三、刑法解释的边界
不管是客观解释还是实质解释都有一定的开放性和灵活性，它们既有限制入罪的功能，也有扩张刑法规范适用的倾向，使用得当可以发挥积极作用，反之，则会产生相应的负面影响（违反罪刑法定、侵犯人权等）。在追求实质正义和规范目的的过程中，人们可能会有意无意地超越法条的字面含义对其进行限制解释或扩张解释，根据实质正义将一些具有处罚必要性和合理性的行为解释为犯罪，将那些没有处罚必要性和合理性的行为出罪。这是一般人都认可的情况。（注：参见吴林生：《罪刑法定视野下实质解释论之倡导》，载《中国刑事法杂志》，2009（7）。）因此，如何制约客观解释和实质解释的随意性，或者说如何为实质合理性的追求设定边界，制约法官解释的权限，是至关重要的问题。在普通的刑事案件中，一般根据形式解释的路径诠释犯罪构成即可兼顾形式正义和实质正义，达到人权保障和社会保护的目的。但在有些案件中，形式解释只能保障形式正义，而不能保障实质正义，这就需要采用实质解释；有些案件中，主观解释不能适应社会的变化，借助于客观解释能够在维持法的安定性的条件下，得出合理的判决结论。鉴于客观解释和实质解释的特点，为了保障人权，必须为其确定合理的限度。人们对于限制解释的正当性几乎是没有争议的，争议主要集中在扩大解释是否正当，扩大解释与类推解释是否存在明确的界限。关于解释的限度，学术界大体有以下几种观点：（1）文义射程说。该说认为，扩张解释应以文义的最远“射程”为限（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，北京，中国政法大学出版社，1999，第111~112页。），即可以超出刑法用语的应当含义，但不能超出其可能的含义。（注：参见高翼飞、高爽：《立场选择与方法运用：刑法解释的“道”和“器”——以刑法修正案相关罪名为例展开》，载《中国刑事法杂志》，2012（10）。）（2）解释对象核心属性说。该说认为，如果被解释的对象（案件事实）具有与被解释的概念（刑法规范）相同的核心属性，那么，可以将该解释对象归类于该刑法规范中的概念，这是合理的扩大解释；如果二者没有共同的核心属性或意义，就超出了解释的限度，可能走向类推解释。（注：参见刘志远：《刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分》，载《国家检察官学院学报》，2002（5）。）（3）公民预测可能性说。该说认为，扩张解释与类推适用的区别在于，通过扩张解释获得的结论符合公众的预测可能性，是一般公民理性思考后能够理解的；而类推适用得出的结论超出了公众的预测可能性，是一般公民无法理解的。（注：参见冯军：《论刑法解释的边界和路径》，载《法学家》，2012（1）。）预测可能性是指公众事后对某一行为是否构成犯罪的预测，或者说解释结果能被人们看成是合理的和可以接受的。公民的预测可能性取决于社会情势、社会大众心理、语境、道德等因素。法官考虑公众的预测可能性的过程，就是对社会情势、大众心理、适用刑法的特殊语境、习俗等因素的分析、把握过程。（4）解释主体间的共识说。该说认为，在达到裁决结论可接受性前提下，刑法解释应该是持多元价值观的诸多解释主体在自己的特定的处境与社会背景下对刑法规范的解读，刑法解释的标准是达成解释共同体的共识或妥协，即不同解释主体充分讨论而寻求大家所接受的解释结论。（注：参见袁林：《超越主客观解释论：刑法解释标准研究》，载《现代法学》，2011（1）。）
笔者认为，虽然文义射程说是刑法学界广泛接受的观点，但是何为“可能的含义”，或者说，刑法条文用语的边缘意义的界限在哪里，是一个很难判断的模糊问题，一定会导致仁者见仁、智者见智的效果。公民预测可能性说中的“公民”，由于各种主、客观条件的制约，在知识、能力、素质等方面存在很大差异。即使有学者认为是“一般公民”，它仍然是一个难以统一归类的群体。另外，“预测可能性”同样是一个没有明确标准的问题，在司法实践中缺乏可操作性，这从一些热点案例的诸多争议中即可看出。解释主体间的共识说有一定道理，尤其在一些热点案件或者疑难案件中确实能够解决一些问题。根据伽达默尔的视域融合理论，在理解同一个文本时，不同的主体由于其知识、经历、处境等因素的不同，会产生不同的理解，要想达成相互的理解就必须各自调整自己的视角，或者说是换位思考，并进行主体间的相互沟通，达成一种共识。（注：参见袁林：《超越主客观解释论：刑法解释标准研究》，载《现代法学》，2011（1）。）对规则的含义和适用性进行协商是重要的。特殊案例所蕴含的问题不得不成为对话的主题，无论是在国会上，还是在法庭上，或者在更大范围的政治讨论中，都是这样。（注：参见〔澳〕约翰·德雷泽克：《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，丁开杰等译，北京，中央编译出版社，2006，第6页。）案件裁判过程中有两个基本的价值性因素：主体、合意。主体是指“相互主体”，或者“解释的共同体”（注：司法活动是一种通过多元主体之间的交往而寻求共识或妥协的过程。司法判决的作出，需要进行适当的论证，并且司法裁决无法回避利益立场、政治态度、意识形态或其他外在因素的影响。为了使各参与主体达成共识，就有必要让各方充分表达意见、陈述理由，互相论辩，说服并使对方接受自己的意见。经过这样一个论证过程，参与者才可能把判决结果作为合理的东西而加以接受。只有通过规范的应用性商谈，我们才能就一项法律判决达成共识：哪种规范解释对该判决是有效的，哪种规范解释对该判决是不适用的。另外，传统刑法解释理论认为，刑法条文中存在一个客观自在的意义，刑法解释的任务就是探寻刑法条文中蕴含的客观意义，并且，传统刑法解释理论仅从客体出发，注重解释方法的研究，将刑法解释主体抽象化，没有把主体放在现实社会中去理解，即“解释主体的失踪”。刑法解释是一个主体认识客体的过程，在这个过程中，重视解释的客体，也不能忽视解释的主体。刑法解释是主观与客观、理性与非理性的统一。）。“解释的共同体”包括法官、辩护人、公诉人等，这些主体之间通过相互对话、论辩，形成“暂时性共识”或妥协。在这个共同体中，有一些公认的、约定俗成的标准（虽然这些标准可能随时间和社会变迁而变化），这些标准是解释共同体的成员在对话时，据以认定哪些法律论据是有证明力的，哪些证据处理方式是合法的、可以接受的，什么样的思维方法能够得到同行的认同。（注：参见陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平主编：《法律解释问题》，北京，法律出版社，1998，第25~26页。）合意，是求大同、存小异的有原则的自愿。（注：参见焦宝乾：《从独白到对话——迈向法律论证理论》，载《求是学刊》，2006（4）。）根据哈贝马斯的对话协商理论，真理及正确性的标准，就是达到合意。司法裁决的正确性与自洽性的获得必须将法律论证过程理解为一个协商（对话思维）的过程。法官应关注法律主体间的论辩与商谈，追求共识的达成。尤其在面对各种复杂的疑难案件时，仅仅从形式上对规则作出解释，难以作出恰当的法律判决。那么，在价值多元化的时代，在承认“解释的共同体”前提下，刑法实质解释或客观解释的标准应当是多元解释主体间的共识，这是民主司法的体现。
但是，司法实践中不能忽视的是，很多时候不能达成共识或者妥协（如果是妥协，也可以说是“共识”），辩论到最后还得由法官作出独断性的解释，那岂不是又要回到主、客观解释或形式与实质解释的选择中？还得考虑解释的限度问题，还得回到起点？
笔者赞同解释对象核心属性说。所谓“核心属性”实际上是概念的核心意义，只要牢牢把握概念的核心意义与被解释对象的本质特征，即使疑难案件的一些细枝末节与典型事实的不同，也不妨碍将疑难案件归入恰当的犯罪类型。如果案件类型与刑法规范描述的类型在价值评价上呈现相同的意义或者说立法目的一致，即可将此案件归类于该刑法规范所规定的类型。（注：参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010（1）。）客观解释、实质解释是在刑法文本的字面含义已经大致限定了解释范围的情况下，根据解释时的语境以及概念的核心意义与被解释对象的本质对比解读出法律的隐形规定。
有一点要说明的是，本书不赞成有些学者的观点，即禁止不利于被告人的实质解释。实质解释的功能在于兼顾人权保障和社会保护，这是刑法须具备的两个方面，不能偏颇。因此，实质性解释不仅可以得出有利于被告人的结果，也可以出于实质正义的要求，在把握事物本质的基础上，实事求是地作出对被告人不利的解释。理由在于：罪刑法定原则虽然强调对被告人权利的优先保障，但不是单纯地强调保护被告人，也同时兼顾了社会保护功能，因为社会保护是人权保护的另一面，体现的是对被害人或一般人人权的保护，这是个人自由和社会秩序之间的平衡。另外，罪刑法定原则既强调形式侧面，又强调实质侧面，既然从两个层面追求刑法公正，妥当的解释就不一定是有利于被告人的解释结论。另外，基于罪刑均衡原则和刑法适用平等原则的要求，实质解释即使出现对被告人不利的后果，也是实质正义的要求。