可以适用过错责任的一般条款。而为他人行为负责的责任大多都是严格责任。从比较法上来看，各国对于替代责任的归责原则存在不同的设计，有些规定为过错推定责任，有些规定为严格责任。就我国《侵权责任法》来看，替代责任一般是严格责任。
四、单独侵权责任与数人侵权责任
根据责任人的数量，侵权责任可以分为单独侵权责任和数人侵权责任。所谓单独侵权责任，是指一人单独实施的侵权行为，即加害人一人因自己的过错行为致他人损害而应当承担责任。单独侵权责任是侵权责任的常态，是最常见、最普通的侵权行为。所谓数人侵权责任，是指两个或两个以上的人由于共同的过错或者分别的过错而共同造成他人损害所应当承担的责任。数人侵权责任的加害人是两个或两个以上的行为人，其行为造成了同一损害结果。我国《侵权责任法》具体规定了以下几类数人侵权责任：一是共同侵权责任（《侵权责任法》第8条）；二是共同危险行为的责任（《侵权责任法》第10条）；三是无意思联络的数人侵权责任，其包括聚合的因果关系（《侵权责任法》第11条）和部分因果关系（《侵权责任法》第12条）。单独侵权责任和数人侵权责任的区别主要表现在：
第一，责任的成立不同。单独侵权责任的加害人只有一个人，所以过错和责任的认定相对简单。而对数人侵权责任而言，其责任成立的判断较为复杂，可能需要结合数人的行为、损害后果、因果关系等多方面进行综合考察。
第二，责任的承担不同。在单独侵权情形下，由单个的行为人承担责任，责任的承担规则较为简单。而在数人侵权责任的情形下，各行为人的责任承担规则较为复杂，不同类型的数人侵权责任，其责任承担规则也不相同，各个行为人究竟应当承担按份责任还是连带责任，应结合不同的侵权类型加以判断。
第三，是否存在行为人内部责任分担规则不同。对单独侵权责任而言，由于只存在一个责任人，因而不存在责任的内部分担规则。对数人侵权责任而言，则存在各个责任人的内部追偿关系，而且数人侵权的类型不同，当事人内部责任的追偿规则也存在差别。在有些国家，关于数人侵权责任的承担，实际上存在两种诉讼：一种是由受害人向一个或多个共同侵权人提起的诉讼，称为主诉；另一种是由向受害人支付了全部赔偿费用的一个或几个加害人，向其他共同侵权人提起的责任分担之诉，称为追偿之诉。
五、侵害物权的侵权责任、侵害知识产权的侵权责任、侵害人格权的侵权责任
根据侵权行为所侵害的对象不同，侵权责任可以分为侵害物权的侵权责任、侵害知识产权的侵权责任、侵害人格权的侵权责任。三种侵权责任的主要区别在于：
第一，侵权的对象不同。从《侵权责任法》第2条的规定来看，生命权、健康权被列于各项权利之首，反映了法律对生命权和健康权的尊重，体现了两者处于优越的地位。
第二，请求权基础不同。在侵害物权、知识产权和人格权的情形下，都可能发生绝对权保护请求权与侵权损害赔偿请求权并用的问题。但是，这三类权利分别有自己独特的绝对权请求权类型。例如，侵害物权，权利人既可以行使返还原物、排除妨碍等物权请求权，也可以行使侵权赔偿请求权。
第三，赔偿的标准不同。《侵权责任法》第18条第2款规定：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”由此可见，在侵害财产权的情况下，其赔偿的标准要按照该财产的市场价格计算。而在侵害人身权的情况下，因为人身权没有市场价格的问题，因而应按照法定的项目来赔偿其损害，如医疗费、丧葬费等。
第四，责任形式不同。就财产权和知识产权来说，其责任形式主要是损害赔偿，但也可以适用停止侵害、排除妨碍等责任形式。而在侵害人身权的情况下，其责任形式不仅包括损害赔偿、停止侵害等，还可以适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。赔礼道歉、消除影响、恢复名誉只适用于对人格权的侵害，原则上不适用于对财产权和其他权利的侵害，它们是针对人格权侵害的特殊责任形式。此外，《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”从该规定可以看出，精神损害赔偿原则上适用于侵害他人人身权益，既包括人身权，也包括人身利益；既包括人格权，也包括身份权。因此，侵害财产权、知识产权等原则上不适用精神损害赔偿。
第五，法律依据不同。对于侵害知识产权、侵害物权等侵权行为的责任，我国《著作权法》《专利法》《商标法》以及《物权法》等法律有专门的规定，因此，在法律适用上，应当先适用这些法律的规定，然后适用《侵权责任法》的相关规定。
六、单一侵权责任和大规模侵权责任
所谓单一侵权，是指传统上的加害人和受害人的数目有限的侵权，尤其是一个加害人对一个受害人的侵权是其中的典型形态。所谓大规模侵权（mass torts），是指基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害。我国《侵权责任法》第17条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”此处所说的“因同一侵权行为造成多人死亡”的侵权，主要是指大规模侵权。例如，有毒奶粉导致大量婴幼儿患结石、矿难导致众多工人死亡。大规模侵权是现代社会中侵权法中的新问题。许多学者认为，针对大规模侵权行为应当采取责任加重的方式，如在因果关系认定上采取推定方式，由加害人承担更多的抗辩事由举证责任。[18]我国《侵权责任法》第17条的规定体现了立法者对于“同一侵权行为造成多人死亡”的案件的高度关注，也反映了其适应社会发展的趋势。
与一般侵权责任相比较，大规模侵权责任主要具有如下五个特点：第一，受害人为数众多（numerosity）。与大规模侵权相对应的有两个概念：一个是大规模事故（mass accidents），即受害人人数虽然众多，但是可以确定的严重侵权事故。例如，载有大量乘客的飞机失事，大型宾馆失火造成众多旅客受害。另一个是有毒物质侵权（toxic torts），此种侵权往往涉及潜伏性疾病，受害人是否因该有毒物质而患有疾病，以及何时能够发现此种疾病，都不易确定，但是，因特定有害物质引发的侵权，其在致害的地理位置上通常不具有分散性。这也成为区别大规模事故和有毒物质侵权的特点。[19]第二，受害者的群体具有地理分散性（geographic dispersion）。这就是说，大规模侵权案件中，受害人往往是分散在全国的不同地方，甚至是在世界的不同地方。第三，受害人遭受损害的时间的分散性（temporal dispersion）。不同受害人损害事实的发生时间可能存在先后差异，有的甚至相隔数年之久，很难在短时间内确定受害人的人数和损害大小。第四，诉讼结果的同一性（factual patterns in mass tort ligitation）。这就是说，如果一个受害人胜诉，意味着其他受害人也很可能获得胜诉判决。第五，损害后果的严重性。在大规模侵权的情况下，对不特定公众的权利造成威胁，甚至可能造成成千上万的受害人的损害。大规模侵权造成的人身损害所带来的后果将非常严重。[20]例如，导致有关人身损害赔偿的诉讼案件可能会激增，企业面临巨额赔偿而倒闭，因此，一些国家通过建立赔偿基金的方式来解决大规模侵权的赔偿问题。在我国，当发生大规模侵权损害事件时，为了快速弥补受害人的损害，稳定社会秩序，也往往是由政府先行出资，垫付受害人的医疗费用以及安置费等。
此外，大规模侵权还涉及破产程序中债务清偿顺序的问题。例如，以《企业破产法》的破产债权优先受偿顺序为例，在《企业破产法》的制定和修改过程中，立法者所考虑的企业破产原因主要是经营不善和市场风险。在实践中，导致企业破产的情形远非仅限于此。例如，在三鹿奶粉事件中，企业因为产品大规模侵权而负担大量的损害赔偿责任，该责任的承担就足以导致企业的破产。如因大规模侵权而破产，让受害者的人身损害赔偿债权优先于企业的其他债权受偿具有充分的理由，因为众多受害者遭受了人身损害，需要从破产企业的财产中获得优先受偿，以维护个人的生存权利和社会的稳定。相对于合同当事人，侵权行为所产生的非自愿债权人（尤其是其中人格权利受到侵害的债权人）完全是无辜的受害者，是被迫成为公司的债权人，法律应当赋予他们更多的保护，才能体现法律所追求的公平价值观。[21]但是，根据我国《企业破产法》所设定的破产财产分配顺序，人身损害赔偿债权并不具有优先性，即便受害者人数众多，也与其他普通债权属于同一受偿顺序。当然，有关这个问题现行立法尚无规定，有待于进一步探讨。
注释
[1] 例如，英美法将侵权行为一般分为：对人身的故意侵害（殴打、威吓、非法监禁等），对不动产的故意侵害，对动产的故意侵害（侵占他人财物、非法扣留等），对人身和财产的非故意侵害（过失侵权行为、违反法定义务），对人身和财物侵害的严格责任，破坏名誉，破坏家庭关系，侵害合同关系或商务关系、滥用法律程序等。
[2] 所谓侵权行为一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权基础的法律规范。参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，见中国民商法律网，www.civillaw.com.cn。
[3] 参见王泽鉴：《侵权行为》，342～344页，北京，北京大学出版社，2009。
[4] 参见程啸：《侵权行为法总论》，44页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[5] 参见程啸：《侵权行为法总论》，45页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[6] 参见杨立新：《侵权法论》上，289页，长春，吉林人民出版社，2000。
[7] 当然，我国《侵权责任法》分则当中存在一些例外，例如网络侵权、违反安全保障义务的责任等，虽然规定为特殊侵权，但其归责原则仍然是过错责任原则。
[8] 参见《侵权责任法》第37、40条。
[9] 参见《侵权责任法》第91条。
[10] 参见《最高人民法院公报》，2003（2）。
[11] 参见［日］星野英一：《民法典中的侵权行为法体系》，渠涛译，载《中日民商法研究》，第8卷，148页，北京，法律出版社，2009。
[12] See Christian Von Bar，Principles of European Law—Non Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，Oxford University Press，2009，p.246.
[13] See A.M.Honorè，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 7，Causation and Remoteness of Damage，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.18.
[14] 参见［荷］施皮尔：《侵权法的统一：因果关系》，易继明等译，50页，北京，法律出版社，2009。
[15] See B.A.Koch，H.Koziol（Eds.），Unification of Tort Law：Strict Liability，Kluwer Law International，2002，p.152.
[16] 古罗马法学家乌尔比安、盖尤斯等人曾认为，精神病人和低于责任年龄的儿童的行为是没有意志的行为，不过是相当于动物的行为或仅仅是一个事件而已，因此其不能自己独立实施侵权行为。Ulpian Dig.9.2.15.Gaius Inst.3.19.10.
[17] 参见程啸：《侵权行为法总论》，39页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[18] 参见朱岩：《大规模侵权的实体法问题初探》，载《法律适用》，2006（10）。
[19] See Richard A.Nagareda，Mass Torts In a World of Settlement，University of Chicago Press，2007，pp.12-13.
[20] See Peter N. Sheridan，“Rethinking Mass Tort Defense”，Litigation，Vol. 9，Issue 4（Summer 1983），pp.29-54.
[21] 参见孟强：《单船公司破产债权受偿顺序问题研究》，载《法学》，2008（2）。